司法共識如何形成?——基于判決的可接受性

孫光寧

一、為何共識:司法共識的必要性和重要性

如果說新修辭學所強調的聽眾為司法過程中法律方法的運用提供了背景和前提,那么,共識 (agreement/consensus,或譯為“合意”)則可以成為法律方法在司法過程中運行的起點。廣義上的共識可以包括最終的裁判結論,這種意義上的共識經(jīng)過了整個訴訟程序的運行,既定的結果只具有靜態(tài)的意義。一般意義上的共識主要是訴訟結果出現(xiàn)之前,特別是在司法過程中經(jīng)歷不斷修正的共識。從啟動司法程序的角度來說,共識的缺位將使得糾紛當事人不會選擇將司法作為其解決糾紛的方式,更不可能啟動司法程序。共識是論證能得以進行并深入討論下去的前提性條件,沒有共識,任何糾紛解決機制都無法展開,更不用說糾紛的妥善解決。

從哲學層面來說,共識產(chǎn)生于主體間的對話和商談,是主體間性的一種具體體現(xiàn)。強調對話及其程序是共識理論的典型特征,這與強調程序性的司法過程有著內在的一致。有學者基于以上的理論,提出了“共識意義觀”,甚至“共識真理觀”。在一般社會理論中,羅爾斯的“重疊共識”理論揭示了共識的重要意義:“政治自由主義尋求一種政治的正義觀念,我們希望這一觀念在它所規(guī)導的社會中能夠獲得各種合乎理性的宗教學說、哲學學說和道德學說的重疊共識的支持?！雹賉美]約翰·羅爾斯:《政治自由主義》,萬俊人譯,南京:譯林出版社,2000年,第 10頁。重疊共識的觀點在社會科學的研究中產(chǎn)生了相當深遠的影響,它也是協(xié)商民主觀念的源頭之一。但是,這種意義上的重疊共識卻存在著多種缺陷。一方面,宗教學說、哲學學說和道德學說的“交集”范圍相當有限,即使能夠有所交集,其具體操作也相當困難;另一方面,重疊共識以公平正義為核心,而經(jīng)過了后現(xiàn)代哲學的洗禮,公平正義在多大程度上真正落實也相當值得懷疑。

簡而言之,操作性上的缺失是哲學中以及一般社會理論中對共識及其意義產(chǎn)生懷疑的重要原因。從這個意義上說,將共識作為一種指向是這些理論中的積極意義所在。例如,對于重疊共識來說,重要的是,不僅在政治哲學中討論“重疊共識”,而且在政治文化中尋找“重疊共識”,尤其是在政治實踐中構建“重疊共識”。①童世駿:《關于“重疊共識”的“重疊共識”》,《中國社會科學》2008年第 6期?！肮沧R的建立與達成,并不意味著抹殺差異與個性,或取消話語的多元性。相反,它建構在對個性和多元性的承認之上。但承認多元性和個性決不意味著異質多元的話語,可以不遵守任何規(guī)則,可以超越語言交往的有效性要求。問題的實質在于,人們將通過何種途徑來達到差異中的同一?！雹谥炝己?《社會轉型時期替代性糾紛解決機制成因論略》,《揚州大學學報》(人文社會科學版)2008年第1期。也就是說,形成共識的程序在此種意義上更重于共識本身,而由嚴格法律規(guī)范所確定的司法程序則可以彌補前述一般理論中的缺陷,我們可以從憲法以及一般法律兩個層次的司法過程來展開。

在憲法層面的研究中,孫斯坦 (又譯桑斯坦)的“理論不全的共識”(incompletely theorized agreement,又譯“未完全理論化協(xié)議”)是關于共識理論的典型觀點?！八^未完全理論化協(xié)議,指的是盡管彼此對根本性問題存在分歧或者不確定性,但對具體行為或者后果卻達成了一致意見。未完全理論化的協(xié)議在制定憲法以及解釋憲法的過程中起著核心作用;它也是民主憲法的核心部分?！雹踇美]孫斯坦:《設計民主:論憲法的作用》,金朝武、劉會春譯,北京:法律出版社,2006年,第 8頁。相比于一般社會理論中的共識,憲法司法具備了不少可操作性的條件,例如經(jīng)驗豐富的大法官、嚴密的法院組織以及具體的憲法案件等等。社會中的一些固有觀點并不可能在短時間內融合和統(tǒng)一,但是,這種未完成的共識并不影響憲法案件的裁判過程。正如我們在布朗訴教育委員會一案中所看到的,種族歧視的觀點至今仍然在美國社會中有著種種直接或者潛在的影響,但是,經(jīng)過以沃倫為代表的大法官們的努力,案件仍然得到了符合歷史發(fā)展潮流的解決?！熬湍硞€具體結果打成‘不完全理論化合意’,對于一個由立場不一的人所組成的社會來說,是非常重要的。……當理論上的分歧過于尖銳并且很難得到溝通的時候,通過將這些分歧晾在一邊,在一個具體結論上打成一致以及采納較適度的原理,法院往往能夠取得進展?！雹躘美]桑斯坦:《就事論事:美國最高法院的司法最低限度主義》,泮偉江、周武譯,北京:北京大學出版社,2007年,第 26頁。典型者如羅伊訴韋德案中,關于墮胎的問題,持有不同觀點(特別是宗教觀點)者將得出完全相反的結論,但是,就這一具體案件來說,則可以根據(jù)當事人的身份和事件的具體原因等情況作出具體裁判,加之大法官的嚴密論證,盡管不能說服具有不同觀念者就墮胎問題上的所有觀點,但是,可以就個案案情作出盡可能獲得廣泛接受的結論。

如果說從社會理論中的共識到司法審查中的共識是一種操作性上的提升,那么,從后者到一般司法中的共識將更加具體地展示共識的意義和作用。從共識真理或者共識意義的觀點出發(fā),整個司法過程所追求的正當性(包括合理性、合法性),都需要通過程序中形成的共識來形成和實現(xiàn)。也只有基于司法共識,裁判結果才能具有最大限度的可接受性,因為當事人也親自參與了共識的形成過程,其中包含著自己的利益立場和觀點表達。在平等參與和協(xié)商交流的當代社會中,共識的缺位將使得司法過程缺乏基礎的正當性,其結果自然也難以得到當事人、法律職業(yè)群體以及社會公眾的接受。相反,廣泛的共識則意味著對話的充分展開,進而意味著對判決的接受有了較為堅實的基礎。這是共識對司法過程的總體意義,其具體意義至少包括以下幾個方面:

首先,對共識的推崇符合中國傳統(tǒng)司法行為的精神內核。傳統(tǒng)司法行為與西方模式的交鋒是一個非常宏大的命題,這里強調的是前者的價值:無論理論界將何種西方司法模式引入中國,案件的發(fā)生和運行并不會按照這些既有的外來模式展開,中國的特殊語境也必將改造引入的西方司法模式。在中國傳統(tǒng)司法所處的環(huán)境中,社會中的共識相對簡單和統(tǒng)一,儒家思想 (至少在形式上)統(tǒng)治著司法決策的過程。但是,傳統(tǒng)簡單社會中所具有的相對統(tǒng)一的共識在當下社會中面臨著巨大的挑戰(zhàn),這也給司法決策帶來了不少困難。特別是在轉型時期的中國社會中,傳統(tǒng)的很多社會共識受到了沖擊,而新的社會共識還沒有成熟地樹立,而且隨著社會多元化日益加深,形成共識的可能性似乎越來越小。如果說中國傳統(tǒng)秩序的特色是在“情理兼到”的原則之下,最大限度容許在法律過程中進行交涉、交換、說服、屈服的相互作用,現(xiàn)代法治建構的上述思路并沒有完全抹殺這一特色。只不過要對原有的協(xié)定進行如下修改:把非正式的討價還價變成合乎公正程序的辯論協(xié)商,把用儒家倫理語言展開的議論變成用法言法語展開論證,把主體之間純屬偶然的訴訟博弈變成在法律職業(yè)協(xié)助下操作的技術性博弈。⑤季衛(wèi)東:《憲政新論》,北京:北京大學出版社,2002年,第87頁。也正是在這種背景和期望下,通過司法程序形成共識也就更顯得彌足珍貴,特別是在那些社會關注度較高的案件中,如果能夠通過案件的審理及其結論的論證向社會民眾灌輸共識性的法治理念,那么,這將是司法發(fā)揮社會積極作用的重要表現(xiàn)。即使就司法理論研究自身來說,隨著新型訴訟或多中心訴訟的發(fā)展,在關注社會效果的司法政策之下,確定性的理論框架并不能完全解釋裁判實踐的發(fā)展,而裁判合理性理論關注交互的主體間的共識、向社會開放的妥當理由以及擴展的有效性,這些均能給我們認識裁判提供一個新的視角。①蔡琳:《裁判合理性理論研究》,《中國社會科學院研究生院學報》2008年第4期。

其次,共識對司法過程的具體運行也有著相當重要的意義。雖然受到了很多質疑和批判,但是,在事實與規(guī)范之間涵攝的司法三段論,仍然是當下最具操作性的司法運行模式。而二者的復雜糾纏之間,當事人及其代理人能夠參與和影響的,主要在通過證據(jù)證明的事實環(huán)節(jié),而規(guī)范的適用更多地由法官作出決斷。法律事實無法還原客觀事實,而能夠作為依據(jù)來認定案件的事實,即使是客觀事實,也會受到兩造不同的表述。這里涉及的是司法過程中的修辭論證,兩造基于各自利益和立場,總是將用證據(jù)證明的事實朝著有利于本方的方向來描述,在很多情況下,這些表述以中立的表象包含著隱藏的價值傾向。法官需要在這些帶有強烈傾向性的描述中窺見案件事實的真相。雖然整個過程并不滿足哈貝馬斯所設定的進行商談的理想條件,但是,它仍然是一個對話和商談的過程,其最終目的是形成某些特定的共識,即使這種共識的形成可能依靠著法官的決斷。雖然通過對話商談形成的共識未必是達致法律事實的完美途徑,但是,在現(xiàn)有的社會狀態(tài)和制度條件下,已經(jīng)是最優(yōu)選擇了。

最后,司法共識可以在一定程度上防止法官的恣意。由于法官在整個司法過程中處于主導地位,如何保證法官按照既定的法律規(guī)范以及法律精神來引導訴訟過程并最終作出裁決,就成為最為重要的問題之一。法律論證并不是在理想的言談語境中展開,如果論證者和聽眾之間在價值取向、信息占有量、預期目標等方面有較遠的距離,從而無法達成相互的理解或者妥協(xié),所謂的“結論性共識”就不會產(chǎn)生。法律論證不過是由法官根據(jù)論證的場景確立一個以共識的面目出現(xiàn)的結論而已。②賈敬華:《法律論證的效能:排除專斷而非達成共識》,《環(huán)球法律評論》2008年第 6期。這是對司法中共識的作用較為準確的概括。即使作為裁決依據(jù)的共識最終是由法官來取舍的,但是,經(jīng)過了當事人的對話過程,法官取舍共識時也必然受到這一過程的影響。更重要的是,法官需要說明其判決的理由,也就是要對作為裁判依據(jù)的共識進行解釋和論證。

當然,司法過程中共識的意義絕不僅限于以上幾點。從共識的深層意義來看,提升判決的可接受性是其更為根本的目標。以具體的司法聽眾為背景,以既有的共識為出發(fā)點,加之以論據(jù)的靈活運用,共同指向于判決結果得到最大范圍和最大程度的接受,盡管這種既有的共識必然會隨著司法過程的展開而有所變化。但是,從判決可接受性的角度來說,共識僅僅是必要條件之一,我們同樣不可忽視共識本身所無法避免的某些局限。例如,對于那些爭議較大的疑難案件,即使再充分的對話過程也很難形成廣泛共識,而主要訴諸于“未完全理論化共識”或者經(jīng)由法官的獨斷解釋,針對特定的案件形成一個結果,即使這個結果可能仍然充滿爭議?；谒痉ǖ默F(xiàn)實考慮,我們不可能僅僅因為共識來源上的終極對立或者其某些局限而拒絕對當下的案件作出裁判。相反,我們更應該結合具體案情,盡可能地在個案的局部領域實現(xiàn)提煉和萃取共識,這種努力不僅是可欲的,更是可求的。

二、法官釋明:司法共識形成的主導進路

在明確了司法過程中共識的必要性和重要性之后,更具現(xiàn)實意義的問題是:共識如何形成?從一般意義上來說,共識產(chǎn)生于對話協(xié)商之中,就司法過程來說是指訴訟程序的運行。當然,我們需要將這種一般意義進行細化和深化,政策決策方面的既有研究成果可以發(fā)揮一定的借鑒作用。

在進行政策論證時,共識的建構主要依靠三種方式:(1)實踐邏輯的運用;(2)專家的輔助作用;(3)方法論工具的選擇。③周超、易洪濤:《政策論證中的共識構建:實踐邏輯與方法論工具》,《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2007年第6期。由于進行決策時的相似性,司法過程完全可以借鑒以上三種形成共識的途徑。對于(1)來說,司法過程從來就不是一個簡單地在事實與規(guī)范之間構設涵攝關系的過程,形式邏輯的作用是相對的,甚至不是主要的。再如針對(3),法律方法就是主要適用于司法過程的方法。而其他兩個方面都可以歸結于(2):無論是實踐邏輯的運用,還是方法論工具的選擇,都是由專業(yè)的法律職業(yè)者操作和運行的。更重要的是,其中的法官還對整個共識的形成過程起到主導作用。也就是說,在司法共識的形成過程中,主體的作用同樣是相當重要的。甚至在某種意義上,由于預設的角色和地位,主體對形成共識的作用更甚于程序。所以,這里可以根據(jù)主體將司法共識的形成分為法官和當事人兩種主要的進路。

就法官在司法過程中形成共識的作用來說,主要是通過其釋明權來進行的。釋明權制度主要是對訴訟過程中的案件事實及其法律規(guī)范進行解釋和說明,特別是就當事人提出的有關疑問,法官應當進行較為充分地闡釋。由于在訴訟過程一開始的時候,兩造的觀點多是不同,甚至截然相反的。隨著程序的深入,法官對各方面信息的了解不斷增強,也會逐漸形成自身的觀點,即所謂的“心證”形成過程?；谶@些觀點,法官將會逐漸引導當事人進行帶有傾向性的對話和協(xié)商,最終 (至少在形式上)形成共識 (合意),并被雙方接受。當然,整個法官釋明的過程實質上仍然是司法權力的運用,或者說是一種“話語霸權”。

具體到釋明權制度來說,其定位有權利說、義務說和權利義務說三種,現(xiàn)在以第三種觀點為通說,認為法官的釋明即使履行自身的權利,又是對當事人所負擔的訴訟義務。以此為基礎,學者們分析了釋明權制度的諸多意義和價值。從司法共識的視角來說,釋明權的具體作用在于,如果釋明權或釋明義務被正當?shù)匦惺?而且當事人予以積極地響應,可以消除因機械地、形式地適用辯論主義而產(chǎn)生的不合理因素,從而也就能實現(xiàn)妥當且公正的裁判。法官通過釋明與雙方當事人就事實與法律問題進行了充分的信息交流,就何為裁判上重要的事實形成共識,這無疑為判決的合理性和正當化提供了根據(jù)。①唐磊、朱傳生:《釋明權:幽靈還是精靈》,《社會科學研究》2006年第 5期。這種共識的形成實質上也指向了判決結果最終被接受,結合當下中國的司法環(huán)境,釋明權在形成共識、進而提升判決可接受性方面的作用顯得尤其重要。

從司法環(huán)境來看,在我國社會文化和經(jīng)濟背景仍不具備完全實行當事人主義模式的條件下,現(xiàn)行司法體制中的當事人仍然要在相當程度上依賴法官和執(zhí)法者。以法官釋明權對訴訟程序的控制和對當事人訴訟行為的干預也就成為必需。同時,釋明活動的實質是法院與當事人之間一種信息交流活動。這種交流,既讓當事人受益,又使法官的心證趨于公開化而能獲社會的正面評價,從而在維護司法公正的同時促進訴訟效率。②董震:《論我國法官釋明權》,《理論月刊》2009年第2期。從釋明權制度出現(xiàn)的背景來說,對極端當事人主義的反思推動了釋明權制度在很多國家被接受。在司法共識的形成過程中,當事者之間在占有社會資源上的不同地位將影響其共識的形成過程,強勢一方比較容易在形成共識的過程中占據(jù)明顯優(yōu)勢,而為了平衡當事人之間的這種不平等地位,就需要法官通過釋明來實現(xiàn)。如果打著程序正義的旗號,推行著嚴重的實質不公,那么,這種司法過程形成的判決結果是很難被敗訴一方所接受的,特別說對于一直強調實質正義的中國社會環(huán)境來說。

雖然在學術界已經(jīng)對釋明權制度的價值形成了比較一致的認識,但是,在正式的法律規(guī)范中尚沒有直接關于釋明權的規(guī)定。從立法層面看,我國對釋明權的規(guī)定僅存于最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,相關的立法規(guī)定基本上仍是空白,學者們也提出了一些相關的立法建議。應該說,這些建議確實很有道理,但是,其遵循的仍然是一條“立法中心主義”的道路,我們更需要注重在現(xiàn)有的、尚未進行修改和完善的制度框架下來分析問題和處理問題,畢竟,司法的時效性不容許法官等到立法修改后再判決。具體到形成共識的釋明權制度來說,在制度缺失的前提下,法官可以運用各種法律方法來對案件的事實、規(guī)范以及二者之間的關系進行闡釋和說明。法律方法的各種具體方法,包括法律解釋、法律論證和法律推理等等,都是說理的方法,可以對司法過程中的各種問題進行說明和闡釋。而且,通過這些方法的運用,法官還可以更加準確地形成對案件的判斷,以此為基礎引導當事人的對話過程,其“心證”的公開性也更加清晰、明確和便于操作。簡而言之,提升運用法律方法的自覺性,法官可以更好地對案件進行釋明,進而為形成司法共識奠定基礎。

當然,這種總體上的傾向在微觀層面上必然會遇到不少需要解決的難題,其中最核心的問題就是如何把握釋明的“適度”。如果應當釋明而未釋明,則違背了法官的釋明義務,但是,如果釋明超過必要限度,則會導致法官喪失中立立場以及辯論原則的失效。但是,各國立法和學說都沒有就這一“適度”給出統(tǒng)一答案。①趙振華、齊虎:《試論民事訴訟釋明制度》,《河南省政法管理干部學院學報》2008年第3期。在筆者看來,這種屬于法官自由裁量權范圍內的問題,即使有直接的法律規(guī)定,也只能是籠統(tǒng)的和概括的,它無法為法官具體地指明釋明的適度問題,而是取決于多種因素的綜合考量,例如法官的素質、法律淵源的數(shù)量和質量以及必要的制度激勵,等等。

三、兩造協(xié)商:司法共識形成的多維進路

由于法官在整個司法過程中的主導地位,因此,法官的釋明是司法共識形成的主導進路。同樣不可忽視的是當事人之間的協(xié)商形成的共識。從司法聽眾接受裁判結果的角度來說,當事人才是判決直接影響的對象,如果能夠在司法過程中達成比較廣泛的共識,那么,這種共識可以直接成為判決的內容。甚至,如果當事人能夠就糾紛解決達成共識性的意見,那么他們根本無需進入司法程序。從這個角度來說,當事人之間也可以通過包括司法程序在內的多種途徑進行協(xié)商,從而增加其共識的內容,為形成可以接受的判決(或者處理結果)而奠定基礎。就中國的司法環(huán)境而言,隨著法律職業(yè)群體的不斷成長,特別是其中律師行業(yè)的迅速發(fā)展,當事人可以借助其力量和資源實現(xiàn)更專業(yè)和便捷的溝通協(xié)商。所以,我們也同樣需要對通過當事人協(xié)商而形成的司法共識予以關注。

從法律論證(特別是修辭論證)的角度來說,我們可以將共識分為“基于現(xiàn)實的共識”以及“偏好性(preferable)共識”兩種。②CH.Perelman and L.Olbrechts Tyteca.TheNew Rhetoric:A Treatise on Argumentation,London:University ofNotre Dame Press,1969, p65.前者包括事實、真理和推斷 (presumption),而后者則包括價值 (抽象價值和具體價值)、等級和論域(loci)三個方面。而司法聽眾大致可以分為普遍聽眾和特殊聽眾,前者具有較高的理性和專業(yè)知識,后者則是在具體場景中接受和處理信息的人群?；诂F(xiàn)實的共識由于其對真實性的追求而主要對應于普遍聽眾,而特殊聽眾主要對應于偏好性共識,因為偏好的迥異正是特殊聽眾的主要特征之一。

基于以上的分類來分析共識的形成,我們可以看到,當事人作為特殊聽眾,具有較為明顯的偏好。由于參與司法過程的當事人相當復雜,甚至每個公民都具有成為當事人的資格,所以,當事人的多樣性決定了其共識形成方式的多樣性,完美地概括通過當事人協(xié)商而形成司法共識的各種方式,幾乎是不可能的。但是,我們可以從中總結一些較為固定的準則作為行動的指導。例如“惰性 (inertia)準則”,“如果我們持有某種觀點,那么堅持它就是合理的,而在沒有理由的情況下放棄它就是不合理的。這種惰性準則是我們的精神生活和社會生活穩(wěn)定性的基礎……如果根據(jù)先例,我們所遇到的情況與之相同,那么就不需要證立?！雹跜H.Perelman.The New Rhetoric and the Humanities:Essays on Rhetoric and Its Applications.Dordrecht,Holland;Boston:D.Reidel Pub.Co.,1979.pp130-131也就是說,對于即成的事實或者觀點,在沒有對其質疑之前,可以推定為接受;而一旦出現(xiàn)了質疑,就需要進行論證以及證立。這一惰性準則有著非常廣泛的適用性,例如,在訴訟程序中通過證據(jù)論證案件事實的時候,證明責任歸于批評現(xiàn)行狀態(tài)并企圖有所變化的人;同時,對自己的命題或者立場提出證立要求的人,只有在其證立被質疑的時候,才需要提出其他的證立。④AulisAarnio.The rational as reasonable,a treatise on legal justification.D.reidel publishing company,1987.p202-203.

通過以上對固定準則進行概括的方式,可以對當事人協(xié)商形成司法共識進行分析,當然,這種概括方式也總是不全面的。與這種實質性的概括方式相對應,我們還可以從部門法的角度來對當事人通過協(xié)商形成司法共識進行分析。限于篇幅,這里僅以民法和刑法兩種部門法為例來說明。

在民事法律中,合同法是對共識(合意)尤為強調的,這一點也成為了兩大法系的“共識”。對合意的重視一直是大陸法系的傳統(tǒng),在英美法系中,雖然對價中心論、允諾中心論一直發(fā)揮著一定程度的作用,但其合同的定義仍然走向了一條“對價中心論——對價中心論、允諾中心論并存——偏向于允諾中心論——偏向于雙方合意”這樣一條發(fā)展路線。這說明,合同以合意為基礎這一觀點,在大陸法系和英美法系已經(jīng)在相當大的范圍內取得了共識。①孫學致:《合同的概念》,《上海交通大學學報》(哲學社會科學版)2006年第4期。如果合同法的這種對合意 (共識)的尊重精神進行擴展,我們可以看到,這實質上是對當事人通過共識解決糾紛方式的認可和接受。當事人之間就糾紛達成的合意的過程,實質上是一種利益的交換過程,以自己一方所擁有的利益資源來向對方換取自己所需要的利益資源,合意的結果就是雙方在意思一致基礎之上的利益交換契約,反映的是當事人可以接受的一種主觀正義。②李偉:《糾紛解決的兩種正義:當事人的正義與法院的正義》,《山東社會科學》2007年第8期。也就是說,當事人之間的共識并不僅僅限于司法領域之中。在ADR以及私力救濟的過程中,當事人的自主性和能動性得到了充分地發(fā)揮,其博弈過程的結果也需要經(jīng)過可接受性標準的檢驗。

但是,這并不意味著司法過程對這一共識形成過程袖手旁觀。如果當事人通過相互協(xié)商沒有形成關于糾紛解決的共識,那么,他們仍然可以通過司法過程,在法官的幫助下形成具有執(zhí)行效力的共識。人們在依據(jù)法律規(guī)則及程序的前提下,通過自主交涉和理性論證獲得某種合意 (共識)。其結果,類似動用國家強制力這樣的剛性層面將逐漸后退,法律強制力僅僅成為間接地促進和實現(xiàn)合意的外部保障,并且只能發(fā)揮附屬的輔助性功能作用。③顧祝軒:《合同本體解釋論:認識科學視野下的司法類型思維》,北京:法律出版社,2008年,第 252-253頁。需要強調的是,所謂的“附屬的輔助性功能作用”僅僅是在當事人自行協(xié)商形成共識的過程中,一旦一方不接受協(xié)商結果,以法律強制力為后盾的司法過程將發(fā)揮對共識形成的主導作用。對當事人自由意思表示的尊重是首位的,而通過司法過程形成最終的共識也是不可或缺的。因此,與當事人自行協(xié)商形成的共識相比,民事法律中的司法共識是一種“第二順位的共識”。

與民事法律相對,傳統(tǒng)的刑事法律強調國家對個人的單方面制裁和懲罰,一般并不允許協(xié)商,更難以容忍共識的存在,被告多是被動地應對。但是,以辯訴交易和刑事和解為代表的新型刑事制度卻對以上傳統(tǒng)的觀點進行了部分修正。在這些制度中,通過協(xié)商形成共識(合意)是其典型特征。

就刑事法律的一般理論來說,在兩造對抗、當事人主義的訴訟模式之下,公民和國家在訴訟中的地位是平等的,不存在行政關系中的隸屬與強制。檢察官作為當事人一方參加控辯合作,與律師進行協(xié)商談判的資本,就是其手中掌握的廣泛的自由裁量權,檢察官在控辯合作中類似于民事訴訟中的原告,與被告處于平等的地位,享有一系列的權利處分權。④冀祥德:《和諧社會語境下的控辯平等》,《法學家》2008年第3期。特別就當下的社會和司法環(huán)境來說,在中國當前的社會轉型過程中,刑事協(xié)商制度的實行,可以通過被害人和犯罪人之間的溝通和交流,最大限度地化解矛盾,平撫被害人的情緒,使被害人及時得到賠償,從而實現(xiàn)糾紛的終局性解決,使司法活動取得良好的社會效益。⑤吳大華、黃瑤:《試論刑事協(xié)商制度在我國的構建》,《政法論叢》2008年第5期。簡而言之,在新的社會與司法環(huán)境下,刑事司法中也逐漸出現(xiàn)了通過協(xié)商謀求共識的趨勢(至少是動向)。

就辯訴交易制度來說,其應用已經(jīng)在很多國家體現(xiàn)出其現(xiàn)實的優(yōu)越性和適用性?！霸诿绹?陪審團審判已經(jīng)大體消失了?，F(xiàn)在的刑事司法中,重罪案件幾乎全部是以辯訴交易的方式處理的。雖然各個司法區(qū)不同,但 99%的重罪案件定罪都是通過認罪實現(xiàn)的。這種不經(jīng)過審判而定罪的程序已經(jīng)成為美國刑事司法的普通程序了。”⑥[美]約翰·朗本:《刑訊與辯訴交易》,朱奎彬譯,《昆明理工大學學報》(社會科學版)2009年第1期。當然,伴隨著其日益普遍的適用,對辯訴交易的質疑也從未停止,這些質疑各有其道理。但是,我們需要從現(xiàn)實角度出發(fā)來重新審視辯訴交易的價值。

對辯訴交易最核心的質疑來源于罪刑法定原則。雖然罪刑法定是刑法中的基本原則,但是,這一原則帶有明顯的國家主義和理想主義的色彩?？梢哉f,罪刑法定從來就沒有在現(xiàn)實中完美地實現(xiàn)過,它更多的是一種倡議性質的傾向性表達,無法代替現(xiàn)實的刑事司法運作。雖然從表面上看,依據(jù)罪刑法定原則,檢方代表國家和公益向可能的犯罪者追究其責任,但是,除去國家和公益的虛構性和擬制性之外,就個案而言,刑事司法的實質就是檢方、被告以及被害人之間關系的確認和處理,通過協(xié)商形成共識可以成為其中的備選途徑。從法治先進國家的刑事司法實踐來看,這一趨勢幾乎無法避免,在中國也已經(jīng)開始出現(xiàn)了辯訴交易的嘗試。

不論從美國對辯訴交易制度的改革中,還是英國、意大利等國對辯訴交易的移植中,我們都會發(fā)現(xiàn),辯訴交易度已悄然嬗變?yōu)橐环N在較嚴格的實體交易條件限定下的體現(xiàn)控辯雙方合意的制度。辯訴交易在發(fā)展中已演變成為一種在尊重控辯合意基礎上的簡易審制度,即在法律限定的實體條件范圍內,控辯雙方就案件定罪與量刑問題形成合意,而法官以此為前提對案件進行書面審理。①徐陽:《辯訴“交易”、還是辯訴“合意”?》,《遼寧大學學報》(哲學社會科學版)2008年第 4期。也就是說,辯訴交易并不僅僅是指檢方與被告之間的協(xié)商,而是逐漸發(fā)展成為包括法官在內的多方形成共識的過程。這種加強協(xié)商的趨勢有利于限制辯訴交易的消極作用。同樣的情形也發(fā)生在對刑事和解制度的探討之中。②孫光寧:《刑事和解的價值及其局限——基于對話商談理論的視角》,《湖北社會科學》2009年第 2期。

通過以上對辯訴交易和刑事和解的探討,我們可以看到,在刑事司法領域中也出現(xiàn)了通過協(xié)商形成共識的趨勢,這是兩種制度的內在一致之處。二者本質上都蘊含著共同的價值基礎和契約精神。以此為基礎,兩種制度相互融合、吸收彼此的合理成分及彌補相互的不足將成為可能,也代表著刑事契約化的發(fā)展方向。③郭建:《刑事契約化——辯訴交易與刑事和解的互補與融合》,《西北第二民族學院學報》(哲學社會科學版)2007年第6期。當然,僅僅從以上兩種新型制度中,我們未必能夠完全確證刑法的契約化方向,但是,對其中共識的強調是刑事司法發(fā)展中日益明顯的趨勢。

綜合以上民事司法和刑事司法中通過協(xié)商形成共識的方式,我們可以看到,當事人之間通過協(xié)商形成共識,其方式是相當多樣的,很難用同一的模式予以概括。但是,可以肯定的是,整個司法過程不斷增強著對共識的重視和關注。司法過程體現(xiàn)了社會主體面臨糾紛時尋求解紛的意志要求,其本質就是社會主體為了解決糾紛而進行的交涉與最終達成的合意。和解和判決都蘊含著交涉與合意的契機,民事訴訟與刑事訴訟的理論發(fā)展和制度設計,也呈現(xiàn)出向著交涉與合意的訴訟本質不斷回歸的趨勢。④夏錦文、史長青:《交涉與合意:論訴訟的本質》,《南京社會科學》2006年第 9期。以共識為視角和基礎,我們可以更好地理解司法過程的性質。

需要強調的是,共識僅僅是解釋、論證和推理等法律方法運行的出發(fā)點,而并不是它們的重點或者全部內容。例如在民事法律中,作為共識載體的合同只是一種可以作為依據(jù)的解釋對象,它不能也無法代替在具體司法過程中的辯論等程序而直接發(fā)揮作用。也就是說,共識僅僅是一種方法運用的前提,只有與其他因素(例如作為司法背景的聽眾以及具體運用共識的司法技巧等)相互結合,才能最大限度地提升司法判決的可接受性。