類媒體的法律規(guī)制與權(quán)利沖突研究

周蒔文，歐曉明，熊 玲

（1.華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006；2.華南農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，廣東 廣州 510640；3.廣東技術(shù)師范學(xué)院天河學(xué)院財經(jīng)系，廣東 廣州 510540）

一、引言

今天網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與我們的政治、經(jīng)濟(jì)和文化息息相關(guān)，互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)了真正的信息傳播平民化浪潮，信息技術(shù)行業(yè)的人士將其稱為web2.0，即基于博客（blog）、RSS、維基（wiki）技術(shù)的由普通大眾主導(dǎo)的信息傳播活動。在與信息傳播有關(guān)的新興技術(shù)群及其應(yīng)用中，產(chǎn)生了一些新的媒介，在此稱之“類媒體”。所謂類媒體，是指以個體方式進(jìn)行信息的采集、加工、制作，借助作為第三方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息傳播的技術(shù)群及其應(yīng)用［1］。手機(jī)、博客、QQ空間等并不是媒體也不屬于媒體，我們稱之為“類媒體”，有別于由專業(yè)媒體機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的信息傳播。作為Web2.0的主流形式，博客表現(xiàn)出蓬勃的發(fā)展勢頭和旺盛的生命力。博客是一種通過注冊就可以擁有的網(wǎng)上個人主頁，與以往不同的是，這種傳播方式為個體提供了信息生產(chǎn)、積累、共享、傳播的獨立空間，可以從事面向多數(shù)人的、內(nèi)容兼具私密性和公開性的信息傳播。與以往專業(yè)媒體相比較，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)的其他類媒體涉及諸多的法律問題，憲法與行政法上的規(guī)制、知識公域理論、收益糾紛解決制度、著作權(quán)糾紛解決制度等等，這些新興媒體在網(wǎng)絡(luò)暢通的同時又遇到許多新規(guī)定。這些規(guī)定又是伴隨著技術(shù)的進(jìn)步在不斷變化的，為此在了解這些游戲規(guī)則的同時還應(yīng)從法律制度層面作一些規(guī)制。

二、類媒體的法律規(guī)制和相關(guān)權(quán)利沖突的研究路徑

傳統(tǒng)媒體（或稱主流媒體）與類媒體存在著巨大的差別。類媒體中的博客作為一種網(wǎng)絡(luò)日志，不同于傳統(tǒng)的日記。日記是純粹的私人空間，在日記里記載的東西只可視為人的思想。而網(wǎng)絡(luò)日志則已公開或發(fā)表，就可以視為行為了，而行為則必須由法律來進(jìn)行規(guī)制。從總體上看，信息生產(chǎn)者與信息傳播服務(wù)提供者之間的合作符合當(dāng)前信息化社會發(fā)展的需求，也為信息使用者提供了海量的信息和更為多樣化的選擇條件。這種局面有利于公民言論自由權(quán)的實現(xiàn)，有利于在互動中激發(fā)人的聰明才智。但是，當(dāng)全人類都在充分享受信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)之利的時候，即使本身性質(zhì)上是中性的技術(shù)也有被人用于侵犯公共利益、國家安全和公民合法權(quán)利的危險。鑒于類媒體的迅速發(fā)展以及對社會生活的巨大影響，我們有必要研究類媒體的法律規(guī)制和相關(guān)的權(quán)利沖突及其權(quán)利位階，以此來平衡各種相關(guān)利益。權(quán)利沖突的解決過程中，必然存在對沖突的權(quán)利邊界進(jìn)行從新鑒定的過程，也就是利益衡量和價值選擇的過程。［2］①作者在此文中分析了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突處理的三原則，即保護(hù)合法在先權(quán)利原則、反淡化原則、權(quán)利衡平原則，并認(rèn)為權(quán)利衡平原則在我國目前發(fā)揮著非常重要的作用。此外，權(quán)利體系中存在著一定的權(quán)利位階，為此各種權(quán)利的類型不可能得到“平等”的保護(hù)，但權(quán)利的位階秩序并沒有整體的確定性，不可能形成像“化學(xué)元素表”那樣先在的圖譜，因為權(quán)利位階的確立本身往往涉及復(fù)雜的價值判斷。為此，權(quán)利沖突的解決很難說有一種普適的依據(jù)，我們應(yīng)該在具體問題中作出具體的分析。［3］而在類媒體的法律規(guī)制和權(quán)利沖突及位階的研究分析中，必須注重理性的對話機(jī)制或者說是一種“商談理論”，以此來達(dá)到“善治”。對類媒體的法律規(guī)制和相關(guān)權(quán)利沖突的研究中，我們可以把這些問題從公法私法的視角來進(jìn)行。目前類媒體的典型之一就是博客，所以本文主要以博客來作為研究的主要客體。

三、類媒體在公法上的規(guī)制與權(quán)利沖突

公法上主要涉及的是言論自由與信息公開，行政法上的相關(guān)管制，新型權(quán)力和權(quán)利，行業(yè)自治等。這些問題在很多時候都是有所交叉而非截然分開的。因此法律對網(wǎng)絡(luò)媒體的規(guī)制必須首先以法律對言論自由的保護(hù)為前提。

1.憲法上的言論自由與信息公開

《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定：“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由，此項權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。”因此對于公民發(fā)表言論的自由應(yīng)當(dāng)給予充分尊重。

現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)空間對言論自由的保護(hù)有所不同，區(qū)別的關(guān)鍵在于架構(gòu)?；ヂ?lián)網(wǎng)本身是一個“無管制”的傳媒通道。互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)屬性就是其開放性，所以網(wǎng)絡(luò)也是一種社會學(xué)意義上的“自組織”。網(wǎng)絡(luò)媒體的自組架構(gòu)體現(xiàn)的是一種非傳統(tǒng)的憲法政治。在決定類媒體中的言論自由受保護(hù)的范圍和如何進(jìn)行規(guī)制前，必須先解決兩個問題：第一，這種言論在網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)中是可能被規(guī)制的嗎？第二，規(guī)制所產(chǎn)生的凈效益是否會大于零？

人類與動物的區(qū)別就在于人更需要交流和思考。博客成功地嘗試了引發(fā)和引導(dǎo)輿論的實踐。協(xié)調(diào)社會各部分就是促進(jìn)社會整合，避免出現(xiàn)社會各集團(tuán)的沖突。博客除了肯定和強化全社會共享的價值觀外，更是讓弱勢群體充分發(fā)言從而排泄疏導(dǎo)其不滿情緒，在保持社會穩(wěn)定方面具有極大作用。但是即使各國把言論自由寫進(jìn)了憲法，言論自由在各國也不能充分的實現(xiàn)。其中的一個原因就是物質(zhì)技術(shù)使然。社會不能為個人提供那么多的言論出版機(jī)會和載體。然而博客的出現(xiàn)使個人出版以“零技術(shù)、零成本、零編輯、零形式”實現(xiàn)了“零進(jìn)入門檻”。博客面向每一個人，只要自己愿意就可以發(fā)出自己的聲音。這一技術(shù)使個人言論在瞬間傳向四面八方，并隨著“鏈接”功能的實現(xiàn)產(chǎn)生放大效應(yīng)，引發(fā)社會輿論。而且在這一過程中沒有傳統(tǒng)上的“把關(guān)人”，可以極大地實現(xiàn)言論出版自由。輿論的形成也是自然的，自發(fā)的，是經(jīng)網(wǎng)民討論的，具有無可比擬的公正性和民主性。博客最革命的意義也許就在于此。［4］寫博客就是行使憲法賦予的民主權(quán)利，行使言論自由，這種行為必須在法律上得到肯定。言論自由反映的是一種精神權(quán)利，得到宣泄的心理會有極大的滿足感。按照有些學(xué)者的看法，精神權(quán)利具有三大價值，分別是法學(xué)上的秩序價值，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效益價值，社會學(xué)上的文化價值。［5］

但是，這種言論自由應(yīng)該怎樣進(jìn)行保護(hù)呢？言論自由與其它權(quán)利的沖突和權(quán)利位階該如何處理？各種主體的利益怎樣平衡？博客是否可以對主流媒體所發(fā)布的信息進(jìn)行監(jiān)督，如果可以，又該如何監(jiān)督？在這些信息流通和自由表達(dá)上應(yīng)該建立一種怎樣的審查制度，事前，事后還是事中？又該如何來審查？甚至可能涉及到國家安全。凡此種種都需要進(jìn)行研究和探討的。

2.行政法上的政府管制與行政許可

公法問題實質(zhì)上大部分都是行政法上的問題，而網(wǎng)絡(luò)上的行政法又集中在政府管制和公權(quán)力與私權(quán)利的分配上。比如在行政許可法上，一些專業(yè)性的博客是否應(yīng)該設(shè)置市場準(zhǔn)入規(guī)則？又如律師通過自己的博客向市場推銷自己的法律服務(wù)，這會不會違反或變相違反了律師法中的有關(guān)規(guī)定，是否違反了律師的職業(yè)守則，是否需要設(shè)置一些審定制度？行政許可制度，也是需要考慮的。另外，隨著博客的發(fā)展，博客被越來越多的注入商業(yè)因素。如果博客開辦人的信譽或者專業(yè)性較強，相關(guān)產(chǎn)品的制造商便會借此進(jìn)行商業(yè)活動，用廣告的形式來推銷自己的產(chǎn)品。①在博客的商業(yè)廣告上，比較著名的案件是藝人徐靜蕾和新浪網(wǎng)博客廣告收益糾紛。請參見張平.網(wǎng)絡(luò)法律評論，北京大學(xué)出版社2006年11月版。在這些情況下，政府該如何進(jìn)行管制，還是任由市場自行調(diào)節(jié)？行業(yè)的自律和行政許可制度之間是否會有矛盾，是否有契合點？比如國內(nèi)首份《博客公約》的面世，標(biāo)志著博客們開始以自發(fā)的形式規(guī)范自己的言行。這份公約由兩部分組成，一部分是對博客服務(wù)提供商的約束；另一部分是對博客作者的約束，包括博客必須對讀者和社會承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)，必須遵循應(yīng)有的道德規(guī)范和倫理準(zhǔn)則等。但“博客公約”是一個行業(yè)的自律性行為，并不具備法律約束力，無法像法律法規(guī)一樣強制實行。如何保證行業(yè)自律的實施呢？在民主和法治原則之下，社會成員參與公共生活并通過類媒體進(jìn)行交流，獲得咨詢，獲得釋放，并關(guān)注國家與社會的問題。在此情況下，政府如何來保證公民知情權(quán)、言論自由權(quán)、參與決策權(quán)？是否會產(chǎn)生一種新型的行政方式？

在網(wǎng)絡(luò)規(guī)制（Internet Governance）問題上，我國在網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的理論研究和實際制定的法律規(guī)章方面都存在明顯的缺失?？傮w而言，網(wǎng)絡(luò)規(guī)制相關(guān)規(guī)范的特點是：一是位階低，以法規(guī)、規(guī)章居多；二是體系較混亂，相互之間甚至矛盾；三是，不夠合理，甚至無法操作。例如，從事經(jīng)營性信息服務(wù)應(yīng)取得許可（ICP許可證），從事非經(jīng)營性信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)備案登記；經(jīng)營性與非經(jīng)營性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為用戶是否有償獲得信息。當(dāng)然，有些B-IHP為個人所辦，提供非經(jīng)營性服務(wù)。但是，為了履行非經(jīng)營性服務(wù)所需的備案手續(xù)，又不得不掛靠于某事業(yè)單位，被掛靠單位在獲取“掛靠利益”的同時，不得不承擔(dān)ICP應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。按照《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》，對于載有新聞、教育、醫(yī)療、藥品等信息的博客網(wǎng)站還需獲得主管部門的專門許可，無疑增加了B-IHP的運營成本和法律風(fēng)險。值得注意的是，現(xiàn)有法規(guī)規(guī)章多針對ISP而設(shè)，卻忽視了在博客場合，真正的信息提供者并不是B-IHP，而是博客。換言之，博客，或博客與B-IHP，才是真正的信息服務(wù)提供者；普通的網(wǎng)絡(luò)用戶（博客網(wǎng)頁瀏覽者，博客本人）才是真正的信息服務(wù)接受者。因此，讓B-IHP單獨作為行政義務(wù)人是不合適的［6］。

3.類媒體等新型公共領(lǐng)域研究

雖然與哈貝馬斯公共領(lǐng)域的理想模型相比存在較大差距，但類媒體是否已經(jīng)具備了公共領(lǐng)域的基本特征？類媒體促進(jìn)國家與社會的分離，形成新型權(quán)力制約和權(quán)利保障機(jī)制，這些對法治又會產(chǎn)生什么樣的影響？

類媒體中的參與者是具有獨立人格的“個人”，而這些“個人”一旦就普遍利益問題達(dá)成共識，那么他們的共識就不再是普通心理學(xué)意義上的“個人意愿”，而是參與者比以往任何時代都更加不受干擾地公開他們的個人觀點和主張。類媒體的自由咨詢使集權(quán)統(tǒng)治弱化，并能夠保證公共領(lǐng)域的參與者不再受單一的原則或規(guī)范的局限，從而有能力動員起多元的參照系、進(jìn)而能對各種問題提出自己的“個人”的觀點。［7］法律得由建立在所有成員自由平等地參與公共和法律秩序的基礎(chǔ)上的決策民主程序生成。保證法律可接受的唯一方式是要求它們成為所有有關(guān)人之間自由論辯的對象并在所有有關(guān)人中有共識存在。多元化的組織力量和自生自發(fā)的秩序狀態(tài)可以抵御國家基于加強轉(zhuǎn)型期的社會控制，從而建立起多向性的、自主性、經(jīng)驗理性的民間治理領(lǐng)域和空間，從而促進(jìn)社會生活的多元化、民主化。［8］其實公共領(lǐng)域的建立，關(guān)鍵在于各種力量的平衡和整合，包括知識和文化上的公共資源。美國著名的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)家勞倫斯·萊斯格稱之為“知識公域”（Intellectual Commons）理論，把傳統(tǒng)中的“公共資源”理論充分加以延伸，用來分析網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及其法律的架構(gòu)設(shè)計。［9］由此也引發(fā)另一系列的思考：在類媒體中，是否存在著“公共領(lǐng)域”？類媒體的出現(xiàn)對“公共領(lǐng)域”又有什么影響？類媒體是否是理想的公共領(lǐng)域的溝通與表達(dá)的工具？如何來培養(yǎng)公共領(lǐng)域的民主參與，如何保障弱勢群體為主的網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域的崛起？類媒體在目前社會環(huán)境下是否是一種理想的對話協(xié)商機(jī)制，是否也是一種NGO？

四、類媒體在私法上的規(guī)制與權(quán)利沖突

類媒體在現(xiàn)實生活中更多的沖突還是來自私法領(lǐng)域。比如博客上的侵權(quán)、違約現(xiàn)象，甚至可能涉及到新型合伙關(guān)系和合作類型。此外如代理制度，博客的商號權(quán)等都值得研究。但是在私法上，博客領(lǐng)域法律現(xiàn)象主要集中在民商和知識產(chǎn)權(quán)法方面，而這其中最主要的就是著作權(quán)制度了。

1.收益糾紛解決制度

目前博客領(lǐng)域關(guān)于收益的糾紛，主要集中在以下幾個方面：

第一，博客寫手與開辦博客的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間的利益分配。一般的博客都有一個博客總網(wǎng)站，然后由個人選擇喜好，進(jìn)行注冊后就有個人的博客網(wǎng)頁。在博客總主頁上，會經(jīng)常有一些被推薦的博客或博文，這樣，博客總主頁和個人博客網(wǎng)頁的點擊率都會上升，知名度隨之提高，似乎是一種“雙贏”的效果。在博客里，博客寫手即個人博客的“博主”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不謀而合，給類媒體造就了極為廣闊的發(fā)展空間，也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來了極為可觀的經(jīng)濟(jì)利益。一方面，類媒體用戶（博主）對其生產(chǎn)的信息產(chǎn)品絕不會停留在自我欣賞階段，他們也希望將其信息產(chǎn)品“推銷”出去，引起公眾的關(guān)注并獲得利益。博客的作者之所以愿意花費自己的時間來撰寫博客，大多源于強烈的自我表達(dá)的動力，希望公眾了解并接受自己的思想或者對某一事物的看法。這是博客最初的源動力。這樣，博客為一般的民眾提供了一個廉價的發(fā)表自己思想的平臺。比如法律博客中有些律師通過這個媒介來向市場推銷自己的法律服務(wù)（盡管他們沒有明示推銷，但客觀上能產(chǎn)生這些影響）。一些律師在博文上對一些案件進(jìn)行評析或者預(yù)測，來向公眾顯示自己的專業(yè)素質(zhì)和能力，以此招徠客戶。與此相似，有些法學(xué)專家也利用博客來介紹自己的知識或者作品，提高自己在所在領(lǐng)域的知名度。

另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于協(xié)議為信息生產(chǎn)者提供傳播服務(wù)，并由此直接或者間接地獲取利潤，因為點擊率越高，收索引擎的訪問率也就越高，排名率和被發(fā)現(xiàn)率也越高。因此，很多廣告商就是抓住這個機(jī)會，在博客上大做廣告?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（博客總網(wǎng)站）→信息產(chǎn)品生產(chǎn)者（博主）→廣告提供者（廣告商）→信息產(chǎn)品使用者（網(wǎng)民們）”四者之間似乎是利益共享的合作關(guān)系。

但問題是，這真的會是雙贏的結(jié)果嗎？是真的符合經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益最大化原則嗎？這里頭的收益應(yīng)該怎樣來分配為佳呢？這個現(xiàn)象其實隱含著很多法律上的問題。例如，一些網(wǎng)站邀請大家去開博客，卻從不會付稿費，相反，有些網(wǎng)站是收取開博者的費用的。大部分人在網(wǎng)站開博客，正如前述的那些原因，對網(wǎng)站拒付稿費的做法采取默認(rèn)態(tài)度。更多的是，他們并不知道自己是不是該收取稿費，因為網(wǎng)站給予自己一個免費的表現(xiàn)自我的機(jī)會，怎么可能會反過來給自己稿費呢？這些都主要是他們對自身權(quán)益認(rèn)識不足。少數(shù)人為求出名或使自己的思想被更廣泛傳播而放棄部分權(quán)利。①大多數(shù)博客網(wǎng)絡(luò)運營商都會在某人開通博客前通過一個協(xié)議，這個協(xié)議會涉及到類似問題。只是，當(dāng)事人一般不去審查協(xié)議內(nèi)容，當(dāng)事人的疏忽似乎讓運營商“隱性”地占了上風(fēng)。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，稿費是“作家”們賴以生存和維持創(chuàng)作的經(jīng)濟(jì)來源之一。掙取稿費可以獲得更大程度的經(jīng)濟(jì)獨立，只有相對獨立的經(jīng)濟(jì)獨立，才有利于爭取和實現(xiàn)憲法所規(guī)定的言論自由，放棄稿費在開博前期相當(dāng)于自我廣告，但是長遠(yuǎn)來講是不值得提倡的。因為必然會涉及到著作權(quán)法上的利益沖突。

另外，衍生出來的一個現(xiàn)實問題，那就是要求稿費這個做法似乎沒有很大的可行性。因為寫博開博是相互愿意的所謂雙贏之事，說到底，是二者放棄了一些權(quán)利而獲得另一些權(quán)利，似乎無可厚非，因為這是私法領(lǐng)域，權(quán)利人意思完全是自治的。

第二種收益分配或糾紛主要是博客主與博客服務(wù)提供商廣告權(quán)益歸屬的問題上。

很多博客總主頁都有很多廣告內(nèi)容，以此來獲得高額利潤。也有一些較大的有影響力的個人博客會引起商家的注意，還有些博客因為專業(yè)性較強或者信譽高也受到讀者和商家的青睞，與該專業(yè)相關(guān)的產(chǎn)品的制造商，都很樂意借助該博客在該領(lǐng)域的影響力來推銷自己的產(chǎn)品。正因為如此，產(chǎn)生了博客與博客服務(wù)提供商廣告權(quán)益歸屬的問題。此類問題的解決途徑集中為以下四種模式：（1）廣告商與博客服務(wù)提供商交易，由博客服務(wù)商直接收益，付給博客主傭金；（2）廣告商與博客主直接交易，廣告收益全部歸博客主所有；（3）博客主、博客服務(wù)提供商、廣告商三方都參與交易，收益按照三方交易協(xié)議分配。（4）廣告商與博客服務(wù)提供商交易，收益全部歸由博客服務(wù)商，博客主沒有傭金。但是博客主相對于博客服務(wù)商來說，往往是弱勢群體。弱勢群體的權(quán)益更應(yīng)得到保護(hù)，保護(hù)模式的建立更應(yīng)值得關(guān)懷。

值得注意的是，如果按照我國《廣告法》的規(guī)定，博客主完全處在一個劣勢的地位，博客主的權(quán)益實際得不到實體法上的保護(hù)。例如《廣告法》第23條規(guī)定：“廣告主委托設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。從事廣告經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記，方可從事廣告活動?！边@就意味著相對博客個人，博客網(wǎng)站才具有發(fā)布廣告的資格。并且，《廣告法》還在法律責(zé)任一章明確規(guī)定了廣告發(fā)布者在違反《廣告法》規(guī)定、發(fā)布內(nèi)容虛假廣告以及由此對消費者權(quán)益造成損害時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。由于信息和能力的不對稱，博客個人發(fā)布廣告的風(fēng)險要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于擁有完善組織機(jī)構(gòu)的專業(yè)化的博客網(wǎng)站，因而無力擔(dān)此重任。因此，有學(xué)者提出，若在博客空間發(fā)布廣告，以下似乎是兩種可供選擇的模式［10］：

（1）由博客總網(wǎng)站負(fù)責(zé)發(fā)布廣告，與廣告主進(jìn)行協(xié)商，對廣告的真實性進(jìn)行審查，對廣告形式進(jìn)行設(shè)計、收取廣告費，并根據(jù)博客的點擊率和訪問人次來確定博客對廣告收入所作的貢獻(xiàn)，進(jìn)而由網(wǎng)站給予回報；

（2）拋開網(wǎng)站，不具有發(fā)布廣告資格的博客將其空間的廣告發(fā)布權(quán)利委托給具有資格的廣告經(jīng)營機(jī)構(gòu)，由廣告經(jīng)營公司代理博客運作廣告事宜，事后再進(jìn)行利益分成。

2.著作權(quán)糾紛解決制度

網(wǎng)絡(luò)博客通常由兩個部分組成：一是個人日志，二是個人模板設(shè)置（包括超文本鏈接、信息、廣告等要素）。它們是否可以成為著作權(quán)法意義上的作品而受法律保護(hù)呢？

我國著作權(quán)法明確規(guī)定公民享有著作權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”。博客里在其空間完成原創(chuàng)作品并上傳發(fā)表，是完全符合著作權(quán)法及著作權(quán)法實施條例關(guān)于作品創(chuàng)作的，參見《著作權(quán)法實施條例》第二條、第三條，《著作權(quán)法》第十條，及《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》第二條的規(guī)定，具有獨創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)博文合法享有著作權(quán)，受法律保護(hù)。

我國著作權(quán)法保護(hù)的作品必須具備三個特征，即客觀性、可復(fù)制性和獨創(chuàng)性。網(wǎng)絡(luò)空間的作品是以數(shù)字化形式存在于互聯(lián)網(wǎng)上，即以數(shù)字化形式固定在計算機(jī)的硬盤上。因此，這些網(wǎng)絡(luò)文章和模板設(shè)計具有客觀性和可復(fù)制性。作品必須具有獨創(chuàng)性，是著作權(quán)法特有的概念。無論是英美法系國家還是在大陸法系國家均采用“獨創(chuàng)性”這一概念作為作品是否受保護(hù)的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。個人的博客原創(chuàng)日志是個人情感的抒發(fā)，源于作者的獨立勞動，當(dāng)然是符合獨創(chuàng)性的特點。至于博客當(dāng)中的頁面設(shè)計，倘若是由作者獨立設(shè)計完成，并且對內(nèi)容的選擇和編排體現(xiàn)了作者的個性與思想，也應(yīng)該認(rèn)為具有獨創(chuàng)性。如果頁面設(shè)計是博客模版中選擇而來的，自然就沒有獨創(chuàng)性了。

綜上所述，作為一種網(wǎng)絡(luò)作品，博客也是人類的智力成果和精神財富，與一般作品并無不同。所以不論是個人日志也好，還是頁面設(shè)計也罷，只要它屬于科學(xué)、文化、藝術(shù)領(lǐng)域，符合了獨創(chuàng)性、可復(fù)制性等特點，并且不損害社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。因此，博客作品受我國著作權(quán)法保護(hù)已為我國學(xué)者和司法實踐所認(rèn)同，其權(quán)利沖突適用著作權(quán)糾紛解決機(jī)制。

然而，網(wǎng)絡(luò)作品又有其固有的技術(shù)特性，其內(nèi)涵具有一定的模糊性和可變性。并且，從國內(nèi)外立法和司法實踐來看，各國在對獨創(chuàng)性的理解上都沒有一個明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這個問題不僅存在于學(xué)術(shù)研究中，也反映在現(xiàn)行的有關(guān)法律、法規(guī)中，目前在司法審判中還存在一定的盲目性和混亂性。

另外，還有一個關(guān)鍵問題，如何認(rèn)定發(fā)表時間呢？博客作品是否有獨創(chuàng)性是要看發(fā)表的時間的。在傳統(tǒng)作品的糾紛當(dāng)中，通常都有作者的手稿可以證明其獨立創(chuàng)作過程，和出版社的來往函件證明其發(fā)表時間。而對于博客日志來說，這些都不具備，因此其個人主頁上作品的發(fā)表時間先后就成為證明其作品的完成早于侵權(quán)作品，屬于作者獨立創(chuàng)作的關(guān)鍵因素，而這將直接決定著作權(quán)的歸屬。但問題也恰恰出在這里，很多時候，作者是可以更改寫作時間的，比如10月19日完成的作品并在當(dāng)日發(fā)表在博客上，博主卻可以把發(fā)表的時間更改成8月18日，這樣到底何者的作品才是獨創(chuàng)的，在司法實踐上是難以認(rèn)定的。在證明作品的發(fā)表時間上，目前也許可以通過公證上網(wǎng)的方式證明網(wǎng)頁的時間，然而由于電子證據(jù)本身屬性的局限及效力等問題，加之電子證據(jù)的不完備，仍會造成權(quán)利人舉證不能。①當(dāng)然，有些時候，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商那里也許會有記錄，但并不代表在實踐上很易于操作或成本低廉。

五、類媒體作品傳播權(quán)的法律規(guī)制

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)人所享有的一項重要的權(quán)利，它是指以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間、地點獲得作品的權(quán)利?！恫疇柲峁s》第11條和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第18條都比較完整的規(guī)定了傳播權(quán)。

“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”應(yīng)當(dāng)涵蓋“上傳”至或以其他方式“置于”向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計算機(jī)中的“交互式”傳播行為，包括P2P軟件用戶“共享”作品的行為，但不包括對第三方網(wǎng)站中作品設(shè)置鏈接等輔助傳播行為［11］。對于博客上的文章是否可以隨意轉(zhuǎn)載，有兩種截然不同的做法。一是“推定許可網(wǎng)絡(luò)傳播”，即未明確禁止轉(zhuǎn)載便推定可以轉(zhuǎn)載。如未作說明，或沒有采取技術(shù)手段預(yù)防其被轉(zhuǎn)載、復(fù)制，即認(rèn)為作者自動放棄其部分著作權(quán)，轉(zhuǎn)載其作品可以視為自發(fā)允許［12］。另一種是嚴(yán)格的許可制度，必須有明確的授權(quán)才可以進(jìn)行轉(zhuǎn)載。

對多數(shù)博客而言，其內(nèi)容是公開的，面向不特定對象的。公眾可以通過公共網(wǎng)絡(luò)訪問獲得轉(zhuǎn)貼在博客上面的作品。所以，博客上轉(zhuǎn)貼作品的行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，轉(zhuǎn)貼自由不可避免地要與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)發(fā)生關(guān)系。由國務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二條規(guī)定：“權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報酬。”這里核心的問題在于它明確了“支付報酬、注明出處”將不再是網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)的底線，是否經(jīng)著作權(quán)權(quán)利人許可將成為判斷是否侵犯網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的重要依據(jù)。根據(jù)該條例，除了8種合理使用以及實施教育規(guī)劃和扶助貧困兩種法定許可之外，其他任何不經(jīng)著作權(quán)人許可而通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的行為均為侵權(quán)?？梢?，只要未經(jīng)許可將對方的網(wǎng)絡(luò)日志轉(zhuǎn)載到自己的博客上，不論是否從事營利活動均構(gòu)成侵權(quán)，此處使用的關(guān)鍵字眼是“向公眾提供”，而非“營利性使用”。所以，得到著作權(quán)人的許可或者屬于法律規(guī)定的特別情形是排除侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)性質(zhì)的前提。

那么著作權(quán)人的許可能否適用默示呢？《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條認(rèn)為：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！边@樣，單純根據(jù)作品被放置在公共網(wǎng)絡(luò)且著作權(quán)人沒有作出諸如禁止轉(zhuǎn)載之類的“權(quán)利聲明”的事實，是不足以導(dǎo)出權(quán)利人允許他人轉(zhuǎn)貼其作品的結(jié)論的。

在網(wǎng)絡(luò)空間，博主們會援引“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”來作為侵權(quán)排除的理由。但當(dāng)博客轉(zhuǎn)貼文章沒有以隱藏方式保存時，任何人都可以通過網(wǎng)絡(luò)獲取此作品。此種情形下的轉(zhuǎn)貼，客觀上已經(jīng)超出“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用”的合理限度；同時，大多數(shù)博主本來就有提高訪問量的目的，主觀方面而言也與“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”相背離。國務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)方面并沒有將“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用”列為侵權(quán)排除條件。也就是說，類媒體中單純援引“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，不能開脫其擅自轉(zhuǎn)貼行為的侵權(quán)性。①2007年12月21日20：55參考http：／／ajun.fyfz.cn／blog／ajun／index.aspx？blogid=284848（夢溪法談）信息傳播技術(shù)的迅猛發(fā)展和數(shù)字化作品的易復(fù)制性特點為人們的學(xué)習(xí)交流提供了便利，它一改法定許可的規(guī)則，要求所有的傳播活動均需有權(quán)利人的許可，無疑忽視了網(wǎng)絡(luò)的特性，似乎又會壓制公眾獲取和使用信息的空間。那有沒有一個比較好的解決方案，在現(xiàn)有版權(quán)體系下，既傳播了知識，又保護(hù)了作者權(quán)利的方法呢？《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條第（七）、（八）項的規(guī)定，向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時事性文章和向公眾提供在公眾集會上發(fā)表的講話，都是合理使用，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，且不侵犯著作權(quán)。這里時事性文章和講話僅僅是網(wǎng)絡(luò)空間極小的一部分內(nèi)容，依然沒有解決廣闊無垠的類媒體空間的法律適用問題。那么法律的關(guān)聯(lián)性是否能由網(wǎng)絡(luò)“鏈接”來解決呢？

鏈接是指在網(wǎng)站的網(wǎng)頁或文本之間建立引導(dǎo)或搜索路徑，使用戶通過點擊瀏覽器就可以由一網(wǎng)站的網(wǎng)頁或文本直接進(jìn)入另一網(wǎng)站的網(wǎng)頁或文本，以方便用戶獲取對自己有價值的信息。［13］149在對網(wǎng)絡(luò)鏈接的充分運用的前提下，如何使博客更多地成為公眾信息交流的集散地。只要把鏈接加上，就可以增加博客的互動能力，還可以降低信息垃圾的數(shù)量。有些博文是“創(chuàng)作共用”（Creative Commons）的，即基于作者主動棄權(quán)而產(chǎn)生的格式化的版權(quán)授權(quán)條款。但是，創(chuàng)作共用只解決了作者方面的“出口”問題，如果作者沒有聲明自己愿意依據(jù)這些條款授權(quán)讀者使用作品，那么轉(zhuǎn)載者這個“入口”的合法性問題仍然沒有得到解決。

一種解決辦法仍然是充分運用合理使用的規(guī)則，如果原文并非創(chuàng)作共用的，那么就將好的文章的鏈接地址清楚地標(biāo)明，同時在鏈接后引用其核心內(nèi)容或精彩段落。其實真正的博客，特別是專業(yè)博客日志，應(yīng)該將運用鏈接作為一種操守。如同學(xué)術(shù)文章的注釋一樣，不但要達(dá)到法律的底線，還要達(dá)到真正為讀者著想，讓讀者和作者一起享受互鏈樂趣。此外，鏈客文章除了引用原作的部分內(nèi)容外，還可以對每個被鏈接的文章或者網(wǎng)頁進(jìn)行簡短的評論以表達(dá)鏈客自己的觀點，進(jìn)而使這種文章本身也擁有鄰接的著作權(quán)。那么鏈接是否侵犯著作權(quán)？這是計算機(jī)技術(shù)層面的問題了，即通過代碼（軟件和硬件）來規(guī)制。之所以用代碼來規(guī)制，是因為代碼的作者也是可以規(guī)制的，行業(yè)的代碼才是行業(yè)自治的關(guān)鍵。技術(shù)上的硬性攻克可以避免人性的弱點，使代碼成為事實上的“法律”。

總的來講，在現(xiàn)有版權(quán)體系下，創(chuàng)作共用和鏈客的結(jié)合，似乎能為博客寫作乃至網(wǎng)絡(luò)上（至少是文字）作品的傳播和保護(hù)提供完整的解決方案。①2007年12月26日18：44參考http：／／donnie.fyfz.cn／blog／donnie／index.aspx？blogid=37022

六、結(jié)語

過去相互獨立、邊界清晰的各類媒介市場一直接受不同的市場規(guī)制，并以此維系其內(nèi)部競爭秩序。隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，各類媒體融合的出現(xiàn)，跨媒介、跨領(lǐng)域的新類媒體服務(wù)日益增多，打破了原有相互封閉的政策壁壘，不斷產(chǎn)生新的沖突，這對現(xiàn)行的以媒介物理特性為前提的市場規(guī)制提出新的挑戰(zhàn)。手機(jī)用戶、博客、QQ空間、互聯(lián)網(wǎng)用戶之間的界限日益模糊，他們正在變?yōu)閺娜诤系男畔⑼ㄐ啪W(wǎng)絡(luò)上獲得各種信息、發(fā)布各種信息的使用者，這不僅要求媒介法制改革，更亟待在憲法、行政法、知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域?qū)で笮碌囊?guī)制，建立能夠為所有用戶權(quán)利提供保護(hù)的法律制度。