轉(zhuǎn)化犯立法完善芻議

李海倫，鄧小俊

（1.湖北警官學(xué)院偵查系，湖北 武漢430034；2.武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430072）

轉(zhuǎn)化犯立法完善芻議

李海倫1，鄧小俊2

（1.湖北警官學(xué)院偵查系，湖北 武漢430034；2.武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430072）

轉(zhuǎn)化犯是刑法學(xué)者對(duì)有關(guān)刑事立法現(xiàn)象的理論概括，轉(zhuǎn)化犯的界定不能脫離刑事立法實(shí)際，且應(yīng)當(dāng)符合形式邏輯中有關(guān)定義規(guī)則的要求。文章從轉(zhuǎn)化犯的定義、立法價(jià)值、立法模式、立法例辨析、以及轉(zhuǎn)化犯立法的不足與完善等方面進(jìn)行了探討。

轉(zhuǎn)化犯；立法價(jià)值；立法模式；不足與完善

一、轉(zhuǎn)化犯定義評(píng)說(shuō)

“矛盾是事物的一種關(guān)系，是統(tǒng)一物內(nèi)部的各個(gè)對(duì)立面之間的關(guān)系，是它們之間的一種相反而又相成的關(guān)系。這些對(duì)立著的方面、傾向、因素彼此相互排斥，同時(shí)又相互聯(lián)系，在一定條件下共處于統(tǒng)一體中或相互轉(zhuǎn)化著。”［1］可見(jiàn)轉(zhuǎn)化是一種事物作為社會(huì)存在的應(yīng)有屬性。從哲學(xué)角度講轉(zhuǎn)化是指“矛盾的雙方經(jīng)過(guò)斗爭(zhēng)，在一定的條件下走向自己的反面。矛盾雙方的轉(zhuǎn)化，意味著事物性質(zhì)的變化”。［2］在刑法中也同樣存在轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象，行為人實(shí)施了某種犯罪行為，因?yàn)榉ǘǖ氖掠啥凑樟硪环N罪進(jìn)行定罪處罰，對(duì)于這種情況，在我國(guó)刑法理論中稱(chēng)為轉(zhuǎn)化犯，但對(duì)于轉(zhuǎn)化犯的具體概念的界定，我國(guó)刑法學(xué)界卻眾說(shuō)紛紜、莫衷一是，歸納起來(lái)主要有以下一些觀點(diǎn)：

1．“轉(zhuǎn)化指由法律特別規(guī)定的，某一種犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化成為另一種更為嚴(yán)重的犯罪，并應(yīng)當(dāng)依照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)?！保?］這是我國(guó)刑法理論研究過(guò)程中較早出現(xiàn)的關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的定義，且該論者以此定義為基礎(chǔ)就轉(zhuǎn)化犯所涉及的理論問(wèn)題進(jìn)行了初步的探討。從這一定義中可以看出，其突出強(qiáng)調(diào)了轉(zhuǎn)化犯的法定性、趨重性和異質(zhì)性，從而基本上闡明了轉(zhuǎn)化犯所應(yīng)具備的特征，具有一定的合理性，此后出現(xiàn)的很多關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的定義基本上都是以該定義作為樣本的。但該定義強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)化犯的發(fā)生應(yīng)“在一定條件下”，有些論者對(duì)這里的“一定條件”的表述進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為何謂“一定條件”含義模糊不清，籠統(tǒng)不易把握，筆者對(duì)此有相同的看法。該論者雖然在定義中突出了轉(zhuǎn)化犯僅限于罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，但其在后來(lái)所寫(xiě)的文章中又認(rèn)為在違法行為與犯罪行為之間也可以成立轉(zhuǎn)化犯，突破了該定義的范圍，這是不足取的。［4］

2．“轉(zhuǎn)化犯是指行為人實(shí)施一個(gè)故意犯罪（本罪）的同時(shí)，或者在本罪造成的不法狀態(tài)持續(xù)過(guò)程中，由于行為人實(shí)施了特定的行為，而這一特定的行為與其本罪行為的結(jié)合足以填充另一故意犯罪（轉(zhuǎn)化罪）的構(gòu)成，從而使行為人的行為符合轉(zhuǎn)化罪的犯罪構(gòu)成，并根據(jù)刑法規(guī)定以轉(zhuǎn)化罪定罪處刑的犯罪形態(tài)?！保?］該定義內(nèi)容較為詳細(xì)，突出強(qiáng)調(diào)了轉(zhuǎn)化犯必須發(fā)生在故意犯罪之間，但卻將轉(zhuǎn)化犯的發(fā)生條件歸結(jié)為“行為人實(shí)施了特定的行為”，顯然，這一條件范圍過(guò)小，沒(méi)有涵蓋性，而且該定義對(duì)轉(zhuǎn)化犯所應(yīng)具有的趨重性根本沒(méi)有體現(xiàn)，給人以舍本逐末之感。

3．“轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實(shí)施某一較輕的故意犯罪過(guò)程中，由于行為人行為的變化，使其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，依照法律規(guī)定，按重罪處罰的犯罪形態(tài)?！保?］該定義將轉(zhuǎn)化條件歸結(jié)為“行為人行為的變化”，與上一定義一樣，有涵蓋性過(guò)小的缺陷。

4．“行為人在實(shí)施某一較輕的犯罪（基本犯罪）已在未遂或既遂后，由于其特定的不法行為，而使輕罪轉(zhuǎn)化為某一重罪，法律明文規(guī)定以轉(zhuǎn)化后的重罪定罪量刑的犯罪形態(tài)?！保?］該定義最大的特色在于對(duì)轉(zhuǎn)化犯的基本罪所涉及的犯罪形態(tài)問(wèn)題給予了關(guān)注，將轉(zhuǎn)化發(fā)生的時(shí)空條件限定在基本罪已達(dá)未遂或既遂之后，這是一種很有意義的嘗試。但我們知道，犯罪行為可以分為完成罪與未完成罪兩大方面，未完成罪中又包括犯罪未遂、犯罪預(yù)備和犯罪中止三個(gè)方面，該論者只是對(duì)基本罪的既遂和未遂形態(tài)可以發(fā)生轉(zhuǎn)化給予了說(shuō)明，而對(duì)預(yù)備和中止形態(tài)卻只字未提，讓人感覺(jué)遺憾，而且筆者認(rèn)為其對(duì)犯罪未遂形態(tài)下發(fā)生轉(zhuǎn)化的論證也不夠充分。

5．“轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實(shí)施基本罪危害行為過(guò)程中，由于出現(xiàn)特定的犯罪情節(jié)，而使基本罪的性質(zhì)發(fā)生改變，轉(zhuǎn)化為某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形態(tài)?！保?］該定義最大的缺陷在于對(duì)轉(zhuǎn)化犯的法定性根本沒(méi)有提及，缺少法定性這一最為基本的特征會(huì)直接導(dǎo)致轉(zhuǎn)化犯這一犯罪形態(tài)根本沒(méi)有存在的價(jià)值，只會(huì)為破壞罪刑法定原則充當(dāng)幫兇。

6．“所謂轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實(shí)施某一犯罪過(guò)程中，由于其故意內(nèi)容以及由此決定的客觀行為的變化又觸犯了另一較重的犯罪，或者出現(xiàn)其他法定轉(zhuǎn)化條件時(shí)，刑法規(guī)定以較重的犯罪定罪處刑的犯罪類(lèi)型?！保?］不知該論者在這一定義中對(duì)“由于其故意內(nèi)容以及由此決定的客觀行為的變化”進(jìn)行特別的強(qiáng)調(diào)是何用意，筆者也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)其與其他法定轉(zhuǎn)化條件相比有什么特殊之處。

7．“所謂轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實(shí)施某一較輕的犯罪時(shí)，由于具備了某種情形，刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法的另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。”［10］提出該定義的論者在論述轉(zhuǎn)化犯的過(guò)程中并沒(méi)有對(duì)定義中的具體內(nèi)容予以展開(kāi)，而只是將之從刑法的具體條款中抽象出來(lái)并結(jié)合具體規(guī)定進(jìn)行了論述，而且該論者也沒(méi)有對(duì)基本罪與轉(zhuǎn)化罪的故意或過(guò)失的主觀形態(tài)給予說(shuō)明，導(dǎo)致定義中的某些內(nèi)容過(guò)于模糊，不夠縝密。

8．“轉(zhuǎn)化犯指在法定的條件下，行為人實(shí)施的某一較輕的故意犯罪，轉(zhuǎn)化為另一種更為嚴(yán)重的故意犯罪并依法以重罪量刑的犯罪形態(tài)?！保?1］轉(zhuǎn)化犯的發(fā)生是因?yàn)樵诨咀锏膶?shí)行過(guò)程中或在其造成的不法狀態(tài)的持續(xù)過(guò)程中出現(xiàn)了法定的轉(zhuǎn)化條件，而非基本罪的發(fā)生存在于“法定的條件”的前提下，該定義中存在明顯的邏輯混亂。

9．“轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或犯罪行為在實(shí)施過(guò)程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過(guò)程中，由于行為人主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個(gè)行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或者轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，從而應(yīng)以轉(zhuǎn)化后的犯罪定罪或應(yīng)按法律擬制的某一種犯罪論處的犯罪形態(tài)?！保?2］該定義將轉(zhuǎn)化犯明確分為兩種情況：一是違法行為轉(zhuǎn)化為犯罪，這種特殊的轉(zhuǎn)化犯也就是擬制的轉(zhuǎn)化犯；二是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化。第一種情況能否歸結(jié)為轉(zhuǎn)化犯是轉(zhuǎn)化犯理論中不同學(xué)者之間最大的分歧，本文將對(duì)之進(jìn)行深入的探討。

10．另有論者認(rèn)為應(yīng)建立大一統(tǒng)的轉(zhuǎn)化犯概念，即指“在行為的動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程中，此犯罪行為因出現(xiàn)某種原因而轉(zhuǎn)化為彼種犯罪，并依彼罪定罪量刑的犯罪形態(tài)?！保?3］該定義建立在犯罪轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)之上，從該論者的文章中可以看出犯罪轉(zhuǎn)化所包含的理論內(nèi)容要遠(yuǎn)大于轉(zhuǎn)化犯所包含的理論內(nèi)容，但不可否認(rèn)的是，犯罪轉(zhuǎn)化與轉(zhuǎn)化犯之間有著非常緊密的聯(lián)系，筆者認(rèn)為二者之間是種屬關(guān)系，轉(zhuǎn)化犯應(yīng)該屬于犯罪轉(zhuǎn)化的范疇之中，可以說(shuō)，犯罪轉(zhuǎn)化的理論研究對(duì)轉(zhuǎn)化犯研究的深入有著非常大的意義，但大一統(tǒng)的轉(zhuǎn)化犯概念對(duì)于本文并不適用，只具有借鑒意義。

綜觀以上各家觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為要給轉(zhuǎn)化犯下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，關(guān)鍵要對(duì)該定義中所涉及的相關(guān)的要素有一個(gè)準(zhǔn)確的把握，我們可以把這些要素歸結(jié)為三個(gè)方面：轉(zhuǎn)化前后的行為自身性質(zhì)方面、轉(zhuǎn)化條件方面和基本罪與轉(zhuǎn)化罪的關(guān)系方面。

二、轉(zhuǎn)化犯的立法模式及價(jià)值檢視

檢視各國(guó)有關(guān)轉(zhuǎn)化犯的立法方式，大體采用三種模式：

第一，設(shè)立專(zhuān)條專(zhuān)罪。如類(lèi)似我國(guó)轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，德國(guó)稱(chēng)事后強(qiáng)盜，韓國(guó)稱(chēng)準(zhǔn)強(qiáng)盜罪，日本稱(chēng)事后盜竊。

第二，在基本罪中設(shè)立條款。我國(guó)刑法中的轉(zhuǎn)化犯多如此進(jìn)行規(guī)定。

第三，包含在某罪的罪狀中。

以上三種方式以第一種最為強(qiáng)調(diào)，第三種最為隱諱。我國(guó)刑法對(duì)犯罪轉(zhuǎn)化的立法規(guī)定目前只有第二種方式，所以比較單薄，筆者認(rèn)為為了更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的與功能，不妨參照外國(guó)刑法的相關(guān)立法例，綜合采用上述三種立法模式。

轉(zhuǎn)化犯的設(shè)置一般有其規(guī)律性，根據(jù)目前對(duì)刑法中轉(zhuǎn)化犯的總結(jié)和歸納，我國(guó)刑法對(duì)轉(zhuǎn)化犯設(shè)置主要具有以下的目的。首先，轉(zhuǎn)化犯的設(shè)置為了解決司法實(shí)踐中某些似是而非的犯罪的法律適用問(wèn)題。司法實(shí)踐中犯罪現(xiàn)象表現(xiàn)得紛繁復(fù)雜，這樣便造成立法難以面面俱到，無(wú)法適應(yīng)法律適用的困難。而罪刑法定原則要求刑法的規(guī)定必須明確，所以以法律規(guī)定的形式對(duì)某類(lèi)形態(tài)進(jìn)行刑法性質(zhì)的確定，可使這類(lèi)犯罪行為得到比較恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整。其次，能夠解決刑法立法本身存在的問(wèn)題，刑法對(duì)某些犯罪因出現(xiàn)嚴(yán)重結(jié)果超出基本罪刑單位的范疇，而刑法對(duì)該種犯罪又無(wú)明確規(guī)定罪刑單位的法律適用問(wèn)題。我國(guó)刑法中存在著為數(shù)不少的犯罪可能出現(xiàn)嚴(yán)重的損害結(jié)果，這種危害結(jié)果不應(yīng)出現(xiàn)在該種犯罪的范疇之內(nèi)，但并沒(méi)有超出行為人故意的范疇，而法律既未明確其罪刑單位，又未規(guī)定處罰原則。在此種情況下，依法將這類(lèi)犯罪轉(zhuǎn)化為與基本行為有密切聯(lián)系的犯罪，符合罪刑相適應(yīng)的原則。再次，轉(zhuǎn)化犯的設(shè)置使刑法更符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。最后，轉(zhuǎn)化犯的設(shè)置也使得刑法的運(yùn)行能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的目的。

三、1997年刑法轉(zhuǎn)化犯立法例辨析

轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定往往以“以XX條定罪處罰”“以XX罪論處”為標(biāo)志，但是，這決不意味著所有這樣的規(guī)定都是轉(zhuǎn)化犯。仔細(xì)分析一下，這類(lèi)規(guī)定大致涉及三個(gè)方面的問(wèn)題：

其一，注意性規(guī)定，即為了避免混淆此罪與彼罪的界限而作的提示性規(guī)定。這種情況是在刑法已有相關(guān)規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規(guī)定。注意規(guī)定的設(shè)置并沒(méi)有改變相關(guān)的規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申，即使沒(méi)有注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)。如刑法第163條第3款規(guī)定國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第385條、第386條的規(guī)定定罪處罰。這是刑法總則第93條第2款的規(guī)定在刑法分則中的具體化。這類(lèi)人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，本來(lái)就是典型的受賄罪。但是，為了避免混淆受賄罪與公司、企業(yè)人員受賄罪的界限，在立法者看來(lái)，有特別強(qiáng)調(diào)的必要。類(lèi)似的規(guī)定還有第183條、第184條、第185條、第242條第1款、第362條、第271條第2款、第272條第2款、第394條等等。

其二，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為屬于法條競(jìng)合的規(guī)定是刑法第149條，即生產(chǎn)、銷(xiāo)售第141條至第148條的偽劣產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。［14］

其三，可能涉及罪數(shù)的規(guī)定。如第154條、第196條第3款、第204條第2款、第208條、第210條、第238條第2款、第241條、第247條、第248條、第253條第2款、第265條、第267條第2款、第269條、第289條、第292條第2款、第300條第3款、第329條第3款、第333條第2款、第399條第3款等。其中，屬于數(shù)罪的規(guī)定有：刑法第204條刑法第2款(行為人繳納稅款后，又采取欺騙的手段，騙取所繳納的稅款，構(gòu)成偷稅罪，如果騙取稅款超過(guò)所繳納稅款的，依照騙取出口退稅罪定罪處罰)、第241條第24款(收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女并強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，或者收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，非法剝奪限制其人身自由或有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰)。屬于單純一罪而特別強(qiáng)調(diào)的規(guī)定有：第210條(盜竊、騙取增殖稅專(zhuān)用發(fā)票或可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，分別構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪)、第265條(以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制設(shè)施而使用的，構(gòu)成盜竊罪)。屬于想象競(jìng)合犯的規(guī)定是刑法第329條第3款，即搶奪、竊取國(guó)家所有的檔案，或者違反有關(guān)規(guī)定，擅自轉(zhuǎn)讓、出賣(mài)國(guó)家所有的檔案，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。顯然屬于牽連犯的規(guī)定有:刑法第196條第3款(盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰)、第208條第2款 (非法購(gòu)買(mǎi)增殖稅專(zhuān)用發(fā)票或者購(gòu)買(mǎi)偽造的增殖稅專(zhuān)用發(fā)票又虛開(kāi)或者出售的，依照虛開(kāi)增殖稅專(zhuān)用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪、偽造、出售偽造的增殖稅專(zhuān)用發(fā)票罪、非法出售增殖稅專(zhuān)用發(fā)票罪定罪處罰)、第253條(郵政工作人員私自開(kāi)拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的，依照盜竊罪定罪處罰)、第300條(組織和利用會(huì)道門(mén)、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女、詐騙財(cái)物的依照強(qiáng)奸罪、詐騙罪定罪處罰)，余下的規(guī)定存在爭(zhēng)議，下面我們逐一分析。

刑法第247條和第248條的規(guī)定是否屬于轉(zhuǎn)化犯?根據(jù)這兩條的規(guī)定，刑訊逼供、暴力取證或者虐待被監(jiān)管人，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰。對(duì)于該規(guī)定的法理性質(zhì)，在理論上的認(rèn)識(shí)分歧較大，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是轉(zhuǎn)化犯；一種觀點(diǎn)認(rèn)為是牽連犯；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是想象競(jìng)合犯。我們贊同第二種觀點(diǎn)，理由是：

首先，它不是轉(zhuǎn)化犯，因?yàn)檗D(zhuǎn)化犯的形成必然要求行為人在實(shí)施基本罪的過(guò)程中或之后附加一定的條件，這類(lèi)條件要么表現(xiàn)為一定的不法行為甚至是犯罪行為，要么表現(xiàn)為一定的其他情節(jié)，而致人傷殘或者死亡只是刑訊逼供等行為的可能結(jié)果，在逼供行為與嚴(yán)重結(jié)果之間并未介人一定的條件，因此，不符合轉(zhuǎn)化犯的特征。

其次，它也不屬于想象競(jìng)合犯。因?yàn)?，想象?jìng)合犯的成立，要求行為人實(shí)施一個(gè)行為。按照通說(shuō)，行為人的一個(gè)身體動(dòng)作造成一種危害社會(huì)結(jié)果的，是一個(gè)行為；行為人數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的身體動(dòng)作造成數(shù)種危害社會(huì)結(jié)果的，是數(shù)個(gè)行為。在刑訊逼供致人傷殘的場(chǎng)合，刑訊逼供不僅侵犯了他人的人身權(quán)利，而且干擾了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，所以刑訊逼供是一個(gè)行為，故意傷害他人又是一個(gè)行為，行為人實(shí)際上實(shí)施了刑訊逼供和故意重傷他人兩個(gè)行為，刑訊逼供行為是本罪行為(原因行為)，故意傷害行為是結(jié)果行為，這兩個(gè)犯罪行為之間在逼供目的的統(tǒng)帥下形成了牽連關(guān)系，所以，刑法第247條和第248條的規(guī)定應(yīng)該屬于牽連犯。基于同樣的理由，第292條第2款(聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰)的規(guī)定也屬于牽連犯。

刑法第333條第2款規(guī)定非法組織他人賣(mài)血或者強(qiáng)迫他人賣(mài)血對(duì)他人造成傷害的，依照故意傷害罪定罪處罰。對(duì)此，有論者認(rèn)為該規(guī)定屬于轉(zhuǎn)化犯。筆者認(rèn)為，應(yīng)該屬于牽連犯，因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合下，行為人不僅實(shí)施了非法組織他人賣(mài)血或者強(qiáng)迫他人賣(mài)血的行為，而且也實(shí)施了故意傷害他人的行為。其中，前一種行為是原因行為，后一種行為是結(jié)果行為，二者之間在非法組織賣(mài)血或強(qiáng)迫他人賣(mài)血這一總的犯罪目的支配之下形成了牽連關(guān)系，因而屬于牽連犯。

刑法第289條的規(guī)定不屬于轉(zhuǎn)化犯。正如本文上面所論，在聚眾“打砸搶”的行為不構(gòu)成聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)等罪的場(chǎng)合，由于缺乏構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯的前提條件，所以不是轉(zhuǎn)化犯；在聚眾“打砸搶”可以構(gòu)成聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)等罪的場(chǎng)合，同時(shí)又構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪或者搶劫罪的，屬于一行為觸犯了不同的罪名，即聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)等罪和故意傷害罪、故意殺人罪、搶劫罪，應(yīng)當(dāng)屬于想象竟合犯。

通過(guò)以上分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中的轉(zhuǎn)化犯涉及以下幾個(gè)規(guī)定：第238條所規(guī)定的非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪；第241條第5款所規(guī)定的收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪轉(zhuǎn)化為拐賣(mài)婦女、兒童罪；第267條第2款所規(guī)定的搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪(只有搶奪行為能構(gòu)成犯罪的情況下，攜帶兇器搶奪的行為才可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪)；第269條所規(guī)定的盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

四、刑法轉(zhuǎn)化犯立法的不足與完善

根據(jù)上述將轉(zhuǎn)化犯與轉(zhuǎn)化型準(zhǔn)犯的區(qū)分，現(xiàn)行刑法轉(zhuǎn)化犯立法共有4個(gè)條文，即：1、刑法第238條第2款規(guī)定的非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。2、刑法第247條規(guī)定的刑訊通供罪、暴力取證罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。3、刑法第248條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人員罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。4、刑法第333條第2款規(guī)定的組織他人賣(mài)血罪、強(qiáng)迫他人賣(mài)血罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪。應(yīng)該說(shuō)，轉(zhuǎn)化犯的立法是一種較為科學(xué)的立法例，對(duì)減少死刑條款，實(shí)現(xiàn)各罪之間罪刑協(xié)調(diào)等方面具有重大的立法方法價(jià)值。惜乎轉(zhuǎn)化犯罪理論研究薄弱與先天不足，缺乏對(duì)立法的理論指導(dǎo)，因而現(xiàn)行刑法轉(zhuǎn)化犯立法存在明顯的不足與待完善之處：

（一）本罪與轉(zhuǎn)化之罪的“界限”不明確

轉(zhuǎn)化犯是此罪向彼罪，輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化。因此，基礎(chǔ)行為的限度法律規(guī)定必須明確，否則就會(huì)在兩罪“邊界”發(fā)生“楚漢之爭(zhēng)”，造成司法中似乎兩罪皆可定罪的后果。在上述1,2.3刑法條文規(guī)定的由本罪向故意傷害罪轉(zhuǎn)化，都以致人傷殘作為行為限度。由于“傷殘”不是嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)，在刑法中沒(méi)有明確規(guī)定傷害程度標(biāo)準(zhǔn)，而從語(yǔ)義上解釋?zhuān)瑐麣垶閭?、殘疾之義，自然包括輕傷、重傷、殘廢，那么在條文中應(yīng)如何理解，學(xué)者們的觀點(diǎn)各不一致。有人認(rèn)為“傷殘”是指?jìng)Α埣?；?5］有人主張，傷殘應(yīng)理解為重傷或殘廢，不包括輕傷在內(nèi)；［16］有人以為傷殘應(yīng)理解為重傷、殘廢。［17］其實(shí)，這些觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上就是對(duì)轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為限度如何規(guī)定更為合理存在分歧。倘從轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成特征來(lái)分析，刑法規(guī)定故意傷害造成他人輕傷的法定最高刑為3年，與本罪的最高刑相同，因而將傷殘理解為包括輕傷無(wú)疑是不正確的。但由于這些條文規(guī)定，根據(jù)傷害罪從重處罰，將其解釋包括輕傷也是有“法”可依。造成這種后果的原因，就在于由于刑法與司法解釋中已對(duì)傷害罪規(guī)定了明確的輕傷、重傷的“價(jià)目表”，倘若轉(zhuǎn)化犯立法中本罪的行為限度規(guī)定不明，勢(shì)必導(dǎo)致兩罪爭(zhēng)奪界限的“糾紛”。

（二）與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相沖突

轉(zhuǎn)化犯是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，因而轉(zhuǎn)化之罪的法定刑應(yīng)比本罪的法定刑要高，否則就會(huì)與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相沖突。在上述的轉(zhuǎn)化犯的立法中，根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)非法組織賣(mài)血罪，處5年以下有期徒刑，并處罰金，對(duì)強(qiáng)迫賣(mài)血罪處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；而對(duì)故意傷害罪，刑法規(guī)定造成輕傷的處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，致人重傷的處3年以上10年以下有期徒刑。很明顯，非法組織賣(mài)血罪的法定刑比故意傷害致人輕傷的犯罪的法定刑、強(qiáng)迫賣(mài)血罪的法定刑比故意傷害致人重傷的法定刑都要高，而且，對(duì)于非法組織賣(mài)血罪與強(qiáng)迫賣(mài)血罪都規(guī)定了并處罰金的附加刑。這樣，倘若將第333條第2款規(guī)定的“有前款行為致人傷害的以故意傷害罪定罪處罰”的“傷害”理解為包括輕傷與重傷，那么就會(huì)出現(xiàn)這樣的后果，對(duì)非法組織賣(mài)血罪的犯罪分子，如果沒(méi)有對(duì)被害人造成傷害，將可能判處5年有期徒刑，并要判處罰金，而造成被害人輕傷，卻反而最重也只能單處3年徒刑，這導(dǎo)致了重罪輕判，輕罪反而要重判的后果。退一步講，即使將“傷害”解釋為重傷，也存在同樣的矛盾:對(duì)強(qiáng)迫賣(mài)血致人輕傷的要判處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，而致人重傷的，卻按故意傷害罪一般只要判3年以上1年以下有期徒刑，同樣有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，筆者建議將刑法第333條進(jìn)一步完善修改為：“非法組織他人出賣(mài)血液的，處5年以下的有期徒刑，并處罰金。致人重傷的，依照本法第234條的規(guī)定定罪處罰，并處罰金?！薄耙员┝?、威脅方法強(qiáng)迫他人出賣(mài)血液的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。因傷害而致人死亡或嚴(yán)重殘疾的，依照本法第234條的規(guī)定定罪處罰，并處罰金。”

（三）立法模式應(yīng)進(jìn)一步完善

法律應(yīng)當(dāng)具有高度的概括性和抽象性，但是對(duì)于能夠用刑法進(jìn)行直接表述的，仍然需要用刑法的條文直接加以規(guī)定。結(jié)合目前我國(guó)刑法中的立法例，我國(guó)刑法中的轉(zhuǎn)化犯立法模式應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下改進(jìn)：

首先，表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)更加多樣。對(duì)于轉(zhuǎn)化犯的立法模式，上述已經(jīng)作過(guò)分析。我國(guó)的立法模式僅僅限于其中的一種，無(wú)法涵蓋社會(huì)生活中的復(fù)雜現(xiàn)象。為了能夠更好地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，應(yīng)當(dāng)用更多的方式對(duì)轉(zhuǎn)化犯進(jìn)行規(guī)定。

其次，表述方式應(yīng)當(dāng)更為精確。法律是用來(lái)裁判和規(guī)制行為的，所以應(yīng)當(dāng)表述越精確越好，這樣才能好地指導(dǎo)司法者進(jìn)行裁判，引導(dǎo)行為者在行為前進(jìn)行自我評(píng)價(jià)。目前我國(guó)刑法中結(jié)合型轉(zhuǎn)化犯的表述相對(duì)比較精確，而包容型轉(zhuǎn)化犯的表述則相對(duì)比較粗糙，一般表述為“致使”發(fā)生了后果，其實(shí)實(shí)施某個(gè)犯罪行為導(dǎo)致發(fā)生特定結(jié)果并不都能認(rèn)定為是故意實(shí)施，還要區(qū)分具體情況加以確定，刑法作如此規(guī)定，確有誘導(dǎo)司法者之嫌。至于說(shuō)，變化型轉(zhuǎn)化犯則在立法上完全沒(méi)有規(guī)定，完全委之于司法者的裁量。

最后，應(yīng)當(dāng)增加內(nèi)容的涵蓋性。變化型轉(zhuǎn)化犯無(wú)法在分則中一一體現(xiàn)，但是又是一個(gè)十分復(fù)雜的情況，也應(yīng)當(dāng)用刑法加以規(guī)定，建議在總則中增加處理該情況的具體原則，給司法以指導(dǎo)。

［1］《高清海哲學(xué)文存》（第三卷），吉林人民出版社 1996年第 1版，第325頁(yè)。

［2］《辭?！?，上海辭書(shū)出版社1999年第1版，第3803頁(yè)。

［3］王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》1990年第 2期，第 29頁(yè)。

［4］參見(jiàn)王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，載趙秉志主編《刑法新探索》，群眾出版社1993年第1版，第335頁(yè)。

［5］肖中華：《論轉(zhuǎn)化犯》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第 3期，第 45頁(yè)。

［6］王彥等：《試論轉(zhuǎn)化犯的概念與基本特征》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第1期，第31頁(yè)。

［7］趙嵬：《論轉(zhuǎn)化犯》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1997年第 6期，第 45頁(yè)。

［8］金澤剛：《論轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成及立法例分析》，《山東法學(xué)》1998年第4期，第27頁(yè)。

［9］趙炳貴：《轉(zhuǎn)化犯與結(jié)果加重犯》，《中國(guó)刑法雜志》2001年第1期，第36頁(yè)。

［10］初炳東等：《論新刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯》，《法學(xué)》1998年第6期，第45頁(yè)。

［11］王俊平：《轉(zhuǎn)化犯及相關(guān)立法研究》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第1期，第93頁(yè)。

［12］陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，《中國(guó)法學(xué)》1993年第4期，第78頁(yè)。

［13］范德繁：《轉(zhuǎn)化犯的新視野--事實(shí)轉(zhuǎn)化的展開(kāi)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第1期，第143頁(yè)。

［14］金澤剛：論轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成及立法例分析立法例分析.山東法學(xué)［15］郎勝主編《中華人民共和國(guó)刑法釋解》群眾出版社1997年版，第331頁(yè)。

［16］蘇惠漁主編《刑法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版第639頁(yè)。

［17］高銘暄主編《新編中國(guó)刑法學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第730頁(yè)。

【責(zé)任編校：趙文勝】

On Legislative Perfection of Transformation Criminals

Li Hailun1,Deng Xiaojun2
(1.Hubei University of Police,Wuhan 430034,China;2.Wuhan University,Wuhan 430072,China)

The transformation criminal is a theoretical generalization of relative criminal legislation phenomena by scholars of criminal law.Its definementcannot be divorced from criminal legislation reality andshould also conform to the demand of definition rules in formal logic.This article discussed from its definition,legislation value,legislation mode,legislative pattern discrimination,to its legislative defect and perfection in criminal law.

transformation criminals;legislation value；legislation;legislation mode;defect and perfection

D912.1

A

1673 2391（2010）05002505

20100704

李海倫（1981 ），男，湖北英山人，湖北警官學(xué)院偵查系犯罪學(xué)教研室教師。鄧小俊 (1984)，男，湖北團(tuán)風(fēng)人，武漢大學(xué)法學(xué)院2008級(jí)刑法學(xué)博士研究生。