身份犯共同犯罪定罪與量刑問題研究＊

李功田

(山東省工會管理干部學(xué)院,山東濟南 250100)

身份犯共同犯罪定罪與量刑問題研究＊

李功田

(山東省工會管理干部學(xué)院,山東濟南 250100)

身份犯共同犯罪是刑法理論中共同犯罪論部分比較復(fù)雜的一個問題,有分別定罪說、統(tǒng)一定罪說和折衷說。這些學(xué)說各有一定的合理性,但也存在缺陷。我國刑法總則沒有明確規(guī)定共同犯罪與身份的關(guān)系,只是在分則和有關(guān)司法解釋中就個別身份犯共同犯罪的問題進行了規(guī)定,這給司法實踐帶來了諸多不便和困難。因此,在理論上加以厘清,在實踐中完善我國的刑事立法,對身份犯共同犯罪的正確定罪和量刑具有重要意義。

身份犯;共同犯罪;定罪;量刑

身份犯作為一種犯罪類型,在我國刑法中,以單獨犯罪為模式進行了規(guī)定,因此,單獨犯狀態(tài)的身份犯的定罪量刑依照我國刑法的規(guī)定即可。但當身份犯與共同犯罪問題聯(lián)系起來,對于無身份者與有身份者該如何定罪量刑,就顯得比較棘手。因為在單獨身份犯罪的場合,由于身份犯所侵害的犯罪客體一般主體沒有侵害的可能性,沒有此種身份的人無法構(gòu)成身份犯罪,而當無身份的人與有身份的人共同實施身份犯罪時,應(yīng)該依據(jù)什么樣的原則定罪量刑?有身份者之“身份”這一特定要素對共同犯罪究竟會發(fā)生怎樣的作用?本文擬就此作一探討。

一、身份犯共同犯罪的現(xiàn)有理論及其缺陷

在我國刑法理論上,關(guān)于身份犯的共同犯罪,主要存在以下幾種學(xué)說:

(一)分別定罪說

該說認為,身份對身份犯罪的成立具有決定性意義。因為身份意味著主體負有專門的身份義務(wù),身份犯罪是基于身份義務(wù)而設(shè)立的,沒有身份者就沒有身份義務(wù),因而不可能構(gòu)成身份犯罪。①楊興培、何萍:《非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯》,《法學(xué)》2001年第12期。因此,對無身份者與有身份者共同犯罪,應(yīng)當分別定罪,有身份者按照身份犯定罪,無身份者按普通犯定罪。其依據(jù)是罪責自負、罪刑相適應(yīng)原則。該學(xué)說雖然看到了共同犯罪中身份對犯罪的作用以及個行為人在共同犯罪中的獨立性,但忽視了共同犯罪的整體性、系統(tǒng)性以及各共同犯罪人之間的聯(lián)系,我們將共同犯罪看作一個整體,在這個整體中,正是由于各共同犯罪人之間的共同故意、共同的行為,造成了共同的結(jié)果。缺少某一人的行為,侵害結(jié)果便不可能發(fā)生。在整個犯罪鏈條中,每一個共犯的行為和所發(fā)生的犯罪結(jié)果之間都具有因果關(guān)系。正是基于共同犯罪形式上與行為人之間的聯(lián)系性特征,共同犯罪應(yīng)當統(tǒng)一定性。分別定罪說背離了共同犯罪基本原理。

(二)統(tǒng)一定罪說

該說認為,無身份者與有身份者或者不同身份者之間共同犯罪,應(yīng)當定統(tǒng)一的罪名。

1.主犯決定說。該說認為,無身份者與有身份者共同犯罪,共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)主犯犯罪的基本特征來確定。該學(xué)說的缺陷在于:首先,該說混淆了定罪與量刑的關(guān)系,使定罪與量刑發(fā)生倒置。因為在共同犯罪中劃分主犯與從犯,主要是解決共同犯罪人的量刑問題,但只有在解決了犯罪的性質(zhì)后才能量刑。因此,共同犯罪基本性質(zhì)的確定不能依據(jù)主犯的性質(zhì),定罪的根據(jù)只能依據(jù)共同犯罪的犯罪構(gòu)成,犯罪構(gòu)成是確定某種行為構(gòu)成何種犯罪的唯一依據(jù)。其次,以主犯的犯罪性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì),在一個共同犯罪中如果主犯是一個則是有可能的,但當兩個以上的人為主犯時,如果既有有身份者又有無身份者或者兩個不同身份者都是主犯,則應(yīng)以哪個主犯的犯罪性質(zhì)定罪則成為問題。

2.實行犯決定說。該學(xué)說認為,對有身份者與無身份者的共同犯罪應(yīng)以實行犯的行為認定整個共同犯罪的性質(zhì)?！盁o身份者教唆、幫助有身份者實施或與之共同實施真正身份犯時,應(yīng)以有身份者的實行犯的實行行為來定罪,即以有身份者所實施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪,即使無身份者為主犯,也不影響上述定罪的原則。”①馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社 2001年版,第584頁。該學(xué)說強調(diào)了實行犯在共同犯罪這一整體中的地位與作用,其行為的性質(zhì)決定著整個共同犯罪行為的性質(zhì),具有較大的合理性。但當有身份者與無身份者同為實行犯或存在幾個實行犯時,整個共同犯罪行為應(yīng)如何定性又成了難題。

3.特殊身份說。該說認為,對無身份者與有身份者共同犯罪時,應(yīng)該以純正身份犯之罪對各個共同犯罪人進行處罰。有學(xué)者認為,有特定身份者與無特定身份者共同犯罪,其犯罪性質(zhì)認定最根本、最關(guān)鍵的依據(jù)就在于有特定身份,是否利用了身份或職務(wù)的便利實施了犯罪。如果沒有利用特定身份或職務(wù)的便利進行犯罪,就不能認定構(gòu)成要件具有特殊身份才能成立之罪的共同犯罪。如果在犯罪過程中,有特定身份者利用其身份和職務(wù)上的便利實施了犯罪,就使無身份者的犯罪性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化,整個案件就應(yīng)當依照有身份者的犯罪性質(zhì)定罪。特殊身份說注重了有身份者在共同犯罪中身份的作用,并且以無身份者是否利用有身份者的身份或職務(wù)便利為標準進行定罪,具有一定的合理性。但仍然存在缺陷:首先,在身份犯共同犯罪中,如果無身份者并沒有利用有身份者的身份,按照此說處理就會遇到困難。其次,如果兩種不同的特殊身份共同犯某罪,應(yīng)當按照哪個特殊身份定罪?我們應(yīng)該如何判斷何為更特殊的身份?

(三)折衷說

此說根據(jù)無身份者是否利用職務(wù)便利,提出不同情形不同對待。若有身份者與無身份者同為實行犯,由于身份犯的實行行為只能由身份犯實行,所以有身份者構(gòu)成身份犯,無身份者構(gòu)成普通犯罪;若無身份者教唆、幫助身份者犯罪,則以身份犯罪論。該學(xué)說的不足之處在于,對共同犯罪的人分別定罪,是否有利于定罪的統(tǒng)一,是否符合共同犯罪的基本原理,尚有待論證。同時,和區(qū)別定罪說一樣,對無身份者與有身份者共同受賄犯罪的案件,會造成對無身份者無法定罪的困難。

以上三種學(xué)說都存在缺陷,原因在于學(xué)者們在研究身份犯共同犯罪時沒有就如何確定身份犯共同犯罪的定罪標準達成共識。我們認為,身份犯共同犯罪的犯罪構(gòu)成是定罪量刑的唯一標準,而國內(nèi)很少有人論述身份犯共同犯罪的犯罪構(gòu)成問題,在論述這一問題時,只是看到了身份的特殊作用,并沒有將身份犯共同犯罪放到共同犯罪中去認識,沒有在共同犯罪這一系統(tǒng)中去研究各共同犯罪人之間的密不可分的關(guān)系,造成了單純以某個行為人定性不能準確反映整體上身份犯共同犯罪的性質(zhì)的后果。因此,必須將這一問題回歸到共同犯罪基本理論中,運用身份犯共同犯罪的基本理論,充分認識在共同犯罪中正犯 (實行犯)的核心作用,在共同犯罪本質(zhì)問題上,堅持部分犯罪共同說,在共犯從屬性問題上,堅持共犯從屬性、教唆犯一定情形下的獨立性的立場,以身份犯共同犯罪的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ),將身份犯共同犯罪的犯罪構(gòu)成作為定罪依據(jù)。因為共同犯罪是兩個以上的行為人基于共同故意實施的共同犯罪行為,但這并不意味著兩人的主觀故意內(nèi)容和行為內(nèi)容就完全相同。不同犯罪之間存在交叉重疊的部分,各行為人僅就重合部分具有共同故意與共同行為,應(yīng)當認定為共同犯罪。在具體定罪時,堅持特殊身份說為主、職務(wù)利用說為補充的原則。這是考慮到對身份客體的保護,只有無身份者利用有身份者身份共同實施犯罪或教唆幫助有身份者實施犯罪的情況下,身份客體才有被共同侵害的可能性,整個犯罪的性質(zhì)才發(fā)生了變化,有身份的人與無身份的人的犯罪行為構(gòu)成了不可分割的有機整體,因此,對存在無身份者參加的利用有身份者特殊身份的共同犯罪,堅持特殊身份說為主進行定罪。但對職務(wù)犯罪這類身份犯罪,如果無身份者利用了有身份者的職務(wù)便利,則定職務(wù)犯罪的共同犯罪,如果沒有利用身份者的職務(wù)便利,,無身份的人構(gòu)成普通犯罪,有身份的人法律若有特別規(guī)定,按照特別法優(yōu)于普通法的原則定罪處罰,這正是身份在純正身份犯共同犯罪中的連帶作用。當然在堅持部分犯罪共同說的前提下,如果無身份者并未利用有身份者的職務(wù)便利,則會出現(xiàn)分別定罪的可能。對于在共同犯罪中出現(xiàn)兩個罪名的認識,是否會違背共同犯罪的有關(guān)基本原則,有學(xué)者認為,成立共同犯罪必須以同一犯罪構(gòu)成為前提。但是,這并不等于說在任何共同犯罪案件中,具有共同犯罪行為的共犯中在罪名上就完全一致。①于振華:《共犯與身份》,學(xué)林文化事業(yè)有限公司 2001年版,第79頁。

二、身份犯共同犯罪的認定

(一)無身份者與有身份者共同實施純正身份犯罪的認定

在我國刑法中,在認定無身份者與有身份者共同犯罪時,應(yīng)在部分犯罪共同說的基礎(chǔ)上,堅持特殊身份說為主、職務(wù)利用說為補充的原則進行定罪處罰。當無身份者利用了有身份者的特殊身份或職務(wù)便利,應(yīng)該以有身份者的實行行為的性質(zhì)定罪。由于身份在純正身份犯中的連帶作用,使有身份者的身份被利用,無身份者具有了侵害身份客體的可能性。因此,整個共同犯罪在整體上是針對身份客體的犯罪,共同犯罪在整體上是一個密不可分的整體,應(yīng)定統(tǒng)一的身份犯罪。而如果無身份者與有身份者共同實施某一犯罪行為,沒有利用有身份者的特殊身份或職務(wù)便利,因犯罪之間構(gòu)成要件不同,法律規(guī)定成立不同的犯罪。按照部分犯罪共同說,無身份者與有身份者在重合部分成立共同正犯,另外,有身份者又成立有身份之罪,按法條競合處理,因此出現(xiàn)了分別定罪的情形。當無身份者因沒有認識到有身份者的身份,故沒有利用有身份者的身份,無身份者與有身份者構(gòu)成普通犯罪的共同犯罪。有身份者單獨成立身份犯罪。

(二)不同身份者共同實施純正身份犯罪的認定

在我國刑法中,針對不同身份的人規(guī)定了若干相似身份的犯罪,②如 第109條的叛逃罪與第430條的軍人叛逃罪;第271條的職務(wù)侵占罪與第382條的貪污罪;第272條的挪用資金罪與第384條的挪用公款罪;第163條的公司、企業(yè)人員受賄罪與第385條的受賄罪。這些類型的犯罪雖都是特殊主體的身份犯罪,但由于在特殊身份中還有更為不同的特殊身份 (比如軍人相對于普通國家國家工作人員),由此造成了雖然犯罪的客觀行為相同,但由于刑法對不同的特殊身份規(guī)定了不同的犯罪,因而對其確定不同的罪名。當然在單獨犯的情況下按刑法規(guī)定即可,而當不同身份的人共同勾結(jié)實施這些犯罪時,則應(yīng)區(qū)別不同情況,運用有關(guān)的罪數(shù)理論來解決。對于不同身份的人共同犯罪,如果僅僅利用了其中一人的特殊身份或職務(wù)之便,而另一方的身份或職務(wù)沒有被利用,此時未被利用的一方的身份在共同犯罪的認定上被視為無身份的人,應(yīng)按無身份的人與有身份的人共同犯罪來對待。③例 如公司、企業(yè)工作人員甲與國家工作人員乙共同收受賄賂,如果只利用了國家工作人員乙的職務(wù)便利,而公司、企業(yè)工作人員甲的職務(wù)并沒有得到利用,此時從共同犯罪整體觀念看,行為人甲被視為無身份的人,其定罪處罰要按照乙的行為性質(zhì)來定罪。對于不同身份的人共同犯罪,既要利用自己特殊身份,又要利用對方的特殊身份,此時二人的身份在共同犯罪中被交叉利用,侵害了兩種犯罪客體,行為人的一個行為觸犯了兩種罪名,應(yīng)按照有關(guān)的罪數(shù)理論來解決。④例如,保險事故的鑒定人與投保人相互勾結(jié),由鑒定人提供虛假的鑒定結(jié)論,由投保人進行理賠,騙取保險公司的財產(chǎn),基于身份犯的有關(guān)犯罪理論,兩人分別都構(gòu)成中介組織人員提供虛假證明文件罪和保險詐騙罪,但就共同犯罪而言,由于保險事故的鑒定人與投保人都彼此利用了雙方的身份關(guān)系,正是二人的有機結(jié)合促成了這一共同犯罪行為的發(fā)生,二人的行為方式不同,但是鑒定人的鑒定行為在這一共同犯罪中被看作是手段行為,而投保人進行虛假理賠的行為則被看作是目的行為,二者之間存在牽連關(guān)系,應(yīng)按照牽連犯的定罪原則,“從一重罪處罰”,因此,二人都應(yīng)認定為保險詐騙的共同犯罪,以保險詐騙罪定罪處罰。

(三)無身份者教唆、幫助有身份者實施純正身份犯罪的認定

無身份者教唆、幫助有身份者實施純正身份犯罪,基于共犯的從屬性理論,教唆犯、幫助犯的犯罪性、可罰性從屬于正犯 (實行犯)。因而,對這類犯罪的定性,仍然運用共同犯罪理論,堅持身份的連帶作用,無身份者的犯罪性質(zhì)從屬于有身份者的實行行為的性質(zhì)。

(四)有身份者教唆、幫助無身份者實施純正身份犯罪的認定

有身份者教唆、幫助無身份者實施純正身份的情形,在某些純正身份犯共犯中是存在的,但并不是在任何純正身份犯共同犯罪中都存在,關(guān)鍵是看純正身份犯的實行行為本身的特征。純正身份犯的實行行為本身的特征應(yīng)看其本身是否具有可替代性與可轉(zhuǎn)讓性,有些實行行為如強奸罪中的性交行為是不具有可替代性的,不能由女性來完成,因此在強奸罪這一身份犯中是不存在男子教唆女子實施純正身份犯的。同樣,在親手犯的情形下,由于犯罪主體與實行行為結(jié)合緊密,實行行為在此種犯罪類型中不可能假手他人,因而無身份者不能參與這種犯罪的實行行為,因此,在屬于親手犯的純正身份犯中,不存在有身份者利用無身份者實施身份犯的可能性。

(五)不純正身份犯共同犯罪的認定

1.無身份者教唆、幫助有身份者實施不純正身份犯罪的認定

在我國刑法中,不純正身份犯的身份不影響定罪只影響量刑。針對不純正身份犯,無身份者可單獨實施,有身份者也可單獨實施,只不過有身份者的實施會影響到刑罰的輕重而并不影響行為之性質(zhì)。因此,在無身份者教唆、幫助有身份者實施不純正身份犯罪時,無身份者構(gòu)成教唆犯、從犯,有身份者為實行犯。

2.有身份者教唆、幫助無身份者實施不純正身份犯罪的認定

不純正身份犯的身份只影響定罪不影響量刑,無身份者同樣可以單獨實施該種犯罪,如果有身份者教唆無身份者實施不純正身份犯罪,只會影響到刑罰的加減,不會影響犯罪的性質(zhì)。因此,對有身份者只能以無身份者所實行的犯罪的教唆犯、從犯論處。

三、身份犯共同犯罪的量刑

身份犯的身份不僅對共同犯罪的定罪具有重要意義,而且也影響著共同犯罪的量刑。身份犯共犯的量刑應(yīng)堅持的基本原則是:在有身份者與無身份者共同犯罪時,對具有特殊身份的人的從重、從輕、減輕處罰的規(guī)定不及于無身份的人,而對無身份者則判處不同于有身份者的刑罰。

(一)純正身份犯共同犯罪的量刑

在單獨犯的情形下,純正身份犯之身份不僅影響著定罪同時影響著量刑。無身份者與有身份者共同實施犯罪,在定罪時我們基于身份的連帶作用,無身份者的定罪要受有身份者身份的影響。量刑的基本原則是二者應(yīng)當共同定罪,然后分別科刑。

大陸法系國家針對在純正身份犯的共同犯罪中,對無身份者應(yīng)當如何量刑有不同的規(guī)定,但總體上有一個基本原則,即對有身份者與無身份者分別科刑,處以不同的刑罰。參照有關(guān)國家的立法,有學(xué)者認為:“不予明確規(guī)定的模式,缺乏立法的明確性;減輕處罰的模式,盡管道明了無身份者成立身份犯共犯時的處罰原則,但是當因正犯身份致使成立較輕犯罪時,對無身份者依然予以減輕處罰,就不盡合理;而有條件減輕處罰的模式,則有著較大的可取性,通常刑法視因身份而成立的身份犯為較重的犯罪,并且對之規(guī)定了較重的刑罰,從而對于成立身份犯的非身份者可以減輕處罰。但是,不排除特殊情況下刑法設(shè)置了罪行相對較輕的身份犯,此時對于成立身份犯的非身份者就不應(yīng)再予以減輕處罰,因此在規(guī)定對成立身份犯的非身份者予以減輕處罰時,最好加上一定的條件限制:當因身份致成立較重的犯罪時?！雹購埿』?《犯罪論的比較與建構(gòu)》,北京大學(xué)出版社,2006年第1期第645頁。這種觀點值得重視,在對純正身份犯共同犯罪進行量刑時,基于刑罰的個別化,可對無身份者有條件地予以減輕處罰。

(二)不純正身份犯共同犯罪的量刑

在單獨犯的情形下,不純正身份犯之身份是指只影響刑罰的輕重而不影響定罪的身份。因此無身份者與有身份者都可單獨實施不純正身份犯,同樣可共同實施,只不過影響著有身份者刑罰的輕重。在有身份者與無身份者共同實施不純正身份犯的情況下,同樣基于刑罰的個別化,對有身份者可以從重、從輕、減輕處罰,而對無身份者應(yīng)當如何科刑?對此,大陸法系國家和地區(qū)的刑法中規(guī)定,對無身份者處以通常之刑。這一點在我國刑法中也有所體現(xiàn),例如,我國刑法第243條規(guī)定了誣告陷害罪,其中第2款規(guī)定:“國家機關(guān)工作人員犯前款罪的,從重處罰。”如果是非國家機關(guān)工作人員與國家機關(guān)工作人員共同犯誣告陷害罪,對非國家機關(guān)工作人員處以通常之刑,而對國家機關(guān)工作人員則應(yīng)依法予以從重處罰。又如,我國刑法第19條規(guī)定:“又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰。”如果是又聾又啞的人或者盲人與正常的人共同犯罪的,對正常的人處以通常之刑,而對又聾又啞的人或者盲人則應(yīng)依法予以從輕、減輕或者免除處罰?？梢?對不純正身份犯共同犯罪中的無身份者處以通常之刑,即因身份而影響刑罰輕重的各種情節(jié),對無身份者并不產(chǎn)生影響,無身份者只處以通常的刑罰。這種處罰模式,體現(xiàn)的是在不純正身份中,基于身份的不同在處罰上應(yīng)當區(qū)別對待,分別科處刑罰。②劉嶺嶺:《共同實行犯中的身份問題》,《政法論叢》2008年第6期。

總之,身份犯共同犯罪問題是刑法理論中的一個復(fù)雜而重要的課題。在我國的刑法立法中,對共同犯罪與身份的問題在總則中并沒有明確的規(guī)定,只是在刑法分則和有關(guān)司法解釋中就個別身份犯共同犯罪的問題進行了規(guī)定,由此造成了理論上見仁見智以及司法實踐中的千差萬別。我們應(yīng)當借鑒外國刑法中有關(guān)身份犯共同犯罪的立法例,進一步完善我國的刑事立法。

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

DF6

A

1003—4145[2010]09—0142—04

2010-01-23

李功田,山東省工會管理干部學(xué)院副教授。