構建職務犯罪初查法律制度的基本前提

盧樂云

（湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001）

構建職務犯罪初查法律制度的基本前提

盧樂云

（湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001）

構建職務犯罪初查法律制度有三個基本前提：其一，堅持和完善立案制度，初查是立案階段的選擇性程序，“由人到事”的職務犯罪立案程序中的初查程序實質上是確認犯罪嫌疑人程序；其二，確立初查的法律地位，應當賦予諸如初查主體、初查對象、被害人、證人、鑒定人等初查階段相關人相應的權利義務；其三，關注職務犯罪初查運行的特點。

職務犯罪初查；基本前提；構建

一、堅持和完善立案制度

初查作為我國刑事訴訟法立案階段的一種訴訟活動，檢察實踐中自然生成的初查制度構建在立案制度基礎之上，因此，堅持和完善具有我國刑事訴訟特色的刑事立案制度是重構初查法律制度的第一個前提。圍繞這一前提，筆者認為還有如下三個方面有必要予以界定。

1.立案的事實條件是有犯罪重大嫌疑

我國刑事訴訟法第83條將刑事立案的事實條件明確為“認為有犯罪事實存在”，理論界實務界對此有“客觀標準說”和“主觀標準說”，亦有“有犯罪事實說”和“有犯罪重大嫌疑說”。本文的研究觀點應為客觀事實與主觀認識的契合，客觀事實是指客觀上不存在職務犯罪案件；主觀認識是指對前述的客觀存在相對于刑事訴訟起始階段只能是根據(jù)對線索進行初查后作出的主觀判斷，否則會導致在立案前違法使用偵查措施。從此出發(fā)，應將事實條件界定為有犯罪重大嫌疑，主要理由如下：

（1）這種界定更符合現(xiàn)代刑事訴訟法治原則。無罪推定原則是現(xiàn)代刑事訴訟的一項基本原則，被聯(lián)合國人權委員會相關法律文件稱為“人權保障的基石”［1］（P79）。我國刑事訴訟法第十二條也明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這就是說，在未經(jīng)法院作出有罪判決之前的刑事訴訟過程中，在事實的認識上犯罪嫌疑人、被告人既可能確實有罪，也可能根本無罪，即處于一種犯罪嫌疑狀態(tài)［1］（P79）。如果在立案階段把事實條件就把握為有犯罪事實，至少在法律規(guī)范用語上與無罪推定原則不相協(xié)調，甚至有沖突之嫌。同時，也容易引起對立案事實條件證明標準的爭議。

（2）這種界定更符合職務犯罪的偵查規(guī)律。絕大部分職務犯罪案件的偵查是由人到事，通常情況下存在從反映某人可能有某問題的線索到確認某人涉嫌犯罪，也就是有涉嫌犯罪的案件存在，進而進行立案偵查、用證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪事實的過程。在這一認識不斷深化的過程中，先行初查對線索事實是否涉嫌犯罪作出判斷，然后再行偵查全面深入調取證據(jù)證明有犯罪事實存在。實踐中職務犯罪案件的不少證據(jù)不通過采取強制偵查措施不能獲取，比如通過搜查獲取贓證等。因此，立案只能是判明或者是查明而不能是用充分的證據(jù)證明，這種判明或查明是借助線索本身提供的信息和證據(jù)或者經(jīng)初查所獲取的信息和關鍵證據(jù)而作出的判斷，即主觀認識與客觀事實的契合，并且對于客觀上是否確實存在職務犯罪案件，這種判明或查明是淺層次的、初步的。

（3）這種界定更有利于厘清、明晰構建職務犯罪初查法律制度的思路。構建初查法律制度應當厘清和明晰直接影響構建思路的一些基本問題，主要包括：一是初查功能。概言之，初查功能主要是促進立案程序更好地實現(xiàn)對涉嫌職務犯罪的線索納進偵查程序的輸入功能和對不涉嫌犯罪的線索排除在偵查程序之外的屏障功能。二是初查措施。立案事實條件的標準確立直接涉及到初查法律措施的性質和強制性程度的選擇。由于決定立案以前被查對象尚未確立為犯罪嫌疑人，而不能使用強制性偵查措施，如果將立案的事實條件把握為由客觀證據(jù)證明有犯罪事實，這會產(chǎn)生以此為由初查階段有使用強制偵查措施的必要。因為，沒有強制性措施，有的證據(jù)難以獲取，然而前述職務犯罪偵查規(guī)律表明，初查階段的被查對象尚未確定為犯罪嫌疑人，使用強制措施必然導致嚴重侵犯可能不涉嫌犯罪的人的人權。三是初查程序。刑事訴訟程序自發(fā)動起而不斷推進，隨著這種推進，犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事實不斷明朗直至確立。由此，被查對象在刑事訴訟活動中的身份也隨之發(fā)生變化，即從初查階段的被查對象到偵查階段的犯罪嫌疑人，再到審查起訴和審判過程中的被告人，最后由法院作出判決確認為罪犯；證明標準也隨著刑事訴訟活動的推進而構成梯次結構，反映著刑事訴訟規(guī)律，決定立案是有依據(jù)的懷疑（這里的依據(jù)是一定信息和證據(jù)）、決定逮捕是有證據(jù)證明有犯罪事實、偵查終結是證據(jù)確實充分。只有認識了這一動態(tài)變化的過程，才能根據(jù)初查所處的訴訟階段構建符合訴訟規(guī)律的初查程序，確保初查階段發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權之平衡。

2.“由人到事”的職務犯罪立案程序中的初查實質上是確認犯罪嫌疑人程序

我國刑事訴訟法第83條規(guī)定：“公安機關或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人應當按照管轄范圍立案偵查?！痹趯崉罩袑Πl(fā)現(xiàn)犯罪事實決定立案偵查為“以事立案”，偵查是排查犯罪嫌疑人，因而形成了“由事到人”的偵查模式；發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人決定立案偵查為“以人立案”，偵查是通過獲取證據(jù)證明被立案的犯罪嫌疑人有犯罪事實需要追究刑事責任，因而形成了“由人到事”的偵查模式。職務犯罪案件依其本身所固有的特點基本上是“以人立案”的偵查模式，從此出發(fā)，職務犯罪案件立案程序中的初查程序實質上就是確認犯罪嫌疑人程序。建立這一概念對于構建初查程序至關重要。

（1）職務犯罪線索的初查過程是判明被查對象是否存在重大犯罪嫌疑的過程。刑法理論上，犯罪有所謂“自然犯”與法定犯的區(qū)分。前者是直接侵犯社會公序良俗，違背自然倫理，受到道德譴責的犯罪；后者僅是由于法律規(guī)定才成為犯罪的，是“法律禁止的惡”。如過去的“投機倒把”罪，其具體的犯罪行為中有相當一部分是因為市場經(jīng)濟的建立已經(jīng)不成其為犯罪。公安機關管轄的犯罪主要是自然犯罪，如殺人、盜竊、搶劫等。而職務犯罪案件尤其是其中的瀆職侵權犯罪則主要是法定犯，是否涉嫌犯罪必須將法律規(guī)范與特定事實結合起來，看其是否具備符合法律規(guī)定的犯罪構成要件的事實。而這種事實是否存在通常不是一目了然，需要借助于初查［2］。同時雖然有的結果事實非常明確，但結果事實與被查對象的職務行為之間是否具有因果關系，也需要借助初查，如果沒有因果關系，被查對象也不涉嫌犯罪，或者說不構成犯罪。

（2）判明被查對象是否涉嫌職務犯罪的基本方法是收集被查對象可能涉嫌犯罪的信息和證據(jù)。從實踐中的初查看，收集信息在初查階段具有特別意義。其一，除瀆職侵權犯罪案件外，貪污賄賂案件的一些線索憑所收集的信息就可以作出被查對象是否涉嫌犯罪的判斷。比如經(jīng)了解被查對象擁有價值不菲的不動產(chǎn)而沒有合法的來源等。其二，基于初查保密和初查階段保護被查對象的人權要求，實踐中即使發(fā)現(xiàn)了證據(jù)也存在取證不宜、取證不必、取證不能的情形，如果證據(jù)不會立即流失也不會產(chǎn)生動態(tài)變化，一般情況下可以不在初查階段取證。因為有的收集固定證據(jù)的行為會產(chǎn)生嚴重影響初查推進和影響后續(xù)偵查工作的負面效果。其三，對于線索反映了被查對象可能涉及多種犯罪或者同一罪的數(shù)次作案，初查只要能夠判明涉嫌的其中一個罪或同一罪多次作案中的一次事實，就應該迅速轉入偵查程序。

（3）確認被查對象是否存在犯罪嫌疑是檢察人員十分重要的自由裁量權，必須通過程序予以規(guī)制并且構建專門的監(jiān)督程序。其一，規(guī)制是否決定立案的決策。經(jīng)初查是否將被查對象確定為犯罪嫌疑人，既要防范該立案而不立案，又要防范不該立案而立案，因此，不能把決定是否立案當成像個別論者所提出的是一個簡單的內(nèi)部程序，是犯罪消息登記，理解為僅僅是辦理法律文書而已，而應當實行集體研究，并確立問責制度。不該立而立造成嚴重侵犯當事人權益，該立而不立導致放縱職務犯罪，情節(jié)嚴重的，應依其嚴重程度依紀依法予以追究。其二，實施對是否決定立案的監(jiān)督。應當將監(jiān)督納入法定程序，只有這樣才能使監(jiān)督落到實處。

3.初查是立案階段的選擇性程序

選擇性程序是指非必經(jīng)程序，只有經(jīng)審查需要初查的線索才啟動初查。實踐中有如下三種情形一般情況下無需啟動初查程序：（1）對于經(jīng)書面審查屬于違紀或一般違法問題，或者屬公安機關管轄的案件的線索，應當及時移送有權處理機關；（2）對于根本不可能存在職務犯罪的線索，不能啟動初查程序；（3）對于能夠直接判明已符合立案法定條件的線索，可以不啟動初查程序。實踐中有五種情形經(jīng)審查線索后不必也不宜再進行初查，而應迅速決定立案偵查：（1）線索符合以事立案條件，必須立案的；（2）線索本身已經(jīng)具備立案條件的，比如紀委和其他有關單位移送的一些案件；（3）有顯然的犯罪事實犯罪嫌疑人潛逃的（只有迅即立案才能及時采取追逃措施）；（4）重大犯罪嫌疑人投案自首且能排除假自首的（如不立即采取措施，當犯罪嫌疑人心態(tài)出現(xiàn)變化時可能產(chǎn)生自殺、逃跑事件）；（5）情況緊急必須立即實施偵查強制措施的（如關鍵證據(jù)可能流失，必須迅速采取搜查、扣押、凍結、拘留等強制性偵查措施）。如果對這五種情形的線索也一律先行初查，不僅違背職務犯罪偵查規(guī)律，而且也有違訴訟經(jīng)濟原則，不符合刑事訴訟所追求的效率價值。

與此同時，必須指出既要明確初查是選擇性程序，又要特別注意把握好初查與偵查的關系。根據(jù)我國刑事訴訟的法律設計和職務犯罪的特殊性，由于是否立案的決定依程序要通知和報告相關人員和相關部門，如果對是否符合立案條件能夠作出基本判斷，但難以確立立案后的偵查思路，為了取得后續(xù)偵查的主動，特別是防止決定立案的信息被相對人知悉后實施反偵查甚至隱匿毀棄證據(jù)，從而給立案偵查帶來被動甚至導致立案偵查的失敗，對此也可以先行初查以確立決定立案以后的偵查思路。

二、確立初查的法律地位

我國的職務犯罪初查不是域外的任意偵查和初步偵查，其內(nèi)涵和外延與秘密偵查也有著嚴格的區(qū)別，重構初查法律制度必須確立初查的法律地位，即將初查納入刑事訴訟法立案階段設計法律程序，這是重構初查制度的第二個前提。圍繞這一前提，筆者認為有如下兩個問題有必要加以澄清。

1.初查是啟動刑事訴訟的樣態(tài)之一

立案是刑事訴訟的起始標志，這是我國刑事訴訟理論的通說。但對于決定立案以前司法機關的司法活動是否屬于刑事訴訟活動存在分歧，從立案決定論說來講，決定立案以前的活動屬非訴訟活動，因為作出立案決定標志著刑事訴訟正式啟動；從立案階段論說來講，決定立案以前的活動是訴訟活動，因為立案是一個階段，從發(fā)現(xiàn)或受理線索、立案審查到根據(jù)審查作出立案決定這一過程，是由一系列的訴訟活動組成的立案程序。這種分歧曾一度引起了對實踐中的職務犯罪初查在刑事訴訟中的地位以及對初查所獲證據(jù)的法律效力的爭議。面對這種爭議，有論者提出以域外的隨機啟動模式取代立案程序啟動模式。其實，問題的關鍵在于如何在刑事訴訟起始階段有效實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權的動態(tài)平衡。初查作為選擇性程序，如果憑所獲取的線索材料進行靜態(tài)審查即可作出符合立案條件的判斷，決定立案并著手實施偵查即為刑事訴訟起始點；如果必須借助初查才能作出判斷，則以決定并著手實施初查為刑事訴訟起始點。理由如下：

（1）初查發(fā)動了司法調查。判明發(fā)現(xiàn)和受理的可能存在職務犯罪的線索是否符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，是職務犯罪初查的直接目的，實踐中為了緩沖被查對象所擁有的公共權力與偵查權的對抗，雖然存在經(jīng)靜態(tài)審查線索符合立案條件也先行秘密初查以獲取關鍵證據(jù)的情形，但其基本點都是運用一定的調查措施獲取信息和關鍵證據(jù)。初查階段嚴禁使用限制被查對象的人身和財產(chǎn)權利措施，而可使用的措施對被查對象也有一定的影響力，有的還很強烈，突出表現(xiàn)在對被查對象隱私權的干預上。顯然在初查活動中存在初查主體與線索相關人的法律關系，這種法律關系中權利義務形成了訴訟構造，刑事訴訟法應當關注發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權之間的動態(tài)平衡。初查既要實現(xiàn)初查目的，又要貫穿保障人權的宗旨。

（2）初查是刑事訴訟行為。一般認為，刑事訴訟行為就是刑事訴訟法律關系主體在刑事訴訟過程中有意識實施的能夠產(chǎn)生刑事訴訟法上效力的行為，刑事訴訟行為的效力指的是刑事訴訟行為對于刑事訴訟程序的構成、推動、發(fā)展和對刑事訴訟法律關系的發(fā)生、發(fā)展以及對訴訟實體形成的作用［3］（P228-229）。初查處于對線索靜態(tài)審查之后與是否決定立案之間的一個環(huán)節(jié)，是立案階段重要的訴訟行為，對實體形成來講，初查所獲的證據(jù)對是否決定立案的實體判斷、乃至通過法律確立其訴訟證據(jù)地位之后對實體裁判的最終形成將發(fā)揮重要作用。從程序形成來講，初查活動過程是由眾多的通過法定程序授權和規(guī)制的初查行為組成的，連接著對線索的靜態(tài)審查和是否決定立案偵查程序，如果初查終結決定立案，即進入偵查程序，初查則推動和發(fā)展了刑事訴訟程序；如果初查終結決定不予立案，初查終結則標志立案階段程序終結。

（3）初查受刑事訴訟法調整。無論是域外的“隨機性偵查發(fā)動配合以強制偵查的法定原則與令狀主義”，還是我國的“程序性偵查發(fā)動配合以強制偵查的授權原則”，都是以最大限度地實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權之動態(tài)平衡為宗旨，強調偵查法治。前者以司法審查制度控制強制偵查措施的適用，后者立案的實質是為強制偵查提供法律依據(jù)，一旦立案，強制偵查即為合法，偵查機關有權實施搜查、扣押、凍結、監(jiān)聽等措施（法律作出特別限制的長期羈押即逮捕除外）。而沒有立案就不能采取強制性取證和人身控制措施［4］。構建初查法律制度就是把初查制度法制化，以基本法律的形式規(guī)范該制度。主要是通過修改刑事訴訟法確立初查制度在刑事訴訟中的法律地位，在刑事訴訟法中設計出合理的、具有可操作性的初查立法條文，對職務犯罪初查實施的法定原則、法定程序、法定措施進行總體界定，既賦予能有效實現(xiàn)初查目的的法律措施，又規(guī)制初查措施的適用，防止初查權濫用，以實現(xiàn)刑事訴訟起始階段的發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權的動態(tài)平衡。

（4）對線索的靜態(tài)審查是初查的前提，但并不必然導致刑事訴訟的啟動。職務犯罪偵查實踐表明，檢察機關發(fā)現(xiàn)和受理線索后，經(jīng)對線索的靜態(tài)審查，如果符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，則直接決定立案偵查，這里立案則發(fā)動偵查，也就是以直接決定立案啟動刑事訴訟；如果線索可能存在職務犯罪，但不能判明是否符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，則決定并實施初查，基于前述論述也啟動了刑事訴訟；如果經(jīng)審查線索沒有可能存在職務犯罪包括沒有任何違法犯罪或者線索只存在一般違法違紀，則直接進行消化和分流處理，無需啟動司法調查，也就是不啟動刑事訴訟。可見，在對線索進行動靜態(tài)審查環(huán)節(jié)，因沒有啟動司法調查，實施調查措施，尚未形成刑事訴訟構造，不能成為刑事訴訟的起始點。

（5）質疑初查活動的刑事訴訟性質不僅存在邏輯矛盾，而且嚴重影響刑事訴訟法的價值實現(xiàn)。初查不是刑事訴訟活動的觀點所存在的邏輯矛盾突出表現(xiàn)在，一方面認為立案是我國刑事訴訟的一個重要階段，立案活動是刑事訴訟活動，另一方面則將立案階段中的環(huán)節(jié)之一的初查行為排除在立案活動之外。我們不能因為現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定初查而把司法實踐中客觀存在的初查強行排除在外，也不能因為現(xiàn)行刑事訴訟沒有初查規(guī)定而否定初查活動的客觀屬性。在客觀上必不可少而刑事訴訟法卻沒有規(guī)定，應當說是現(xiàn)行刑事訴訟法的立法疏漏，是一種法律制度性的重大缺失。同時，否定初查的刑事訴訟性質，無異于將立案活動靜止在決定立案這一行為上。這不僅違背了訴訟活動的認識規(guī)律，而且嚴重影響刑事訴訟法的價值實現(xiàn)。一是相對于職務犯罪線索的隱蔽性而言不利于發(fā)現(xiàn)犯罪，二是相對于職務犯罪線索的不確定性而言不利于保障被查對象的人權，三是相對于職務犯罪初查證據(jù)的法律效力而言不利于提高訴訟效率。

顯然，決定并實施初查是刑事訴訟起始點的形態(tài)之一，只有這樣來認識并加以規(guī)范，才能徹底摒棄將初查排斥于刑事訴訟法之外的立法思維，徹底摒棄以域外的所謂任意偵查理論為指導而形成的法無規(guī)定得行使，法有規(guī)定更得行使的錯誤觀念，使初查游離于刑事訴訟之外，脫離法治軌道，導致或初查權被濫用而侵犯人權、或放棄初查職責、甚至在初查環(huán)節(jié)徇私枉法阻礙國家對職務犯罪的刑罰權的實現(xiàn)。同時，將決定并實施初查確立為刑事訴訟起始點的樣態(tài)之一，一方面能夠有效促使刑事訴訟法關注初查階段相關人的權利義務，促進初查階段發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權的動態(tài)平衡，另一方面能夠有效解決初查所獲證據(jù)的合法性，節(jié)約司法成本，大大縮短職務犯罪案件訴訟時間。實踐中不少職務犯罪案件特別是瀆職犯罪案件，在被查對象能夠被確認為犯罪嫌疑人的同時，案件事實也已基本查清，只要稍加偵查工作，如訊問犯罪嫌疑人等即可偵查終結①。

2.應當賦予初查階段相關人的權利義務

初查相關人是指包括實施初查的檢察人員、為初查提供協(xié)助的相關機關和單位及其人員、被調查對象、證人、被害人、鑒定人、舉報人、控告人、報案人、移送線索的單位等在內(nèi)的初查階段參與人和其他提供證據(jù)和信息的單位及其承辦人員等。對這些單位、人員在初查程序中的法律地位及其權利義務的界定，直接關系到初查法律制度的構建。

（1）初查主體。職務犯罪線索的法定初查主體，只能是檢察機關的檢察人員。由于初查階段的特殊性，在某些特定情形下，檢察機關由于缺乏調查取證的條件或者受到某些客觀因素的限制不便直接出面，而商請紀檢、監(jiān)察、工商、稅務等相關執(zhí)法機關或者被調查人所在的單位和上級主管單位進行協(xié)助，或者利用一些專門機構包括審計、會計、造價、評估、鑒定等一些專業(yè)事務機構對相關特定事項按照檢察機關的要求和意圖協(xié)助調查；根據(jù)實際情況和需要，檢察機關有時也會同紀檢、公安、海關、審計、工商、稅務、安監(jiān)等行政執(zhí)法機關對一些問題復雜、專業(yè)性強、多種違法違紀行為交織、涉及多種罪名的線索聯(lián)合進行調查。這些配合、協(xié)助單位及其實施調查的人員依其法定職權開展調查，承擔為檢察機關如實提供所獲信息和證據(jù)的義務。對此，一方面源自于我國反腐敗制度的規(guī)定，另一方面從我國刑事訴訟法的規(guī)定來講，有關單位和個人都有向司法機關如實提供涉案證據(jù)的義務。當然，其中的中介機構有依法獲取相應報酬的權利。必須指出的是，被商請協(xié)助的單位不是初查主體，不能行使初查權，檢察機關也不能將司法權能重要內(nèi)容之一的初查權委托協(xié)助單位行使。一些論者將協(xié)助單位的協(xié)助冠以間接調查、委托調查之名［5］（P131-132）［6］（P102）。筆者認為這些提法違反了法治原則，是錯誤的。協(xié)助單位提供的證據(jù)不能直接作為訴訟證據(jù)使用，要通過檢察機關依照法定程序提取。在聯(lián)合調查中無論是檢察機關還是參與聯(lián)合調查的其他行政執(zhí)法機關應當在各自的法定職能范圍之內(nèi)各司其職，開展調查工作，不能越權實施調查，非檢察機關在聯(lián)合調查中獲取的證據(jù)也應由檢察機關依照法定程序提取。

（2）被查對象。被查對象是指線索所指向的可能存在職務犯罪的人員，在刑事訴訟理論上又被稱之為潛在嫌疑人。根據(jù)我國刑法的有關規(guī)定，職務犯罪中的貪污賄賂罪主體主要是國家工作人員，其中單位受賄罪、單位行賄罪和私分國有資產(chǎn)罪的主體是單位，行賄罪的主體是一般主體；職務犯罪中的瀆職侵權罪的主體是國家機關工作人員。司法實踐中除個別以事立案偵查的職務犯罪案件外，絕大多數(shù)都是從可能存在的職務犯罪線索針對明確的被查對象展開由人到事的初查，也就是圍繞初查對象可能實施的職務犯罪行為進行調查。雖然一般情況下，初查不直接接觸被查對象，但不論是收集信息還是調查證據(jù)，都不同程度地干預著被查對象的隱私權；秘密初查行動的泄密和一些公開初查措施，可能直接影響著被查對象的聲譽；有的線索的初查需要直接接觸并詢問被查對象才能作出判斷。實踐中，有的甚至還出現(xiàn)在初查中針對被查對象的人身權利和財產(chǎn)權利違法使用偵查強制措施的情形。因此，應當賦予被查對象的防御權和救濟權。同時，被查對象有接受和容忍初查措施的義務。對于被查對象是國有單位、國家機關工作人員和其他國家工作人員來說，相關廉政法律和制度還明確規(guī)定了其就諸如財產(chǎn)狀況等特定事項作出說明的義務。從此出發(fā)，這些被查對象在初查階段也應有向實施初查的檢察機關作出說明的義務。

（3）證人。初查程序中的證人是指凡是知道被查對象所涉嫌犯罪事實的人，但不包括生理上、精神上有缺陷和年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人。被查對象、受害人不是證人，只是憑一些現(xiàn)象分析推理提供初查線索并不知道被查對象涉嫌犯罪事實的人也不是證人。初查階段的證人具有刑事訴訟法所規(guī)定的一切權利義務，初查主體依照法律規(guī)定的程序調取的證人證言屬于訴訟證據(jù)。其一，根據(jù)我國法律規(guī)定，證人身份的形成是因其具有證人的資格和能力，即知道涉嫌的犯罪事實和能辨別是非、正確表達，并不是辦案主體主觀賦予的。其二，刑事訴訟法一旦確立初查的刑事訴訟法律地位，依上文論述初查發(fā)動了刑事訴訟，證人就具備了刑事訴訟法上的證人地位。其三，確立證人在初查階段的刑事訴訟地位，既有利于規(guī)制證人如實作證，又有利于保障證人的訴訟權利，特別是在初查階段，由于被查對象尚未確立為犯罪嫌疑人，證人作證的風險更大，更應強調對證人的保護。其四，將初查階段獲取的證人證言直接作為訴訟證據(jù)符合刑事訴訟價值中的效率價值及其訴訟經(jīng)濟原則。與此同時，基于初查階段的保密性，對于無需固定詢問筆錄的情況下，詢問證人的地點不應受到限制；要求初查主體和證人都應承擔對證人作證的保密義務。對諸如行賄人等污點證人在初查階段能如實作證、推動初查工作順利進行的，有享受相關刑事政策的權利。初查階段的所有證人享有要求初查主體對其本人及其近親屬予以保護的權利。

（4）被害人。被害人是指人身、財產(chǎn)等合法權益遭受直接侵害的自然人或者法人。刑訊逼供、非法拘禁、暴力取證等侵權職務犯罪案件有直接被害人，部分濫用職權、玩忽職守案件也有被害人，貪污賄賂案件一般很少有直接被害人。同前述證人一樣，由于初查發(fā)動了刑事訴訟，初查階段的被害人具有刑事訴訟被害人的地位，行使被害人的訴訟權利，承擔被害人的訴訟義務。值得注意的是，應當賦予被害人對初查終結結論即立案與不立案的決定有知情權、申請復議權和提請立案監(jiān)督的權利，當初查終結作出不立案決定時，負責初查的檢察機關應當將不立案的原因通知被害人。被害人認為負責初查的檢察機關應當立案而不予立案的可以申請復議，也可以提請同級檢察機關的偵查監(jiān)督部門或者上級檢察機關實施立案監(jiān)督。負責復議的檢察機關相關部門和負責立案監(jiān)督的偵查監(jiān)督部門和上級檢察機關應當將立案監(jiān)督的情況及時通知被害人。同樣被害人除了履行訴訟義務之外，還要承擔對所知曉的初查活動的保密義務。

（5）鑒定人。鑒定人是指具有專門知識并依法取得相應資格、受檢察機關指派或者聘請對某一專門性問題進行科學鑒別和判斷并出具鑒定意見的人員。職務犯罪案件特別是瀆職侵權案件，在初查階段對相關專門問題的鑒定對于判明是否有犯罪事實存在具有特別意義。初查階段適用鑒定的范圍較為廣泛，凡與職務犯罪有關的能夠證明被查對象可能有罪或者無罪的各種物品、痕跡、文書、被侵害人的人身，一般都進行鑒定。尤其是一些瀆職侵權案件，被查對象是否涉嫌犯罪，有關事件是否存在職務犯罪的可能，一般都需要借助鑒定才能判明。比如，實踐中經(jīng)常使用的司法會計鑒定、文書鑒定、價格鑒定、傷情和精神病的醫(yī)學鑒定等。初查階段的鑒定人除行使刑事訴訟法上的權利和承擔相應義務外，還應承擔保密義務。同時，負責初查的檢察機關和被聘請的鑒定人員在初查階段不得借助對被查對象的人身和財產(chǎn)權利實施偵查強制措施進行鑒定。為了確保初查秘密，初查階段可以只作鑒定，不出具鑒定結論，也可以不告知相對人，待進入偵查程序以后，再進行有關鑒定證據(jù)的固定。也就是由鑒定人出具簽名的鑒定意見并將鑒定結論告知立案以后的犯罪嫌疑人和被害人。

（6）控告人、舉報人、報案人和移送線索單位?？馗嫒?、舉報人、報案人有客觀提供線索和接受詢問的義務，不能捏造事實、偽造證據(jù)。移送線索的單位包括行政執(zhí)法機關、公安機關和法院以及被查對象所在的單位和上級主管部門，應當履行全面移送線索材料、客觀介紹情況的義務。當面向檢察機關提供線索的報案人、控告人、舉報人或者署名的控告人、舉報人和移送線索的單位享有對初查終結是否決定立案的知情權、申請復議權和提請立案監(jiān)督權，負責初查的檢察機關和報案人、控告人、舉報人、移送線索的單位都具有保密義務，檢察機關還應承擔對控告人、舉報人及其近親屬的安全保障職責，及時查處打擊報復舉報人的行為。

（7）提供相關資料或信息的單位及其承辦人員。檢察機關向通信、金融、人事等機構和公安、工商、稅務等機關調取被查對象可能涉嫌犯罪的相關信息和資料，往往是檢察機關實施初查的首要的關鍵性工作。因此，這些單位及其承辦人員在初查階段具有十分重要的作用，應承擔如實提供相關資料和信息的義務，承擔因提供材料和信息而知悉初查活動的保密義務。提供材料和信息的單位和承辦人員或拒絕提供相關材料和信息，或故意泄露初查秘密造成嚴重后果的，應承擔相應的紀律、法律責任。

三、關注職務犯罪初查運行的特點

與普通刑事犯罪的偵查相比較，職務犯罪的偵查有其自身的特點和規(guī)律，現(xiàn)行刑事訴訟法缺乏這種應有的關注。初查制度之所以在檢察機關職務犯罪偵查實踐中自然形成，也充分證明了現(xiàn)行刑事訴訟法的立法缺失。為此，本文認為單獨構建職務犯罪的初查和偵查程序，以充分回應職務犯罪的初查偵查規(guī)律，是重構職務犯罪初查法律制度的第三個前提，即路徑有兩種選擇：一是參照《聯(lián)合國反腐敗公約》將職務犯罪的實體法、程序法融為一體，構建單行法律；二是修改現(xiàn)行《刑事訴訟法》，在立案章節(jié)中作出初查的原則性規(guī)定，在有關“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”章節(jié)中構建初查具體程序，為《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》將初查程序更為具體化提供法律支持。

1.從我國反腐敗體制機制看，構建專門的職務犯罪初查程序有利于明確每個參與反腐敗主體的權利義務。根據(jù)中共中央關于《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》的規(guī)定，各相關職能部門都有明確的反腐敗職責，因此而產(chǎn)生一些特定的法律義務。職務犯罪的初查往往必須借助這些特定義務才能實現(xiàn)初查的目的。同時，一些初查措施設計的法理基礎、政策依據(jù)也源自于我國反腐敗體制機制和政策選擇。

2.從職務犯罪的證據(jù)特點看，單獨構建職務犯罪初查偵查法律程序，可以賦予職務犯罪被查對象和犯罪嫌疑人與普通刑事犯罪嫌疑人不相同的特別義務?！安坏脧娖茸宰C其罪”原則或者說賦予犯罪嫌疑人、被告人的沉默權是我國刑事訴訟法再修改爭議的熱點問題，有論者主張以“不得強迫自證其罪”取代我國現(xiàn)行刑事訴訟法犯罪嫌疑人、被告人有如實回答問題的義務，基于職務犯罪案件的證據(jù)特點，言詞證據(jù)具有特別重要的地位，一些職務犯罪特別是賄賂犯罪沒有供述，在不少情況下影響對犯罪的認定。對此，可以通過特別規(guī)定的方式在我國刑事訴訟法再修改中保留職務犯罪尤其是其中的賄賂犯罪嫌疑人、被告人有如實回答問題的義務。

3.從構建反腐敗制度體系看，單獨構建職務犯罪初查偵查程序，能更好地與相關配套機制相協(xié)調。財產(chǎn)申報制度、存款實名制度、大額現(xiàn)金交易制度、財產(chǎn)轉移監(jiān)控制度、領導干部重要事項報告制度、離任審計制度等都是反腐敗制度體系的重要內(nèi)容，這些制度對公職人員尤其是其中的領導干部都規(guī)定了相關特別義務，單獨構建職務犯罪初查偵查法律程序，能廣泛注意到刑事司法與行政執(zhí)法執(zhí)紀之間的銜接和配套。

4.從實踐中職務犯罪的初查基本任務看，單獨構建初查偵查程序能促使初查程序、初查措施的設計適用初查任務的需求。實踐表明，職務犯罪的初查任務在操作層面可以劃分為十三項。（1）查后果。這是初查瀆職侵權犯罪的要義所在，初查一般要查明瀆職侵權犯罪法定危害后果是否客觀存在，即立案標準所規(guī)定的各罪名的物質性或非物質性的損失結果。（2）摸背景。摸清與線索有關的背景：一是職務犯罪的現(xiàn)象、事件（包括事故）產(chǎn)生的背景；二是舉報線索的舉報產(chǎn)生背景；三是被查對象的個人、家庭、單位背景等。（3）明網(wǎng)絡。弄清涉案人員、涉案單位及其相對人、相關人的關系網(wǎng)絡，以便明確依靠誰、調查誰、回避誰、利用誰、爭取誰、保護誰，做到既防止干擾，又明確取證思路。（4）熟常識。熟悉線索所涉及的相關行業(yè)、領域的基本常識。收集、學習甚至研究相關法律、法規(guī)、內(nèi)部制度、規(guī)程以及規(guī)定問題的相關常識。（5）辨真?zhèn)?。核查舉報所反映的犯罪事實是否客觀可信。事實是否客觀存在，是否屬被舉報人職權范圍，被舉報人是否在行使職權中有不正常現(xiàn)象。（6）析因果。分析預測并初步判明可能存在的相關事實與職務行為之間的因果關系，比如受賄犯罪有無形成賄賂的特定事由，這一事由與可能存在的職務活動有無因果關系；對于判斷瀆職侵權犯罪要判明業(yè)已發(fā)生的社會危害后果存在瀆職侵權因素，有的甚至要徹底排除與瀆職侵權無關的其他因素。（7）定責任。對于職務犯罪中的瀆職犯罪，在明確危害后果與瀆職侵權行為之間存在因果關系的基礎上，根據(jù)因果關系種類（直接、間接）分析、排查，判定責任環(huán)節(jié)、責任人、責任層次。（8）探動靜。探明被舉報人現(xiàn)時的動態(tài)。如是否被驚動；有無反?，F(xiàn)象；是否串供、毀證；目前行蹤。（9）找缺口。綜合分析選擇案件的初查突破口。如，多個涉嫌犯罪線索，多次作案中分別選擇哪一個，哪一次；在多人參與或知曉的情況下選擇哪一人為突破口，在多環(huán)節(jié)情況下選擇哪個環(huán)節(jié)為突破口等。（10）抓證據(jù)。圍繞初查的目的，收集證明有罪無罪的各種證據(jù)材料以及后續(xù)偵查中可資利用的有關犯罪嫌疑人的其他資料。（11）堵退路。圍繞決定立案后可能出現(xiàn)嚴重影響定罪的犯罪嫌疑人辯解和鎖鏈證據(jù)鏈條斷裂的關鍵事實、情節(jié)，及時調取可能流失或者產(chǎn)生動態(tài)變化的證據(jù)。（12）展視野。拓展查案的思維視野和線索可延伸的領域。一是從職責、權力范圍拓展；二是從實施的各種職務行為、職務環(huán)節(jié)拓展；三是從相關人、關聯(lián)單位拓展；四是從被查對象所在單位的管理和環(huán)境拓展；五是從相關現(xiàn)象拓展；六是從此地與彼地的橫向和上下的縱向拓展。（13）儲信息。盡可能地廣泛收集和儲存有關各種價值的信息。一是與分析判斷案情相關的信息，幫助確立偵查思路的信息，有利于偵查取證和偵查訊問的信息等；二是在本案可能作出不立案決定后有利于化解矛盾的信息等；三是由此線索初查引起的類案、串案、窩案信息；四是有預防價值的信息。

上述十三項任務雖然不是所有職務犯罪線索個案初查都必須完成的任務，但是反映了初查階段的基本任務特點，要準確把握這些特點，必須單獨構建職務犯罪初查偵查程序，進而使初查程序、初查措施的設計更符合客觀實踐。

5.從對職務犯罪初查權運行的監(jiān)督方式看，單獨構建職務犯罪初查偵查程序，有利于科學設計對初查權運行的監(jiān)督模式。公安機關的偵查有作為法律監(jiān)督機關的檢察機關的監(jiān)督，檢察機關對職務犯罪的初查和偵查除通過法院的審判制約外，主要依靠檢察機關本體內(nèi)的監(jiān)督，如何科學設計訴訟流程內(nèi)對初查權的監(jiān)督和科學設計上級檢察機關對下級檢察機關初查權運行的監(jiān)督，以及引進檢察實踐中創(chuàng)制的人民監(jiān)督員制度對初查權運行實施監(jiān)督，只有單獨構建程序體系才能全面予以體現(xiàn)［1］。

注 釋：

① 如：一起在建中的橋梁因突然坍塌導致60多名施工人員死亡的事件震驚全國，檢察機關圍繞該工程建設領導組組長違反程序的數(shù)個決策行為是否與重大責任事故之間存在刑法上的因果關系展開了全面初查，因果關系確立之時即為該組長被確認為犯罪嫌疑人之時，由于對初查所獲言詞證據(jù)的法律效力存在爭議，導致決定立案以后大量的重復取證。

［1］毛立新.偵查法治研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2008.

［2］龍宗智.初查所獲證據(jù)的采信原則——以瀆職侵權犯罪案件初查為中心［J］.人民檢察，2009，（13）：5-10.

［3］鄧 云.刑事訴訟行為基礎理論研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004.

［4］龍宗智.取證體主體合法性若干問題［J］.法學研究，2007，（3）：133-143.

［5］劉國清.案件線索分析與調查［M］.北京：中國檢察出版社，2007.

［6］陳連福，何家弘.瀆職侵權犯罪偵查實務［M］.北京：法律出版社，2008.

［7］柴曉宇，韓世峰，趙小庚.職務犯罪預防工作機制研究［J］.甘肅社會科學，2009，（4）：100-104.

Premises of Constructing Law System of Preliminary Investigation against Official Crimes

LU Le-yun
（Hunan People’s Procuratorate，Changsha，Hunan 410001，China）

There are three premises of constructing law system of preliminary investigation against official crimes.Firstly，the case-filing system in criminal litigation should be insisted and improved while preliminary investigation against official crimes is an elective procedure in the process of case-filing to confirm the criminal suspect.Secondly，it is necessary to give preliminary investigation legal status and the rights and duties of parties concerned in the process of preliminary investigation such as subject of preliminary investigation power，preliminary investigation’s object，the injured party，witness and appraiser.Thirdly，great importance should be attached to characteristics of the running of preliminary investigation.

preliminary investigation against official crimes；premises；constructing

D915.1

A

1000-2529（2010）06-0066-06

2010-06-25

湖南省人民檢察院2010年度檢察理論研究重點課題“職務犯罪初查制度研究”（XJ2010B03）

盧樂云（1962-），男，湖南桃江人，湖南省人民檢察院副檢察長，全國檢察業(yè)務專家，法學博士。

（責任編校：文 泉）