資產分享相關問題研究

林雪標

（吉林大學法學院，吉林長春130021）

資產分享相關問題研究

林雪標

（吉林大學法學院，吉林長春130021）

腐敗犯罪已成為國際社會共同關注的公害，伴隨著腐敗犯罪分子外逃，大量腐敗資產被轉移出境，如何加強各國合作，利用資產分享等手段追回被轉移腐敗資產，已成為反腐敗斗爭的重點和難點。《反腐敗公約》構筑了資產追回機制，為各國追回腐敗資產提供了法律途徑，而資產分享則符合《反腐敗公約》的宗旨和精神。本文分析了腐敗資產分享的國際法依據、《反腐敗公約》各締約國在資產分享方面的分歧，資產分享的前提條件和替代措施，并就構建我國資產分享機制提出了幾點看法。

腐敗犯罪；資產分享；替代措施

當前腐敗現(xiàn)象日益猖獗，腐敗犯罪正在對各國的社會穩(wěn)定與民主政治造成巨大威脅。據世界銀行初步估計，全世界每年約有2萬億美元涉及腐敗的資金進行跨國流動，相當于全球33萬億美元生產總值的6％。就我國而言，據2001年最高人民檢察院公布的數字，中國至少有4000多名貪官外逃他國，卷走超過50億美元的資金。如何追回這些被轉移至國外的腐敗資產，成為各國普遍關注的熱點。在各國合作追回腐敗資產的過程中，腐敗資產分享成為各國爭論的焦點。資產分享，是指通過國際合作對腐敗分子犯罪所得資產取得控制之后，請求國要把腐敗資產一部分分給在偵查、起訴、判決過程中給予本國幫助的國家[1]。這種分享不同于在一般司法協(xié)助過程中的費用分擔。下文簡要分析資產分享的國際法依據、各國在資產分享問題上的分歧、資產分享的前提條件及替代措施，以及構建我國資產分享機制的幾點看法。

一、資產分享的國際法依據

資產分享正逐步被國際司法界所接受?！堵?lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》首先使用“分享”概念?！堵?lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第8條再次使用該概念。《打擊跨國有組織犯罪公約》第14條延續(xù)使用這一概念?！斗锤瘮」s》出臺前，《秘書長的報告：關于貪污行徑及非法來源資金的轉移》指出，資產分享為各國共同努力成功追回資產提供了經濟刺激，不論資產在何處或最終由哪一個法域執(zhí)行沒收令。作為一條一般性準則，分攤的資金可根據各國與其他執(zhí)法參與國所提供的援助與貢獻大小，按比例確定。不過，在明顯涉及公共資金的案件中，即直接取自請求國國庫的資金，可考慮采納背離較為傳統(tǒng)的資產共享方法，實施預計可最大限度收回資產的規(guī)則或安排。這類最大限度地收回資產的做法，完全符合《反腐敗公約》提出的減輕腐敗造成的有害社會和經濟影響的目標。

二、《反腐敗公約》各締約國對腐敗資產分享的分歧

《反腐敗公約》談判過程中，各代表團曾對資產分享這個問題有過重大爭論。各國意見不一，大致有三種態(tài)度。第一種是以中國和一些發(fā)展中國家為代表，這些國家認為資產分享違反《反腐敗公約》宗旨和精神，認為腐敗資產往往是國有資產，國家對這些資產有當然、不容否認的所有權，且資產追回制度設立的本意就是要追回腐敗資產，減少國家和公眾的損失，而資產分享則是違背這一制度創(chuàng)立的初衷的。如危地馬拉代表認為分享資產違反公約草案精神，因此不能支持其中列入這樣的概念，強調總體原則應是將資產迅速返還遭受損失的國家，不附加任何條件，不分享資產。第二種以墨西哥為代表，墨西哥在《反腐敗公約》非正式籌備會議上，提出的草案第16條規(guī)定，沒收的犯罪所得或財產應由締約國予以處置。各締約國均應根據其本國法律的基本原則，采取必要立法和其他措施，以制定法規(guī)，使中心當局或負有相關職責的機構能在不損害本公約其他締約國財產的情況下，與這些締約國分享構成這類犯罪所得的財產。該締約國可在其法律允許的情況下，按其認為適當的條件，將這類財產全部或部分轉讓給參與相關偵查或審判程序的另一締約國。一締約國應另一締約國請求按照公約規(guī)定采取行動時，可考慮根據其本國法律或行政程序，在不影響本條規(guī)定的情況下，定期或逐步地就分享這類財產締結協(xié)定。墨西哥草案規(guī)定了處置沒收的犯罪所得的主體應該是財產所在地國家，處置財產的法律依據應是財產所在地國的本國法律，而資產分享的范圍則是在并非損害來源國利益的情況下獲得的、構成犯罪所得的財產以外的其他腐敗犯罪財產。第三種以美國為代表，美國在特設委員會非正式籌備會議上提出的草案規(guī)定，收回的非法資產應依國內法律處理，當應另一締約國請求行事時，締約國應在本國法律許可范圍內：1.優(yōu)先考慮轉移收回的資產，以便補償犯罪被害人或將資產歸還其合法所有人；2.酌情考慮要求將收回的資產全部或部分用于支持打擊腐敗的行動和方案；3.酌情考慮與協(xié)助進行調查、起訴的外國當局分享所沒收的資產；4.被請求國可酌情在按本章規(guī)定轉移或分享所收回的非法所得資產之前，合理扣除在調查、起訴或收回這種資產中所發(fā)生的費用。締約國應采取必要措施，根據本國法律原則建立：1.考慮另一締約國對非法所得資產提出的、涉及沒收成功的追償要求的機制；2.鑒于外國當局提供了援助從而導致沒收而與其分享被沒收資產的權利。根據以上條款，美國的主張可概括為，處置收回財產的法律應為實施沒收行為的國家的國內法，資產分享的范圍是所有被沒收的犯罪財產。

由于在腐敗資產分享問題方面各國立場差異太大，所以，雖然有國家后來在特委會會議上綜合美國和墨西哥兩國草案的特點，提出了折中的草案文本，主要是主張對一部分腐敗資產進行分享，并增加了捐獻該類犯罪所得，用以公益或減少外債的建議，但《反腐敗公約》最后文本并沒有反映資產分享的問題，而是把它留給各國自行解決。由于各國情況殊異，很難找出共同接受的辦法來解決這個問題。

三、資產追回的替代措施

《反腐敗公約》第57條第4款規(guī)定：“在適當的情況下，除非締約國另有決定，被請求締約國可在依照本條規(guī)定返還或處分沒收的財產之前，扣除為此進行偵查、起訴或者審判程序而發(fā)生的合理費用。”“合理費用”，一般被解釋為實際發(fā)生的費用和開支，而不是中間人傭金或其他未具體指明的費用。該條款鼓勵被請求締約國和請求締約國就可能費用進行磋商。一般來說，如兩國間關系較為密切，司法合作來往較頻繁，往往會免去司法協(xié)助過程中的執(zhí)行費用，達到互惠互利效果。但是，涉及較大數額財產的執(zhí)行，被請求國因調查、扣押、凍結、移交財產而需要支付較大費用時，一般會要求予以補償，以個案協(xié)商方式，確定從被追回財產中扣除有關費用。但這種“扣除”與“資產分享”不同，只是基于執(zhí)法成本考量提出的合理要求。聯(lián)合國《刑事事件互助示范條約》在其第19條“費用”條款中，就曾提到，除非締約國另有協(xié)議，執(zhí)行請求的一般費用應由被請求國負擔。根據各國司法實際，聯(lián)合國《關于非法來源資金特別是腐敗行為所得資金轉移問題的全球報告》曾給出解決執(zhí)法經費問題的幾條途徑，具體包括：（1）成功酬金安排；（2）貸款；（3）共分罰款的訴訟；（4）費用補償?？傊?，盡管辦案經費高昂，但在大規(guī)模貪污腐敗案件中，追回的資產幾乎總是足以補償追回工作所需要的費用，即使實際追回的數額只占被轉移資產的很小一部分。如知道辦案經費極有可能從所追回的資產中償還，也就提高了墊款給一國作為追回資產所需費用的可能性?？梢钥紤]以下幾種措施以替代資產追回。

（一）成功酬金安排

酌情擴大民事程序適用范圍，以補充或替代刑事訴訟，可被視為追回資產的一種手段。正如在“資產追回”問題技術講習班期間所討論的，菲律賓和俄羅斯聯(lián)邦提出的民事訴訟使得這兩個國家分別追回了近10億美元和1.8億美元。最近，尼日利亞由于在聯(lián)合國提出民事訴訟，而追回了阿巴查基金10多億美元中的相當一部分資金。有些案件中，設法追回資產的國家可能需要訂立成功酬金協(xié)定，即付款視成功追回資產而定，有些制度則規(guī)定按追回資產總值比例付款。在部分國家，這是民事訴訟通常采用的一種籌集資金的手段，但幾乎沒有任何私營公司有能力籌集所需的資金，用自己的資源承辦一宗大規(guī)模的追回資產案件。不過應當指出的是，許多國家也都禁止采用成功酬金的做法。

（二）貸款

貸款是采取適當法律程序的另一種潛在的籌集辦案經費的來源。可同有關國家接洽，爭取其作為外援的一種形式對尋求追回資產的國家提供支持。同樣，還可同貨幣基金組織和世界銀行等國際金融機構接洽，爭取它們先提供首期辦案經費，然后再從以后實際追回的資產中償還。由于追回資產將改善請求國的經濟，這些金融機構還可能愿意將這種籌資方法作為較大范圍內的一攬子經濟援助的一部分。

（三）費用補償

《反腐敗公約》第46條“司法協(xié)助”第28款指出：“除非有關締約國另有協(xié)議，執(zhí)行請求的一般費用應當由被請求締約國承擔。如果執(zhí)行請求需要或者將需要支付巨額或者異常費用，則應當由有關締約國進行協(xié)商，以確定執(zhí)行該請求的條件以及承擔費用的辦法?！薄斗锤瘮」s》第57條第4款規(guī)定的“合理費用”，根據《〈反腐敗公約〉談判工作的正式記錄（準備工作文件）注釋》第70段，應解釋為實際發(fā)生的費用和開支，而不是中間人傭金或者其他未具體指明的費用?！斗锤瘮」s》實質上鼓勵請求國與被請求國之間就該費用進行協(xié)商。但“合理費用”是否意味就是一切費用呢?法國曾提出“被請求締約國應從返還數額中扣除它在程序過程中支付的一切費用”，但《反腐敗公約》最后并沒有采用這樣的措辭，這表明《反腐敗公約》的“合理費用”一詞實際上賦予了締約國解釋時的靈活選擇權，該詞語的解釋除了受前述約束，也表明它不應該被單單解釋為全部費用，還應考慮其他情況，對費用的數額進行一些調整[2]。

（四）其他特別安排

《反腐敗公約》第57條第5款規(guī)定：在適當的情況下，締約國還可以特別考慮就所沒收的資產的最后處分逐案訂立協(xié)定或者可以共同接受的安排。就《反腐敗公約》文本的用語來看，這一款當然不具有強制力，但它能列入正式文本，表明了《反腐敗公約》的這一種態(tài)度，即將資產返還請求國、原合法所有人和犯罪受害人之外，還可以有其他處分資產的方式。在《反腐敗公約》草案中曾經出現(xiàn)了以下幾種方式：1.將這類資產或其變賣所得款項的一部分捐獻給通過經濟發(fā)展和技術援助實施公約第62條所建立的賬戶或者專職從事打擊腐敗工作的政府間組織打擊腐敗的舉措和方案。2.捐獻給這類資產相當的款項或其一部分，用于資助專門造福于請求締約國人員的特定發(fā)展項目或方案。3.捐獻與這類資產價值相當的或一部分款項，用于減少請求締約國的多邊債務。

四、構建我國腐敗資產分享制度

不論是美國、加拿大、歐盟國家，還是日本、新加坡，都采取分享資產方式處理贓款，資產分享已成為國際慣例。在此情況下，我們應當正視這一現(xiàn)實，采取務實的態(tài)度，積極構建我國的資產分享制度。

（一）構建資產分享制度所采取的方式

以加拿大為例，加拿大聯(lián)邦與各省都簽署有贓款分享的協(xié)議，加拿大聯(lián)邦政府與30多個國家簽署有贓款分享協(xié)議（包括多邊協(xié)議），美國也有類似的做法，一些英聯(lián)邦國家間也有多邊的分享協(xié)議。有些國家堅持“無協(xié)議不分享”，比如加拿大在有分享協(xié)議的情況下才進行分享談判。對于堅持分享“協(xié)議前置主義”的國家來說，從分享協(xié)議方面著手解決贓款分享問題，是一種明智而務實的選擇。而有些國家采取較為務實和靈活的方式，比如美國，具體案件的分享不以協(xié)議為前提，通過個案也可以采取特例進行分享。

因此，我國應主動地與有關國家，特別是美國、加拿大等國家簽訂分享協(xié)議，及早克服這一合作過程中不能回避的法律障礙，推動與有關國家在沒收、返還腐敗資產方面的國際合作。在處理分享問題時，我們要有雙向考慮，不僅要強調全額追回、返還，還要考慮到司法管轄多重性，以及刑事訴訟獨立原則，照顧到雙方合作的持續(xù)發(fā)展，以及對方司法態(tài)度和執(zhí)法合作實際需求。至于分享協(xié)議，可以通過個案合作成例逐步實現(xiàn)。

從刑事司法協(xié)助的實際情況來看，國家間要進行犯罪資產分享的關鍵在于通過個案合作，具體靈活地加以處理，其中合作成例是非常重要的。當然，這種合作的成例，并不能形成固定的義務，但合作成例可有效地指導具體“分享”的實踐，并最終達成共識、簽訂分享協(xié)議。特別是對于腐敗犯罪嫌疑人逃亡比較集中的國家，我們可先就一些具體的腐敗犯罪簽署分享協(xié)議，結合個案合作經驗，等經驗和時機成熟時，再進一步簽訂有關協(xié)議。

我國犯罪資產分享制度主要包括：財產識別程序確定可分享的資產的具體范圍，分享的財產范圍不能包含本應屬于善意第三人、犯罪被害單位或個人的財產，也不能包括被請求國在提供協(xié)助過程中所支出的巨大費用；有關國家直接或間接參加了該資產的追繳活動；我國與有關國家存在分享的具體依據；資產分享決定獲得了國務院的批準；具體由我國與有關國家協(xié)商的中央部門移交財產。

（二）實際操作中的注意事項

1.分享不是處理犯罪資產唯一的合作方式。在有些國家，對于扣押或沒收的犯罪資產，可采取協(xié)助補償、費用扣除等方式靈活地解決犯罪資產的追繳問題，特別是那些對于資產分享協(xié)議不甚強調的國家更是如此。目前，我們不可能與所有涉及贓款處理的國家都簽訂分享協(xié)議，而追回腐敗犯罪資產的合作量又較大，采取適當的方式，給予協(xié)助方經濟補償，以達到對方國家積極配合的目的是必要的。

2.靈活具體地處理分享事宜。對于刑事案件具有管轄權的被請求方，經過調查和審判后，沒收了犯罪資產，如沒有建立起鞏固的執(zhí)法合作伙伴關系，要將這些贓款無代價地返還給請求方并不是一件容易的事。雖貪污罪資產可返還，通常不發(fā)生分享，但如果沒有資產返還與分享協(xié)議，資產就無法返還。如果貪污犯罪資產的數額較大時，出于鼓勵被請求方協(xié)助的考慮，也可適當采取實際地“分享”以達到贓款返還的目的，否則如不堅持以靈活方式處理資產歸屬問題，最后就難以達到追繳目的。

3.注意分享中的罪名問題。在分享國際合作過程中，由于刑事案件的罪名不同可能導致不同的處理結果。比如，洗錢罪、賄賂罪資產通常采取分享方式處理，而貪污罪、侵占罪資產一般不進行分享，而是直接返還。由于跨國犯罪可能同時涉及兩個或更多的罪名，以何種罪名提出處理資產的協(xié)助請求，是一個值得注意的問題。比如貪污犯罪有具體的受害方，這類犯罪資產通常是不分享的，而要返還給被害方，這也是美國等國家堅持的立場。但是，如果在請求國以貪污罪定性的案件，而在被請求國是以洗錢罪查扣了贓款，那么同樣有可能采取分享方式解決，這樣就無法達到返還的目的。因此，我們在開展國際合作時，在共同打擊有關跨國犯罪時，要特別注意罪名的確立。

[1]黃風，等.國際刑事司法合作：研究與文獻[M].北京：中國政法大學出版社，2009：407.

[2]李秀娟.中國反腐敗立法構建研究[M].北京：中國方正出版社，2007：2.

DF971

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1000-2359（2010）01-201112-03

林雪標（1977—），男，福建平潭人，吉林大學法學院刑法學博士生，福建省人民檢察院檢察官。

2009－09－11