論先決性罪名之犯罪構(gòu)成及其認(rèn)定

劉德福 ，喻曉英

（1.江西公安專科學(xué)校法律系，江西南昌 330012；2.江西省樟樹市公安局法制科，江西樟樹 331200）

論先決性罪名之犯罪構(gòu)成及其認(rèn)定

劉德福1，喻曉英2

（1.江西公安專科學(xué)校法律系，江西南昌 330012；2.江西省樟樹市公安局法制科，江西樟樹 331200）

對(duì)先決性罪名的認(rèn)識(shí)，是涉及到刑法理論“犯罪”概念的周延性的基本問(wèn)題?！胺缸锓椒ā?、“犯罪所得”之法律用語(yǔ)，其中的“犯罪”在理論上、制度上、實(shí)務(wù)處理上和司法程序中應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一而且是同一的含義，當(dāng)今查處先決性犯罪的實(shí)踐中，把犯罪方法、犯罪所得擅自理解為違法方法、違法所得，是一種常識(shí)性錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤得以持續(xù)并且普遍化，是法制國(guó)家所難以容忍的。為此，需要通過(guò)理論探討、法律解釋和程序改造以求得對(duì)先決性罪名的認(rèn)識(shí)及處理的準(zhǔn)確性、有效性的構(gòu)建。

犯罪方法；犯罪所得；先決性罪名；刑法罪名；理論解釋

在刑法學(xué)理論研究和刑法應(yīng)用實(shí)務(wù)層面上，先決性罪名很少有人給予關(guān)注。這種狀況與宏大的刑法研究以及與刑法適用對(duì)被告人權(quán)利的重大影響，是極不相稱的。就理論層面而言，先決性罪名首先是一個(gè)刑法學(xué)理論上的類型化罪名，泛指以其他罪名和罪行的成立作為前提條件的類罪名而不僅僅是刑法規(guī)范上單一的罪名，雖然先決性罪名也必須以刑法規(guī)范上的單一罪名作為表現(xiàn)形式，但具有諸多共同的問(wèn)題需要在理論上進(jìn)行厘定。而先決性罪名所涵蓋的單獨(dú)罪名，隨著犯罪樣態(tài)的發(fā)展變化，有逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)，需要從理論和實(shí)務(wù)層面并從法律制度上對(duì)一類罪名進(jìn)行抽象概括總結(jié)以進(jìn)行深入的探索和研究。

一、先決性罪名概說(shuō)

目前，至少在中國(guó)內(nèi)地，尚沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何人使用先決性罪名這個(gè)專用術(shù)語(yǔ)用以概括刑法上的幾個(gè)類似罪名。先決性罪名，是指法律文本中設(shè)立一個(gè)罪名，需要以該法定罪名本身所及的事實(shí)以外的某個(gè)特定的事實(shí)作為前置條件的罪名。換句話說(shuō)，先決性罪名是以其他法定罪名的要件事實(shí)作為前提條件并以之作為本罪名構(gòu)成要件的罪名。在我國(guó)現(xiàn)有刑法規(guī)定系統(tǒng)中，先決性罪名主要有傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。

與一般犯罪構(gòu)成相比，先決性罪名在犯罪的構(gòu)成、理論認(rèn)識(shí)和實(shí)踐認(rèn)定方面，均有重大差別。其中最為主要的不同在于：先決性罪名之犯罪事實(shí)，是一個(gè)綜合的法律問(wèn)題，而一般罪名的犯罪事實(shí)，主要是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題。雖然一般罪名的識(shí)別和作為犯罪構(gòu)成的事實(shí)也需要在法律程序框架內(nèi)完成認(rèn)定，但這種認(rèn)定具有可逆性，先決性犯罪之犯罪構(gòu)成事實(shí)，具有不可逆性?；谶@種差異，探討先決性罪名就成為刑法適用中具有重要意義和實(shí)踐價(jià)值的問(wèn)題。

從犯罪構(gòu)成理論看，任何犯罪都具有其一般結(jié)構(gòu)和特定結(jié)構(gòu)。其中，犯罪主體、犯罪客體、主觀方面和客觀方面，是一切犯罪均具有的基礎(chǔ)性構(gòu)成要件，而特殊的構(gòu)成要件則是每個(gè)具體罪名得以成立并最終得以認(rèn)定的“事實(shí)”或者客觀現(xiàn)象。在這個(gè)意義上說(shuō)，任何犯罪的構(gòu)成都是有條件的。但是，先決性罪名不同于一般的罪名之處在于：先決性罪名之犯罪事實(shí)不是純粹客觀的事實(shí)而是法律認(rèn)定的事實(shí)。傳授犯罪方法罪的成立，需要以傳授犯罪方法為要件，而傳授是犯罪事實(shí)，所傳授的內(nèi)容，一定是犯罪方法。犯罪方法的認(rèn)定，不是一種單純的主觀認(rèn)識(shí)，而必須是一種獨(dú)立的法律判斷，是經(jīng)過(guò)法律程序確認(rèn)并已經(jīng)證明，接受該方法的人使用該方法可以實(shí)施犯罪并實(shí)現(xiàn)其犯罪目的。比如，借助于電腦技術(shù)向銀行自動(dòng)取款機(jī)進(jìn)行物理接入而修改存款卡上的存款金額，達(dá)到盜竊銀行資金的目的，利用信鴿運(yùn)送毒品逃避海關(guān)的監(jiān)管，都可能成為一種犯罪方法，但是方法作為事實(shí)，僅僅是一種技術(shù)。將該技術(shù)、方法傳授給他人，本身并不構(gòu)成犯罪，只有在傳授該方法以后，接受者使用該技術(shù)、方法，實(shí)施盜竊、運(yùn)送毒品或者逃避海關(guān)監(jiān)管的犯罪行為并達(dá)到犯罪目的，或者至少通過(guò)實(shí)驗(yàn)、演示可以達(dá)到該目的，并經(jīng)過(guò)法定程序做出獨(dú)立的法律判斷，傳授犯罪方法罪才能夠成立。

二、先決性罪名的法律構(gòu)成

先決性罪名的法律問(wèn)題所要解釋的，是作為類罪名而言，其間存在的普遍性、共通性的問(wèn)題。刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論對(duì)解釋先決性罪名具有借鑒意義但無(wú)直接適用價(jià)值。因?yàn)閭鹘y(tǒng)犯罪構(gòu)成理論所分析說(shuō)明的犯罪客體和犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面以及犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪對(duì)象、犯罪手段、方法等，所針對(duì)的犯罪現(xiàn)象，是對(duì)實(shí)體性的犯罪事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)觀察和描述，是一重性的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，盜竊、販毒、濫伐林木或者拐賣婦女以及殺人，都是一重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)；但先決性罪名之犯罪事實(shí)，是二重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，需要借助于法律進(jìn)行判斷，至少在認(rèn)識(shí)論視野中應(yīng)當(dāng)是規(guī)范性事實(shí)，①而且是經(jīng)過(guò)法律程序證明的實(shí)然的事實(shí)。而從法治角度看，先決性罪名的成立更應(yīng)當(dāng)以實(shí)然的二重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為基礎(chǔ)。②然而，目前的實(shí)際狀況是，對(duì)二重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的先決性罪名，一些理論研究人員提出的觀點(diǎn)將其簡(jiǎn)化為一重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，③助長(zhǎng)了實(shí)務(wù)操作中適用法律簡(jiǎn)單化的傾向，從事情的表面認(rèn)識(shí)案件，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)定罪判刑，把嚴(yán)肅的法律問(wèn)題經(jīng)驗(yàn)化；把客觀的法律程序判斷主觀化。將個(gè)人的臆斷當(dāng)作具有公信力的定論，具有濃厚的擅入人罪的刑罰主觀主義傾向，打破了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S邏輯，又排斥了法治化，其結(jié)果是損害了法律所追求的公平公正。

先決性罪名的法律構(gòu)成分析，同樣是以傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論作為形式結(jié)構(gòu)進(jìn)行的，但是，其內(nèi)容必須從理論、制度和實(shí)務(wù)上進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)和構(gòu)建。

（一）先決性罪名構(gòu)成的客觀要件

犯罪客觀要件包括犯罪客體和客觀行為及其結(jié)果。

1.犯罪客體。先決性犯罪罪名之客體是社會(huì)管理秩序。這一點(diǎn)似乎沒(méi)有疑問(wèn)。但是，具體的罪名在客體方面表現(xiàn)有所不同。傳授犯罪方法罪，由于犯罪方法復(fù)雜程度不同，受授人員認(rèn)知水平不一，且傳授犯罪方法的途徑、方式不同，因此，危害的社會(huì)關(guān)系和程度不同。其一，犯罪方法對(duì)業(yè)已建立或者倡導(dǎo)的主流價(jià)值觀或者核心價(jià)值觀形成阻礙、抵消、削弱、懷疑、動(dòng)搖，這是傳授犯罪方法罪侵害社會(huì)管理秩序的基本表現(xiàn)；其二，受授者接受行為人傳授的犯罪方法，即使沒(méi)有使用該方法實(shí)施犯罪，受授者個(gè)體的正面積極的價(jià)值觀也受到損害；其三，傳授犯罪方法的途徑、方式和犯罪方法本身的內(nèi)容等因素，決定著傳授犯罪方法罪社會(huì)危害性的有無(wú)和大小，因此成為確定罪行及其輕重的客觀事實(shí)依據(jù)；要素不同，刑罰輕重有別。而隱瞞犯罪所得罪以及隱瞞犯罪所得收益罪，侵害的是單一的社會(huì)管理秩序，并不會(huì)給任何具體個(gè)人、組織、團(tuán)體帶來(lái)任何具體損害。由此可以看出，先決性罪名之犯罪客體，內(nèi)部也需要衡量比較所侵害客體的不同而設(shè)置不同的刑罰。正是基于這種區(qū)別，刑法條文對(duì)先決性罪名所確定的刑罰幅度有所不同。傳授犯罪方法罪的刑種有拘役、管制、有期徒刑、無(wú)期徒刑直到死刑，刑種全面，刑罰幅度銜接嚴(yán)整，而且其有期徒刑的起點(diǎn)刑是五年以內(nèi)，比隱瞞犯罪所得罪的起點(diǎn)刑三年以內(nèi)幅度要寬，這表明傳授犯罪方法罪侵害的社會(huì)關(guān)系具有復(fù)合性（一般社會(huì)管理秩序和具體個(gè)人及其所屬的當(dāng)時(shí)價(jià)值或未來(lái)價(jià)值損害）、犯罪樣態(tài)和情節(jié)具有較大的差異性。隱瞞犯罪所得罪的刑罰種類只有管制、拘役、有期徒刑和附加罰金刑，輕刑化立法取向明顯（起點(diǎn)為三年以下有期徒刑，最高為七年）。

2.犯罪客觀方面。依據(jù)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的解釋，犯罪客觀方面包括危害行為和危害犯罪結(jié)果以及因果關(guān)系等。先決性罪名之犯罪行為，系指?jìng)魇诜缸锓椒ㄐ袨?、隱瞞犯罪所得或犯罪所得收益的行為，對(duì)行為的界定，不管是傳授行為還是隱瞞行為，均可以通過(guò)在時(shí)空、地點(diǎn)、行為人以及行為指向之相關(guān)人（對(duì)象）、行為方式等要素和過(guò)程得以判斷。存在疑問(wèn)的是行為內(nèi)容，行為內(nèi)容是決定罪名成立與否的關(guān)鍵，即傳授行為、隱瞞行為的法律性質(zhì)是由行為內(nèi)容決定的。只有以犯罪方法作為傳授內(nèi)容、以犯罪所得作為隱瞞對(duì)象，才能成立傳授犯罪方法罪或者隱瞞犯罪所得（收益）罪。

危害行為是對(duì)社會(huì)關(guān)系造成損害或者有損害之虞的行為。該行為包括行為的內(nèi)容和行為的形式兩個(gè)方面（心素和體素）。行為內(nèi)容不外乎表達(dá)情感、傳遞信息、傳達(dá)知識(shí)、交流經(jīng)驗(yàn)、探討技巧、傳授方法以及做出判斷、引導(dǎo)、勸說(shuō)、威脅、恐嚇等。概言之，行為內(nèi)容就是行為人出于某種目的而表達(dá)特定的思想以實(shí)現(xiàn)其目的。行為的外觀是語(yǔ)言、文字、圖像、動(dòng)作及其它類似可以識(shí)別、理解的符號(hào)信息的組合。作為犯罪需要追訴的，危害行為究竟是行為的思想內(nèi)容、還是行為的外觀形式？或者是兩者的結(jié)合？就傳授犯罪方法罪而言，法律所需要追訴和打擊制裁的，是傳授行為的內(nèi)容和傳授行為外觀形式的結(jié)合。如果片面理解法律文本的規(guī)定，認(rèn)為傳授犯罪方法罪懲罰的是傳授行為而不問(wèn)行為內(nèi)容，針對(duì)行為內(nèi)容而不問(wèn)行為的外觀，則會(huì)導(dǎo)致把一般言行或者類似言行當(dāng)作傳授犯罪方法罪處理，難以把傳授犯罪方法罪同教唆罪區(qū)分開來(lái)。相反，如果只是注重犯罪的內(nèi)容而忽視犯罪行為的外觀，則有可能主觀入罪，導(dǎo)致對(duì)人的思想（心素）定罪。

危害結(jié)果是指行為人實(shí)施犯罪行為給社會(huì)或者他人的權(quán)益造成損害。這種損害的樣態(tài)具有多樣性。依據(jù)2006年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》的規(guī)定，傳授犯罪方法罪和隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪，均為行為犯，因其所侵害的社會(huì)關(guān)系（客體）社會(huì)管理秩序難以從技術(shù)上測(cè)度和計(jì)量。因而，先決性犯罪之危害結(jié)果，在犯罪構(gòu)成要件上看沒(méi)有任何法律上的意義。④但是，從法律適用上看，傳授犯罪方法之授受對(duì)象，對(duì)危害結(jié)果具有量化的意義。比如向未成年人傳授犯罪方法、以開辦學(xué)習(xí)班、訓(xùn)練班、學(xué)徒班的形式傳授犯罪方法，則其危害和危害之虞均比向個(gè)別（成年人）偶然傳授犯罪方法更重。

（二）先決性罪名的主觀要件

作為獨(dú)立的罪名，犯罪構(gòu)成要素或者要件本身是獨(dú)立自足的。先決性罪名項(xiàng)下的傳授犯罪方法罪、隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪，同樣需要而且只能從犯罪構(gòu)成要件來(lái)判斷。傳授犯罪方法之傳授行為、隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪之隱瞞（掩飾）行為，從社會(huì)關(guān)系角度觀察，恰好是兩種不同的行為。前者屬于主導(dǎo)行為，后者屬于附屬行為。主導(dǎo)行為受行為人的目的和動(dòng)機(jī)支配，沒(méi)有目的和動(dòng)機(jī)的言行，比如向他人炫耀犯罪成功的經(jīng)驗(yàn)、技巧、方法之言行，即使客觀上傳授了犯罪方法，但是行為人沒(méi)有傳授的目的和傳授的動(dòng)機(jī)，也不應(yīng)當(dāng)成立傳授犯罪方法罪。被動(dòng)行為看效果。明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益予以掩飾、隱瞞，只有在明知的情況下實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售等類似掩飾、隱瞞行為時(shí)，才能夠成立（掩飾）隱瞞犯罪所得（收益）罪。開美容店的妻子明知丈夫盜竊了一條黑毛藏獒而將其染成花斑色以逃避失主的追索和有關(guān)部門的辨認(rèn)，構(gòu)成隱瞞、掩飾；如果妻子僅僅懷疑丈夫身邊的藏獒來(lái)路不正，丈夫關(guān)在屋內(nèi)正待轉(zhuǎn)移處理而妻子拒絕失主進(jìn)入住所或者經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所查找，妻子為其丈夫轉(zhuǎn)移贓物提供了時(shí)間條件，也不應(yīng)對(duì)妻子提供條件的行為定罪。⑤

1.犯罪主體。犯罪主體在先決性罪名的認(rèn)定中沒(méi)有特殊的問(wèn)題，只要達(dá)到法定年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人，或者是相關(guān)組織體，均可以成為本罪的犯罪主體。

2.犯罪主觀方面。犯罪的主觀方面包括故意和過(guò)失，先決性罪名的成立以直接故意為限，而且具有鮮明的犯罪目的和動(dòng)機(jī)。只有行為人具有直接將犯罪方法傳授給他人的目的、或者明知為犯罪所得（收益）而予以隱瞞、掩飾，才構(gòu)成本罪。過(guò)失和放任形態(tài)，均不屬于先決性罪名成立要件或其部分。

（三）先決性罪名之先決條件與犯罪形態(tài)之關(guān)系

先決性犯罪之先決要件，是指成立該罪名，必須以法律規(guī)定的某個(gè)前置條件為基礎(chǔ)和前提，具備該前提條件，才可能構(gòu)成罪名，不具備該前提條件，就不得成立該罪名。傳授犯罪方法罪和隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪，行為人傳授行為的內(nèi)容、隱瞞（掩飾）的目標(biāo)對(duì)象，限于犯罪方法、犯罪所得（收益）。而犯罪方法、犯罪所得，是嚴(yán)格的法律用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)有清晰的法律界定和界限。究竟行為人傳授的方法是否可以用于實(shí)施犯罪，（掩飾）隱瞞之所得（利益）是否源于犯罪行為，這不能憑空斷定，而應(yīng)當(dāng)依賴法律并在法定程序框架內(nèi)做出有效力的獨(dú)立的不可逆轉(zhuǎn)的法律判斷。否則，行為人為騙取錢財(cái)以謊稱的犯罪方法向他人傳授，而實(shí)際并無(wú)任何效果，如果以傳授犯罪方法定罪判刑，則不符合立法的本意；相應(yīng)地，掩飾（隱瞞）犯罪所得（收益）罪，需要依據(jù)法定程序確定其隱藏目標(biāo)對(duì)象是犯罪所得（收益），而排除了隱瞞、掩飾民事上的不當(dāng)取得、事實(shí)取得、善意取得或者依法取得入罪。⑥

在刑法理論中，犯罪形態(tài)可以從多個(gè)角度考察。如從犯罪過(guò)程考察，有犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。先決性罪名之傳授犯罪方法罪、隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪，理論上和實(shí)務(wù)中同樣存在其他大部分犯罪可能存在的狀態(tài)。國(guó)內(nèi)有觀點(diǎn)認(rèn)為，傳授犯罪方法罪有不同的犯罪形態(tài)。如果被傳授人接受并運(yùn)用所傳授的犯罪方法進(jìn)行犯罪，則行為人傳授犯罪方法罪為既遂；如果被傳授人雖然接受所傳授的犯罪方法但沒(méi)有去實(shí)施犯罪，則行為人的傳授犯罪為犯罪未遂。理由主要是：只有被傳授人接受、學(xué)會(huì)行為人傳授的犯罪方法，并運(yùn)用該方法順利完成某種犯罪，行為人的犯罪目的才得到完全實(shí)現(xiàn)，其傳授犯罪方法行為的社會(huì)危害性才得到充分的展開；其危害由潛在變?yōu)橥庠?，由間接變?yōu)橹苯樱煽赡茏優(yōu)楝F(xiàn)實(shí)。未接受所傳授的犯罪方法或者接受了犯罪方法但未使用該方法實(shí)施犯罪，則成立未遂。[1]這種觀點(diǎn)貌似合理，但其實(shí)并不符合刑法文本規(guī)定的含義，而且不符合認(rèn)定犯罪的基本邏輯：把認(rèn)定犯罪與否的標(biāo)準(zhǔn)系于行為人以外的他人，無(wú)異于讓傳授行為人要為他人之行為承擔(dān)法律責(zé)任。

三、先決性罪名的實(shí)務(wù)操作分析

在罪名淵源方面，我國(guó)1979年的刑法沒(méi)有傳授犯罪方法這個(gè)罪名，1983年9月2日《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》第二條創(chuàng)設(shè)了傳授犯罪方法罪名，而后為 1997年修訂刑法文本吸收該罪名而延用至今，而隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪，從 1979年刑法創(chuàng)設(shè)窩贓罪、銷贓罪以來(lái)，經(jīng)過(guò)多次修改，確定為隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪。值得注意的一點(diǎn)是，即便是 1979年的刑法，行文中使用的文字也有嚴(yán)格限定：即“明知是犯罪所得贓物而予以窩藏或者代為銷售的，”才成立罪名，此后的法律修改對(duì)“犯罪所得”這個(gè)核心要求沒(méi)有改變。

司法實(shí)踐中對(duì)傳授犯罪方法罪、隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪的認(rèn)定和處理，有著普遍的擴(kuò)大化趨勢(shì)。

其一，認(rèn)定犯罪方法、認(rèn)定犯罪所得的刑法條文設(shè)計(jì)過(guò)于簡(jiǎn)單，又沒(méi)有出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。所以，從規(guī)范的根源上使得對(duì)先決性罪名的認(rèn)定缺少統(tǒng)一有效的基準(zhǔn)，為罪名適用的擴(kuò)大化留下空間。

其二，犯罪方法、犯罪所得（收益），是法律條文中具有確切內(nèi)含和外延的用詞，無(wú)論是理論上還是實(shí)務(wù)處理上，都應(yīng)當(dāng)按照法條的本義——犯罪之方法、犯罪之所得，其方法不是一般的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)、技巧，或者用于常規(guī)實(shí)踐活動(dòng)的專業(yè)技能、知識(shí)；其所得也不是事實(shí)所得、不當(dāng)所得、不明所得、或者是民事侵權(quán)所得或者正當(dāng)所得。這里，方法、所得均有嚴(yán)格的限定，即以犯罪作為限定條件，此限定條件是確定先決性罪名的前提，是適用相關(guān)法律條款追訴行為人的一道屏障，而實(shí)際上，現(xiàn)行的刑法理論默認(rèn)和支持了司法實(shí)務(wù)中以主觀判斷代替法律判斷的做法，只要有疑似的行為，就想當(dāng)然地將該行為納入傳授犯罪方法罪、隱瞞（掩飾）犯罪所得（收益）罪的罪名之下，將一些不需要、甚至不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為當(dāng)作犯罪對(duì)待。

其三，在實(shí)踐中，由于難以最終獲得確實(shí)充分的證據(jù)支持對(duì)先決性罪名的指控，所以在偵查、起訴或者審理過(guò)程中，通常發(fā)生的情形是，對(duì)有過(guò)錯(cuò)的行為人（嫌疑人或被告人），要么變更強(qiáng)制措施、要么不起訴、要么從輕從寬處理，以求得當(dāng)事人對(duì)并無(wú)確實(shí)充分證據(jù)證明的罪名勉強(qiáng)接受。這種現(xiàn)狀固然可以達(dá)到打擊違法行為的效果，但從法治的觀點(diǎn)看，這種做法也有可能枉入人罪，將不該定罪追訴的行為進(jìn)行了追訴，有違法制精神，背離刑法的本旨。

目前，對(duì)先決性犯罪的處理，擴(kuò)大化的基本表現(xiàn)是，對(duì)傳授有違公共秩序和善良風(fēng)俗以及疑似犯罪方法的行為和對(duì)一般違法所得（收益）進(jìn)行隱瞞（掩飾）的，動(dòng)輒予以刑事拘留，在嫌疑人交出隱瞞、掩飾的所得或其收益后，隨即變更強(qiáng)制措施。把嚴(yán)肅的刑事程序隨意化，強(qiáng)化了擅入人罪的司法形象，在國(guó)際國(guó)內(nèi)造成不良印象。

針對(duì)先決性罪名法律處理上的混亂現(xiàn)狀和理論上、制度上的困惑，我們認(rèn)為有必要重新構(gòu)造相關(guān)的制度：通過(guò)法律解釋明晰先決性犯罪之前置條件的內(nèi)含和外延及其主要表現(xiàn)，引進(jìn)中間裁決程序?qū)Ψ缸锓椒?、犯罪所得做出?dú)立有效的法律判斷，避免主觀化和擴(kuò)大化。

結(jié)論：理論重構(gòu)和制度重構(gòu)的必要性

法律的基本價(jià)值之一是促成公眾的信任，國(guó)家公信力的源泉依賴法律在社會(huì)民眾中樹立權(quán)威形成對(duì)法律的信仰。刑事法律及其適用，無(wú)疑是法律培養(yǎng)法律信仰和國(guó)家公信力的主要而且重要的一個(gè)方面。如果運(yùn)用得好，法律的威信得以形成，而運(yùn)用得不好，則法律不會(huì)被人們信仰。在法律不被信仰時(shí)，人們會(huì)舍棄法律，尋找其他規(guī)則以替代法律規(guī)則處理相應(yīng)事務(wù)。

對(duì)先決性罪名的認(rèn)識(shí)，涉及對(duì)刑法理論“犯罪”概念的周延性這個(gè)基本問(wèn)題。“犯罪方法”、“犯罪所得”之法律用語(yǔ)，其中的“犯罪”在理論上、制度上、實(shí)務(wù)處理上和司法程序中應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一而且是同一的含義，當(dāng)今查處先決性犯罪的實(shí)踐中，把犯罪方法、犯罪所得擅自理解為違法方法、違法所得，是一種常識(shí)錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤得以持續(xù)并且普遍化，是法制國(guó)家所難以容忍的。

先決性罪名認(rèn)定和處理存在諸多的困惑。為此，在刑事程序中，引進(jìn)獨(dú)立的司法裁決程序?qū)ο葲Q性問(wèn)題做出獨(dú)立的、具有公信力的裁決，是緩解矛盾的補(bǔ)救措施。先決性犯罪進(jìn)入審理以后，法院?jiǎn)为?dú)對(duì)先決性問(wèn)題——傳授內(nèi)容是否犯罪方法、故意隱瞞（掩飾）的目標(biāo)對(duì)象是否犯罪所得（收益）做出司法判斷，以避免目前普遍存在的主觀認(rèn)定之任意性。這樣，對(duì)先決條件的法律判斷取代了主觀認(rèn)定、官方的判斷取代了個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)斷定，至少取得了形式上的合理性和合法性；而實(shí)質(zhì)上的公正，則需要通過(guò)擴(kuò)大對(duì)犯罪方法、犯罪所得（收益）的解釋，將違法方法、違法所得（收益）⑦之主要表現(xiàn)形式列明納入其中，才是全面的解決辦法。

注釋：

①先決性罪名，在國(guó)內(nèi)還沒(méi)有人使用這個(gè)術(shù)語(yǔ)用于刑法罪名研究。該術(shù)語(yǔ)系本文作者借用國(guó)際私法術(shù)語(yǔ)先決問(wèn)題所獨(dú)創(chuàng)。國(guó)際私法中的先決問(wèn)題是指解決本體爭(zhēng)議須要以解決與本體爭(zhēng)議相關(guān)的另一個(gè)待決問(wèn)題，該待決問(wèn)題即是先決問(wèn)題。遺產(chǎn)繼承問(wèn)題，首先必須確認(rèn)繼承人的身份和繼承資格。傳授犯罪方法罪、隱瞞犯罪所得罪，前提是必須通過(guò)司法確認(rèn)該方法屬于犯罪方法、該所得屬于犯罪所得。

②事實(shí)（fact）是外界發(fā)生的客觀事項(xiàng)，而規(guī)范事實(shí)是有關(guān)主體依據(jù)有關(guān)法律、政策規(guī)范的規(guī)定、并經(jīng)過(guò)相應(yīng)法律或政策程序?qū)ο嚓P(guān)客觀事項(xiàng)做出認(rèn)定并獲得公知公認(rèn)和具有國(guó)家公信力的事實(shí)，與技術(shù)事實(shí)、經(jīng)驗(yàn)事實(shí)不同。在法學(xué)視野中和法律語(yǔ)境中，事實(shí)就是指規(guī)范事實(shí)，“事實(shí)是根據(jù)，法律是準(zhǔn)繩”之原則，事實(shí)是法律適用的基礎(chǔ)和前提。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)如見聞、技術(shù)事實(shí)如檢驗(yàn)、鑒定、認(rèn)證等，必須通過(guò)法律、政策程序轉(zhuǎn)化為規(guī)范事實(shí)才能夠獲得法律上效果。

③經(jīng)驗(yàn)事實(shí)區(qū)分為直接感知的事實(shí)和間接感知的事實(shí)。直接感知除了憑借感官感知外，依賴技術(shù)手段的感知仍然屬于直接感知的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，投放危險(xiǎn)物質(zhì)危害公共安全，而危險(xiǎn)物質(zhì)的判定，并不是在任何時(shí)候?qū)θ魏挝ｋU(xiǎn)物質(zhì)均可以憑感覺(jué)判定的。間接感知的事實(shí)也稱為二重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，這類事實(shí)以一重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為原型，如傳授方法、掩飾或隱瞞收益，但是作為法定罪名的先決性罪名，傳授犯罪方法、掩飾、隱瞞犯罪所得收益，不是經(jīng)驗(yàn)判斷而是法律判斷，必須首先將經(jīng)驗(yàn)事實(shí)、技術(shù)事實(shí)轉(zhuǎn)化為規(guī)范事實(shí)才能夠適用法律，尤其是據(jù)以定罪量刑、嚴(yán)重影響公民基本權(quán)利的事實(shí)，更應(yīng)當(dāng)是一個(gè)限定的規(guī)范事實(shí)作為適法的根據(jù)。

④劉志偉,左堅(jiān)衛(wèi).《傳授犯罪方法罪中若干問(wèn)題探究》一文，對(duì)于犯罪方法的解釋和認(rèn)定非常模糊，沒(méi)有明晰的標(biāo)準(zhǔn)。參見鄭有榮、陳正云：《對(duì)傳授犯罪方法罪的幾個(gè)問(wèn)題的探討》，《上海法學(xué)研究》1992年第2期。類似的觀點(diǎn)模糊在刑法教科書中也很多見。參見：高銘暄,馬克昌.《刑法學(xué)》[M].北京大學(xué)出版社,2005年版,第604頁(yè)。

⑤目前刑法學(xué)界關(guān)于傳授犯罪方法罪、隱瞞犯罪所得（收益）罪究竟屬于行為犯還是結(jié)果犯，認(rèn)識(shí)上是存在差異的,經(jīng)典的教科書對(duì)此也沒(méi)有前后一致的認(rèn)識(shí)。從刑法及其修正案的文字表述看，其區(qū)分不同情節(jié)分檔設(shè)定刑罰，當(dāng)是先決性罪名屬于行為犯的法律依據(jù)。

⑥法律上，對(duì)明知缺少嚴(yán)格的解釋，理論上和實(shí)務(wù)上應(yīng)當(dāng)限定為客觀上已知，認(rèn)識(shí)上的可得而知、生活經(jīng)驗(yàn)常識(shí)判斷的預(yù)知、推知，職業(yè)操守上的應(yīng)知，都不是明知的形態(tài)。

⑦違法的內(nèi)涵在不同的法律語(yǔ)境中難以統(tǒng)一。通常意義上，違法限于不違背強(qiáng)行性、禁止性規(guī)定，而且，其中“法”之外延，應(yīng)當(dāng)限于國(guó)家的法律和法規(guī)，以防地方、部門通過(guò)規(guī)范性文件擅自擴(kuò)張其權(quán)力、疏于履行職責(zé)，事后以違法所得為由借助公權(quán)力追回，如移民補(bǔ)償、拆遷補(bǔ)償?shù)日咝詥?wèn)題即是如此。

[1] 鄭有榮,陳正云.對(duì)傳授犯罪方法罪幾個(gè)問(wèn)題的探討[J].上海法學(xué)研究,1992(2):65.

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A

1674-8557（2010）01-0061-06

2009-11-02

劉德福（1962-），男，江西萍鄉(xiāng)人，江西公安?？茖W(xué)校法律系教授，碩士生導(dǎo)師；喻曉英（1973-），女，江西樟樹人，江西省樟樹市公安局法制科科長(zhǎng)。

王魏紅）