緩刑犯再次犯罪制裁規(guī)則的體系化思索

于志剛

緩刑犯再次犯罪制裁規(guī)則的體系化思索

于志剛

緩刑制度和再犯制度都是我國現(xiàn)行的具體刑罰制度，對刑罰的裁量和執(zhí)行發(fā)揮著重要作用。司法實踐中，緩刑犯在緩刑期之內(nèi)和之后再犯新罪的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，這就涉及如何適用再犯制裁規(guī)則的問題，但是刑事立法缺乏具體的規(guī)定，而相關問題的理論現(xiàn)狀和司法操作又不盡如人意。

一、緩刑考驗期內(nèi)外再次犯罪的制裁規(guī)則

累犯制度是由我國刑法典總則規(guī)定的一種典型的再犯制度。刑法典明確規(guī)定，對于再次犯罪的犯罪分子，如果構成累犯，就不得適用緩刑制度，但如果對于前罪已經(jīng)適用緩刑，再犯的后罪還能構成累犯而“從重處罰”嗎？對此刑法典并沒有作出明確的規(guī)定，刑法理論界的認識趨于一致，但是至今仍有爭議。此種情況包括以下兩種類型：（1）再犯的后罪發(fā)生在緩刑考驗期內(nèi)；（2）再犯的后罪發(fā)生在緩刑考驗期滿后。

（一）緩刑期考驗內(nèi)再犯新罪：不構成累犯，撤銷緩刑，實行數(shù)罪并罰

緩刑附有一定時間段的考驗期，根據(jù)《刑法》第七十三條第二款的規(guī)定，“有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”?，F(xiàn)實中，在這一段比較長的緩刑考驗期內(nèi)，有些頑固的犯罪分子會再次實施犯罪，那么再犯的新罪有可能構成累犯嗎？

在1979年刑法典生效期間，曾經(jīng)有一些基層法院將此類情況認定為累犯而進行從重處罰，對此，當時就有學者針對這些法院的錯誤判決進行了明確的批判：“犯罪分子被判處有期徒刑宣告緩刑后再犯新罪，從其法律特征看，對于第三個條件，即所犯新罪必須是在前罪‘刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后’，它無論如何也是不會相符的?！雹僭搶W者依據(jù)的是1979年《刑法》第六十一條第一款規(guī)定，即：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在三年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰；但是，過失犯罪除外?！焙苊黠@，該學者對條文的闡釋是準確的。因為我們在進行刑法解釋時，雖然可以進行擴張解釋，但是，就像有的學者指出的一樣，“擴張解釋是對刑法規(guī)定用語的通常含義的擴張，但不能超出用語可能具有的含義。如果完全超出了用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋，會危及法律的安定性”②。具體到對該條文的理解，其中的“刑罰執(zhí)行完畢”和“赦免”無論如何也不能被解釋成包括“宣告緩刑”，因為：（1）犯罪分子處于緩刑考驗期內(nèi)，被判處的刑罰尚未執(zhí)行，絕對不能包含在“刑罰執(zhí)行完畢”的語意范圍之內(nèi)；（2）在我國現(xiàn)行法律體系中，只有憲法規(guī)定了一種特赦制度，不過它與刑法典中的緩刑制度毫無關聯(lián)，并且在可能的語意范圍內(nèi)，“赦免”無論如何也不能涵蓋“宣告緩刑”。

現(xiàn)行《刑法》第六十五條第一款對累犯的規(guī)定，除了把原來的“三年”改為“五年”之外，與1979年的上述規(guī)定完全相同。不過令人欣慰的是，當前無論是刑法理論界還是實務界，基本都認為，在緩刑考驗期內(nèi)再次犯罪的，不可能構成累犯，只能撤銷前罪的緩刑，對前罪和后罪進行數(shù)罪并罰。主要的理由還是上述學者的觀點，即緩刑考驗期間不屬于累犯的成立條件之一“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后”。

值得一提的是，這種基于刑法文理解釋得出的統(tǒng)一認識，從刑法論理解釋的層面也能找到堅實的理論支撐，下文將對其進行詳細論述。

（二）緩刑期滿后五年內(nèi)再犯新罪：不構成累犯，實行數(shù)罪并罰

司法實踐中，許多再犯案件發(fā)生在緩刑考驗期滿之后，那么，如果是發(fā)生在期滿之后五年之內(nèi)的話，有沒有可能構成累犯呢？對于這個問題，無論刑法理論界還是實務界都一直在不同程度上存在著爭議，而且，無論是1997年刑法修訂之前還是在此之后，均是如此。

其中，持“肯定說”的學者和實務人員有著相當數(shù)量。例如，早在1979年刑法典時期，就曾有學者認為，緩刑是具體運用刑罰的一種方式，如果在緩刑考驗期內(nèi)沒有再犯新罪，緩刑考驗期滿，就視為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，而不是沒有執(zhí)行，因此緩刑期滿后再犯新罪的，依法可以構成累犯③?，F(xiàn)行刑法典生效后，還有學者認為，緩刑的執(zhí)行，實質上是刑罰的一種特殊執(zhí)行方式。另外，緩刑不及于附加刑，附加刑仍執(zhí)行，附加刑是有確定的執(zhí)行完畢時間的，而且考驗期滿后一定時間內(nèi)又犯重罪，正說明其主觀惡性較深，很難改造好，所以無視法律而重新犯罪，對于這種罪犯以累犯處理，是符合立法精神的④。另外，司法機關的一些實務人員也指出，“適用緩刑的罪犯如果在緩刑考驗期后5年內(nèi)又故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的同樣構成累犯”，因為“緩刑并不等于‘無刑’，緩刑是我國刑法中一種特殊的刑罰執(zhí)行方式”，“從法律規(guī)定看，累犯的構成其實也只要求被判處過有期徒刑以上刑罰，而不必實際地、完全地執(zhí)行該種刑罰”?！皬墓叫越嵌葋碚f，也不應該對適用緩刑的犯罪分子再度犯罪時‘另眼看待’”⑤。

而更多的學者持“否定說”的觀點，例如，在1979年刑法典時期，就有學者明確指出，對于緩刑期滿究竟意味著原判刑罰不再執(zhí)行還是執(zhí)行完畢，不能作任意解釋，必須看法律如何規(guī)定，1979年刑法典第七十條中明文規(guī)定“如果沒有再犯新罪，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行”，很明顯，緩刑考驗期滿只能意味著原判刑罰不再執(zhí)行，所以就沒有執(zhí)行完畢的問題，硬要把它理解成為“原判刑罰執(zhí)行完畢”，毫無法律根據(jù)。此外，討論罪行是否相當，處刑過重還是過輕，不能脫離法律本身的規(guī)定，否則就失去了統(tǒng)一的標準，所以緩刑期滿后即使再犯新罪也不能構成累犯⑥。還有學者更加直接地指出，既然緩刑的原判刑罰不再執(zhí)行，當然也就不存在刑罰執(zhí)行完畢的問題，更無構成累犯的前提條件⑦。一些實務人員也認為，緩刑考驗期滿不是原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，而是原判刑罰不再執(zhí)行，對緩刑犯罪分子緩刑考驗期滿后再犯應當判處有期徒刑以上新罪的，不能以累犯論處⑧。

筆者認為，“否定說”是合理的，而“肯定說”實質上是違反罪刑法定原則的類推解釋。在對刑法條文進行解釋時，無論目的多么合理、理由多么充分，也不能明顯脫離刑法條文的語意范圍隨意解釋，否則就是類推解釋；而如果在進行類推解釋時，對刑法目的的把握也出現(xiàn)了偏差，那就更加令人不能容忍。暫且不提“肯定說”闡釋的“刑法目的”是否準確，先來看看其得出的結論是不是“擴張解釋”抑或是不是違反罪刑法定基本原則的“類推解釋”。由上文可知，“肯定說”主要有兩種理由：（1）緩刑期滿原判刑罰不再執(zhí)行，等同于原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢；（2）附加刑仍須執(zhí)行，所以存在執(zhí)行完畢的問題。但是這兩點都是站不住腳的，因為：（1）根據(jù)《刑法》第七十六條的規(guī)定，如果未出現(xiàn)撤銷緩刑的情形，緩刑考驗期滿后的法律后果是“原判的刑罰就不再執(zhí)行”，而“不再執(zhí)行”的語意范圍無論如何也不會涵蓋“執(zhí)行完畢”更不會涵蓋“被赦免”，如果牽強附會，就必然違背了罪刑法定的基本原則；（2）如果累犯成立條件中“刑罰執(zhí)行完畢”以附加刑為依據(jù)的話，那么就無法進行司法操作，因為財產(chǎn)刑執(zhí)行完畢的時間經(jīng)常無法確定，有時甚至根本執(zhí)行不了，而當前的理論通說也主張“刑罰執(zhí)行完畢只能是指主刑執(zhí)行完畢而不包括附加刑執(zhí)行完畢”⑨。

應當說，對于這個問題最高人民法院的態(tài)度是始終如一的，即此種情況不構成累犯。1989年10月25日的最高人民法院研究室《關于緩刑考驗期滿三年內(nèi)又犯應判處有期徒刑以上刑罰之罪的是否構成累犯問題的電話答復》中規(guī)定：“根據(jù)刑法規(guī)定，緩刑是在一定考驗期限內(nèi)，暫緩執(zhí)行原判刑罰的制度。如果犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)沒有再犯新罪，實際上并沒有執(zhí)行過原判的有期徒刑刑罰；加之被判處有期徒刑緩刑的犯罪分子，一般犯罪情節(jié)較輕和有悔罪表現(xiàn)，因其不致再危害社會才適用緩刑。所以，對被判處有期徒刑緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期滿三年內(nèi)又犯應判處有期徒刑以上刑罰之罪的，可不作累犯對待?！睉斦f，這一答復的理由是充分的，但是，令人遺憾的是，至今將此種情況認定為累犯的司法判決仍然時有出現(xiàn)。

（三）緩刑犯不構成累犯的深層原因：違背了累犯制度的設置初衷

其實，得出緩刑考驗期內(nèi)和考驗期滿后都不能構成累犯的結論，僅僅使用上述文理解釋就足夠了，但是，現(xiàn)實中有的司法實務人員雖然基于罪刑法定的刑法基本原則認同該結論，但是同時又在超規(guī)范層面或者以立法建議的方式主張應當適用累犯制度的“從重”處罰規(guī)則，例如，有的意見認為，在司法實踐中有一部分人雖然在緩刑考驗期內(nèi)未犯新罪（本文所指的犯罪均指故意犯罪），但緩刑考驗期滿后又重新犯罪。對于這部分人也應當規(guī)定從重處罰以糾正立法上的失衡和實踐中的打擊不力⑩。還有司法人員直接針對現(xiàn)行法條提出修改建議，主張將《刑法》第七十六條修改為：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內(nèi)，由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合，如果沒有《刑法》第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，并公開予以宣告。

基于此，為了從根本上闡釋對于緩刑犯是否應當納入累犯制度之范疇，有必要對緩刑制度和累犯制度展開深入剖析。筆者認為，對于累犯中后罪之所以從重處罰，其根本依據(jù)，在于犯罪人于前罪刑罰執(zhí)行完畢之后在特定時間內(nèi)再次犯罪，這就在客觀上表明，基于前罪犯罪行為之固有社會危害性而評定的刑罰，在量上不足以懲罰和預防犯罪，因此有必要在刑罰的量上作適度增加，以使刑罰之痛苦能夠抵消犯罪人通過犯罪所獲得之樂，從而實現(xiàn)一般預防尤其是實現(xiàn)對于犯罪人的特殊預防，進而實現(xiàn)罪刑相適應原則和實現(xiàn)刑罰設置的初衷。具體而言，累犯制度立法設置并由此導致的對后罪從重處罰的出發(fā)點，在于前罪之刑罰在量上略顯不足，未能迫使犯罪人改過自新和實現(xiàn)特殊預防，未能阻止犯罪人在特定的預期時間內(nèi)再次犯罪；而其落腳點，則在于給予犯罪人之后罪相對更重的刑罰懲罰，以對經(jīng)過初次刑罰打擊的犯罪人所依然具有的過大的人身危險性予以立法反擊，減輕犯罪人對于社會穩(wěn)定秩序形成沖擊的危險狀態(tài)。

而根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定，“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑”。也就是說，對于被判處較輕刑罰的犯罪分子，只有人身危害性較?。葱婢徯滩恢劣谖：ι鐣┑模拍軙壕張?zhí)行主刑，如果經(jīng)過寬緩的緩刑考驗期后，犯罪人完全遵守緩刑考驗規(guī)則，沒有再犯新罪，則證明司法機關原來對于犯罪人“人身危險性較小”、“不致再危害社會”的判斷經(jīng)過實踐檢驗是正確的，原判刑罰就不再執(zhí)行，也就是原判刑罰不必執(zhí)行即足以遏制犯罪和實現(xiàn)特殊預防，根本不存在原判刑罰在量上不足之說，因而難以以前罪為參考物來判斷犯罪人的人身危險性，并據(jù)以對后罪給予更為嚴厲的刑罰打擊。

同理，如果再次犯罪的發(fā)生是處于緩刑考驗期內(nèi)的話，那么前罪的刑罰只是處于尚未執(zhí)行或將來可能執(zhí)行的狀態(tài)，它在量上是否不足根本無法判斷，也難以以前罪為參照物來判斷犯罪人的人身危險性，很可能前罪刑罰實際執(zhí)行之后完全能夠起到預防和改造犯罪的作用。因此，既然不存在前罪刑罰不足的問題，那么就不能對后罪進行“從重處罰”。實際上，后罪出現(xiàn)所導致的對于前罪緩刑的撤銷，本身就是一種對于犯罪人的從嚴評價，而且是一種溯及既往的從嚴評價，是一種基于后罪而對前罪進行的從嚴評價，因此，再次強調(diào)在形式上同時要對于后罪進行從嚴評價即以累犯論“從重處罰”，恐怕是不必要的，也沒有多大的合理性。因為一個行為而對于前后罪均給予從重評價，在本質上略顯違反禁止雙重評價原則。

二、緩刑判決生效之前再犯新罪的制裁規(guī)則

綜上所述，無論是緩刑考驗期內(nèi)還是緩刑考驗期滿之后，再犯新罪都不可能構成累犯，但是司法實踐是紛繁復雜的，一些“奇怪”的案件會不斷出現(xiàn)。

（一）立法的真空地帶：緩刑宣告生效之前再犯新罪

現(xiàn)實中時有出現(xiàn)的案例是，犯罪分子在緩刑判決宣告后但尚未生效期間再犯新罪。例如，2004年2月5日，馮某駕駛拖拉機發(fā)生交通事故，致一人死亡。2004年8月11日法院作出一審判決，以交通肇事罪判處其有期徒刑1年，緩刑1年6個月。2004年8月12日（馮某被宣告緩刑的第2天），馮某又駕駛同一拖拉機，在倒車時擠壓正在車后卸貨的戶主劉某并致其死亡。法院經(jīng)審理認為馮某的行為構成過失致人死亡罪。另查明，馮某在第一次緩刑判決宣告后沒有提出上訴，檢察機關也未抗訴，該判決于2004年8月22日生效。此類案件其實并不少見，僅僅筆者所任職的檢察院在2009年就有兩起，典型的一起是，犯罪嫌疑人鄧某因盜竊罪被判處緩刑，在判決宣判后但未生效期間再次實施了搶劫罪。在此種情況下，犯罪分子在前罪的緩刑判決剛剛宣告就再次犯罪，再犯的新罪是否構成累犯呢？同時，既然犯罪分子的二次犯罪發(fā)生在刑事訴訟進程之中，該案的訴訟進程就要涉及程序上如何操作的問題，但是對于這些問題，現(xiàn)行刑法典和刑事訴訟典都未提及，而且司法解釋也沒有相關規(guī)定。

（二）應有的制裁規(guī)則：撤銷緩刑，數(shù)罪并罰

首先要探討的是是否構成累犯的問題。在馮某一案中，由于前后罪均為過失犯罪，因此，似乎不涉及累犯的問題。但是，對于鄧某一案，就有了累犯是否構成的爭議。從文理解釋的層面看，犯罪分子鄧某再犯新罪之時正處于前罪的緩刑判決尚未生效之時，并不符合刑法規(guī)定的構成累犯的“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”的條件；從理論解釋的層面看，前面已經(jīng)提到，累犯制度的刑罰價值是：經(jīng)過嚴格的實際刑罰執(zhí)行之后五年內(nèi)再犯新罪的，充分說明前罪的刑罰在量上存在不足，應當對后罪從重處罰，以補足前罪刑罰在量上的不足，體現(xiàn)刑罰特殊預防的效用。本案中的鄧某并未執(zhí)行前罪的刑罰，所以根本無法證明前罪的刑罰在量上是否不足，也就沒有適用累犯制度進行從重處罰的合理性和必要性。

其次，在排除了構成累犯的可能性之后，那么在實體上和程序上應當如何處理呢？在此案之中，被告人鄧某未提出上訴，檢察機關也并未抗訴，因此案件并未進入二審程序。但是筆者認為，檢察機關應當提出抗訴，在二審程序中人民法院應當撤銷原判、發(fā)回一審法院重審，最終由一審法院就前后兩罪根據(jù)數(shù)罪并罰的原則依據(jù)一審程序判處實刑，主要理由如下：（1）被告人鄧某再次犯罪的事實，充分說明了對其適用緩刑是不合適的，一審判決是不正確的。對于被告人適用緩刑的實質依據(jù)是，“適用緩刑確實不致再危害社會”，而被告人再次犯罪的事實表明說明，法院所做出的被告人“不致再危害社會”的判斷是錯誤的，因此，人民檢察院應當針對尚未生效的一審判決提出抗訴。（2）如果案件進入二審階段，基于各種因素的考慮，二審法院應當裁定撤銷原判、發(fā)回重審，因為：其一，犯罪分子馮某再次涉嫌犯罪的行為是否構成犯罪還需要人民法院的裁決，因此，對于宣告緩刑的原判決是否恰當尚且屬于“事實不清楚或者證據(jù)不足”，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百八十九條的規(guī)定，要么直接改判，要么發(fā)回重審；其二，馮某涉嫌再次犯罪的行為定性，需要由一審法院進行審查，所以二審法院無法直接改判，只能發(fā)回重審；（3）案件發(fā)回一審法院重審后，一審法院在查清事實的基礎上，根據(jù)《刑法》第六十九條對前罪和后罪實行數(shù)罪并罰，根據(jù)被告人人身危險較大的事實，不能再適用緩刑。

應當指出的是，馮某一案，在被告人沒有提起上訴的情況下，如果檢察機關怠于行使抗訴權，那么宣告緩刑的一審判決在上訴期過后就變成有效判決，此時，此類案件應當如何處理呢？在司法實踐之中，有兩種不同的意見，第一種意見認為，應撤銷對馮某的緩刑判決，將原判刑罰與新罪所判刑罰合并執(zhí)行。馮某所犯新罪雖然不是在緩刑考驗期限內(nèi)，但其在被宣告緩刑的第二天就犯新罪，其社會危害性明顯大于在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪，不符合適用緩刑的前提條件，當然應當撤銷緩刑。第二種意見認為，對馮某不應撤銷緩刑，應直接適用刑法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。

筆者認為，第一種意見明顯不可取。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第七十七條的規(guī)定，撤銷緩刑只適用于在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者再犯新罪，上述兩個案件之中，犯罪分子馮某是在緩刑判決宣告之后尚未生效之前再犯新罪，《刑法》第七十三條第三款明確規(guī)定“緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算”，即，馮某再犯新罪時，緩刑考驗期尚未開始，或者說，馮某并不屬于緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，當然更不屬于緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，所以“撤銷緩刑”并無法律依據(jù)；與此相對，第二種意見似乎較為合理，因為《刑法》第七十一條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！痹摪钢旭T某的再次犯罪發(fā)生在一審判決宣告之后，似乎完全符合該條的規(guī)定，由負責審理再犯案件的人民法院直接適用即可。但是，如果要想數(shù)罪并罰，就必然要撤銷緩刑，不可能對于緩期執(zhí)行中的刑罰和立即要執(zhí)行的刑罰進行并罰，因此，此種意見在程序上并不可行。因此，可行的方式恐怕還是通過再審程序、審判監(jiān)督抗訴程序來撤銷緩刑，進而實現(xiàn)數(shù)罪并罰。在數(shù)罪并罰時，犯罪分子連續(xù)兩次犯罪已經(jīng)足以說明人身危險性極大，不是“不致”而是“致”于再危害社會，因而不能適用緩刑。應當注意，此時數(shù)罪并罰適用的刑法條文是《刑法》第六十九條的規(guī)定，屬于“判決宣告以前”犯有數(shù)罪的情況。

三、緩刑犯再次犯毒品犯罪制裁規(guī)則的批判

對于傳統(tǒng)的緩刑犯再犯新罪的問題，現(xiàn)行刑法典或多或少、或明或暗地有所提及，有著基本成體系的制裁規(guī)則，并且在經(jīng)過刑法理論界和實務界長期的交互式探討之后，理論通說和通行模式已經(jīng)形成。但是，處于邊際地帶的某些情況，則在刑事立法和刑法理論少有涉及，因此，意圖解決此類問題的司法解釋尤其是一些政策性的司法解釋所設計的制裁規(guī)則往往就不盡如人意，最高人民法院于2008年12月1日印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）在緩刑和再犯方面的規(guī)定就存在很多問題。

（一）一般性批判：對于緩刑期間再犯毒品犯罪適用“毒品再犯”的批判

《刑法》第三百五十六條規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！边@就是我國刑法典分則確立的“毒品再犯”制度。僅僅從法條規(guī)定來看的話，它并不像累犯一樣，需要具備“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”的條件，“毒品再犯”只要具備“被判過刑”即可，那么，“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪”而被判緩刑，在緩刑考驗期間再犯毒品犯罪的，能否構成“毒品再犯”從而“從重處罰”呢？對此，《紀要》持肯定態(tài)度，其中規(guī)定：“根據(jù)刑法第三百五十六條規(guī)定，只要因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，都是毒品再犯，應當從重處罰?！蓖瑫r，《紀要》還規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，應當在對其所犯新的毒品犯罪適用刑法第三百五十六條從重處罰的規(guī)定確定刑罰后，再依法數(shù)罪并罰。”

1.再犯制裁規(guī)則進入緩刑考驗期內(nèi)是否合理的思索

《紀要》確立的制裁規(guī)則，實際上意味著：由于《刑法》第三百五十六條規(guī)定的是“被判過刑”而不是“刑法執(zhí)行完畢之后”，因此，只要前罪是“走私、販賣、運輸、制造罪”和“非法持有毒品罪”，那么，被適用緩刑的被告人無論是在緩刑考驗期之內(nèi)還是考驗期滿之后再次犯罪，均構成“毒品再犯”，均應當“從重處罰”，此種制裁規(guī)則，實際上是將再犯從重規(guī)則的適用范圍拉入緩刑考驗期之內(nèi)，似乎體現(xiàn)了對于毒品犯罪的從重評價，但是，它卻違背了累犯、再犯制度的設計初衷。

客觀地講，在司法實踐中，再次實施毒品犯罪，肯定分為兩種情況，一是發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢之前，二是發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢之后。發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢之后的，適用累犯制度、再犯制度加以回應；而發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢之前的，存在有“先減后加”的數(shù)罪并罰制度進行評價。但是，“先減后加”的數(shù)罪并罰制度也有鞭長莫及之處，這就是緩刑考驗期內(nèi)的情況。此時，如前所述，只能是通過撤銷前罪緩刑的方式來間接體現(xiàn)對犯罪人的從重處罰。而根據(jù)《紀要》的規(guī)定，應當先對后罪加以“從重處罰”，再撤銷緩刑進行數(shù)罪并罰。從嚴厲懲罰毒品犯罪的角度上看，《紀要》的規(guī)定似乎是恰當?shù)模坪跏翘钛a了再次犯罪的刑罰評價體系中缺失的一環(huán)。但是，再次犯罪的刑罰反應體系中是否缺失了一環(huán)，是個值得思索的問題。如前所述，因為犯了后罪而對前罪撤銷緩刑，似乎已經(jīng)是一種從嚴的懲罰性評價，并不能說這一環(huán)就完全缺失了。同時，“撤銷緩刑”和“從重處罰”的并存，似乎已經(jīng)成為一種否定性的雙重評價。從這個角度來看，《紀要》的這一規(guī)定并不完全是可取的。

此外，筆者認為，包括累犯、“毒品再犯”在內(nèi)的再犯制度，它的理論基礎都是對于前罪刑罰在量上有所欠缺的事后補足，因此，這些制度的適用都應該以前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢為前提，否則就有濫用之嫌。基于這一點考慮，無論是在緩刑考驗期內(nèi)還是緩刑考驗期滿之后再犯新罪，都不可能構成“毒品再犯”和對其“從重處罰”，也就是說，應當將《刑法》第三百五十六條中的“被判過刑”限制解釋為“被判過刑且執(zhí)行完畢后”。

2.不得不提及的批判：對于同時適用累犯和“毒品再犯”制度之規(guī)定的批判

《紀要》還規(guī)定，“對同時構成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款從重處罰”。這一規(guī)則的確立，應當說是近年司法解釋中合理性因素長期增長過程中的一個巨大倒退，是司法解釋水平不高的一個具體實例。

對于發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢后的一個犯罪行為，最高司法機關明確規(guī)定作為一個“情節(jié)”同時適用累犯制度和毒品再犯制度進行兩次“從重處罰”，顯然是明確違反了“禁止雙重評價規(guī)則”，無論是在理論上還是在司法實踐中，均應當嚴厲禁止此種雙重的否定性評價。同時，一個合理的思索是，兩個“從重處罰”應當如何實際操作？“從重處罰”的含義是在一個法定刑幅度內(nèi)的“從重”處罰。那么，在一個法定刑幅度內(nèi)已經(jīng)“從重處罰”了，最終確定的法定刑已經(jīng)向這一法定刑幅度的頂端提拔了，然后再次在同一法定刑幅度內(nèi)進行第二次的“從重處罰”，那么此次“從重處罰”如何具體體現(xiàn)，將成為一個司法操作中的困難問題。因此，設置此種違背基本刑法學理論的“雙重否定性評價”規(guī)則毫無意義。

此時，回顧2000年4月4日由最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對于這一問題的規(guī)定，可能會發(fā)現(xiàn)舊的規(guī)則更有意義：“對依法同時構成再犯和累犯的被告人，今后一律適用刑法第三百五十六條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關于累犯的條款。”也就是說，刑罰執(zhí)行完畢之后的一個情節(jié)，如果同時符合兩個“競合”型的制度即“毒品再犯”和“累犯”，此時，只要“從重處罰”一次即可，不必在“制度競合”的情況下，同時套用兩個本質上完全相同只是構成時間有所差異的制度。

（二）《紀要》的自然推論：再犯制裁規(guī)則進入緩刑判決生效之前的批判

《紀要》確立的制裁規(guī)則，實際上還意味著：由于《刑法》第三百五十六條規(guī)定的是“被判過刑”，那么，按照《紀要》的解釋思路進一步思考，“被判過刑”就不僅僅包括已經(jīng)生效的刑罰判決（無論是實刑還是緩刑），還包括沒有生效的刑罰判決（無論是實刑還是緩刑），反正只要是“被判過刑”即可。因此，根據(jù)《紀要》的規(guī)定，只要前罪是“走私、販賣、運輸、制造罪”和“非法持有毒品罪”，那么，被適用緩刑的被告人即使是在緩刑判決尚未生效之前再次犯罪，也構成“毒品再犯”，應當“從重處罰”。此種制裁規(guī)則，實際上是將再犯從重規(guī)則的適用范圍拉入緩刑判決生效之前，似乎體現(xiàn)了對于毒品犯罪的從重評價，但是，此時會導致更為不合理的結論：先對于前罪按照前述的程序撤銷緩刑，再對后罪進行“從重處罰”，然后再按照《刑法》第六十九條的規(guī)定進行數(shù)罪并罰。此種制裁規(guī)則的形式不合理性，以及它和前面諸種體系化制裁規(guī)則的內(nèi)在沖突，是一目了然的。

注釋：

①張良子：《對被判處有期徒刑同時宣告緩刑而再犯新罪的犯罪分子不應以累犯論處》，載《河北法學》1984年第4期。

②陳興良：《刑法方法論研究》，清華大學出版社2006年版，第194頁。

③彭俐萍：《緩刑期滿后再犯新罪可構成累犯》，載《現(xiàn)代法學》1989年第6期。

④張書占等：《緩刑考驗期滿后再犯罪可構成累犯》，載《中州大學學報》2000年第2期。

⑤曹南成等：《判處三年以下有期徒刑依法適用緩刑的罪犯能夠構成累犯》，載《檢察實踐》2001年第6期。

⑥柯葛壯：《緩刑期滿以后再犯新罪不能構成累犯》，載《現(xiàn)代法學》1986年第3期。

⑦陳興良：《規(guī)范刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第351頁；另參見曲新久主編：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第243頁。

⑧劉漢樂：《緩刑犯不能構成累犯》，載《檢察日報》2006年7月6日第3版。

⑨陳興良：《規(guī)范刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第349頁。

⑩羅明、齊桂英：《對緩刑期滿后重新犯罪者也應從重處罰》，載《人民檢察》1997年第1期。

2010-05-01

于志剛（1973— ），男，河南洛陽人，中國政法大學教授，博士生導師、法學博士，北京市順義區(qū)人民檢察院副檢察長。