我國民事審前程序改革的反思和解圍
——從功能比較方法論的角度

徐 菁

（浙江工業(yè)大學 法學院，浙江 杭州 310000）

我國民事審前程序改革的反思和解圍
——從功能比較方法論的角度

徐 菁

（浙江工業(yè)大學 法學院，浙江 杭州 310000）

我國的民事審前程序改革已進行多年，學界也對此進行了大量研究，但對審前程序的基本概念卻尚未形成統(tǒng)一的認識，在論證方向上，無論是支持還是批判，都帶有一種“扎堆”和走極端的側向；在借鑒域外制度的研究方法上，始終走不出規(guī)范比較的局限，由此形成的改革方案大同小異。針對以上問題，在界定審前程序含義的基礎上，主要對現(xiàn)在民事審前程序改革中的幾個趨向進行反思，認為我國現(xiàn)在不宜移植當事人主義的民事審前程序，而應使用功能比較的方法，著眼于不同制度的同質性，著力改良審前調解程序，充分發(fā)揮老制度的新價值，以期與當事人主義審前程序殊途同歸。

民事審前程序；概念；反思；功能比較

前 言

概念的準確界定與合理解釋為我們思考問題提供了邏輯上的起點。從語言學上來講，概念是語言的最小表示單位，而語言則是一套由聲音符號組成的象征體系。我們只有對同一象征賦予同一意義，交流和對話才能順利開展，“沒有哪一門學科可以缺少作為其研究對象的確切的概念及其界定”［1］，這個規(guī)律在民事審前程序領域無疑也是適用的。我國學界對審前程序的研究已進行多年，但縱觀目前的研究成果，多為制度層面的論述，極少對“審前程序”的概念本身進行界定，對審前程序的概念尚未形成統(tǒng)一認識。由于缺乏一個共同的起點和平臺，很多同一議題下研究其實都是“各自為政”，以致造成諸多無謂的爭論。所以在對審前程序實質內容進行反思前，首先勢必要對審前程序的概念作出界定，以明確其內涵。

一、對審前程序概念的理解

在概念的表述上，學界稱法不一，有的稱之為“準備程序”，［2］有的稱之為“審前準備程序”或“庭前準備程序”，有的是從“pretrial”直譯成“審前程序”等，不一而足，大致含義上不至于產生歧義。本文采用“審前程序”的表述。

與術語使用的不統(tǒng)一相應，對審前程序內涵的界定也不盡一致。一般可以概括為兩類，有代表性的兩種表述為：一是認為“審前程序是法院受理案件后進入開庭審理之前所進行的一系列訴訟活動?！保?］二是認為“審前程序是為了使民事案件達到適合開庭審理的目的而設置的讓當事人開庭審理之前確定爭點和搜集證據(jù)的訴訟程序?！保?］上述兩類定義，前者在于從形式上對審前程序作一個概括，他的外延寬廣而內涵相對空泛，是一系列審前活動表象的描述，甚至沒有將審前程序當作一個有機的體系化程序來考察。這類定義的著眼點是我國現(xiàn)行審前程序，可以說是一種實然層面上的定義。而后者突出審前程序的實質內容和精神，是從應然角度對審前程序的刻畫，是我們研究審前程序所追求的，對此種內涵學界已基本沒有分歧。但這種定義的欠缺之處是有將審前程序作為庭審程序的附屬之嫌，忽視了審前程序的糾紛解決的功能，不能客觀反映審前程序的全貌。

還有學者主張設立“獨立的審前準備程序”，將審前程序看成是一個可選擇的程序，“對于比較簡單的案件可以采取簡易程序審理，不采用專門的準備程序……訴答程序也具有整理爭點和整理證據(jù)的功能，通過訴答程序就可能完成審前準備程序的任務，再進入專門的審前準備程序似乎成為多余。”［5］13這種觀點實際上是將審前程序等同于“發(fā)現(xiàn)程序”和“審前會議”，人為地剔除了“訴答程序”。筆者以為，這種理解增加了審前程序理論的復雜性，對實踐也沒有更大的助益。

結合對域外審前程序制度的認識和我國審前程序概念的理解分析，本文界定的審前程序是一種“解決民事糾紛的自足性訴訟形態(tài)，具備了糾紛解決所需要的一切程序要件，其不依賴于其他程序，僅依靠自身構造，就有能力解決民事糾紛，完成訴訟的目的和任務，與庭審程序等一起構建起了程序完善的糾紛解決流程?！保?］它包含了民事訴訟中訴訟雙方當事人在法官主持下進行交換書狀、變更追加當事人、整理案件爭點及調查、固定證據(jù)等一系列活動。

要說明的是，本文不欲統(tǒng)一“審前程序”的用語和內涵，以上闡述僅作為本文論證的起點和平臺。

二、對我國民事審前程序改革中幾股“熱潮”的反思

制度改革中一個不容忽視的現(xiàn)象是，在借鑒他國模式解決我國面臨的制度困境時，往往容易從一個極端走向另一個極端，所以，一種“熱潮中的冷思考”顯得非常必要。正是基于這種考慮，以下對我國目前民事審前程序改革中涉及的基本理論問題作一總結和梳理，并著力于對其中的幾股改革“熱潮”進行反思。

（一）審前程序由當事人主導

審前程序改“法院主導”為“當事人主導”無疑是必要的，但這種簡單的認識卻是不充分的。

首先，對審前程序中法官和當事人的角色分配，不能以“當事人主導”一概而論，應分為兩個方面。當事人主義本身的缺陷是我們不可忽視的。從美國審前程序發(fā)展的歷程中可以看出，其在改革前由于法院對審前程序過分消極，當事人易濫用審前準備程序，造成了很大的副作用。由于規(guī)定發(fā)現(xiàn)的時間和利用發(fā)現(xiàn)方法的次數(shù)沒有限制，發(fā)現(xiàn)的范圍過寬，以致重復發(fā)現(xiàn)，其結果是使發(fā)現(xiàn)程序需時過長，一般案件需要一年，較大型且復雜的案件則需要兩到三年，因此需要當事人有足夠的經(jīng)濟實力和忍耐力，才有可能勝訴，這就迫使欠缺其中任何一種能力的當事人不得不撤回起訴或接受不利和解，從而影響到民事訴訟的實質公正，因此許多美國人甚至懷疑發(fā)現(xiàn)程序是否是有效促進和解和解決糾紛的制度。發(fā)現(xiàn)程序幾乎成為拖延訴訟、浪費時間和金錢的代名詞。［7］其后的改革趨勢中，法官的參與度明顯提高了。所以，當事人主導不意味著法院放任不管，法官的消極性的實質在于其職權行使在某些領域受到當事人權利的約束。在促進當事人之間彼此了解對方的訴訟主張和所擁有的證據(jù)材料方面，當事人是主導者，法院通常只起著督導者和輔助者的作用；在為法院開庭審理作充分準備方面，法院應當是主導者并起主要作用，對審前程序加以督導和控制。

其次，在我國目前的制度環(huán)境中，即使充分注意到了法官在為開庭審理作充分準備方面的主導作用，也還是無法使審前程序實現(xiàn)美國式的運轉。

設立審前程序并不是一個孤立的問題，其與庭審程序的構建具有直接的關系。一般而言，民事訴訟法應當首先確立民事訴訟的基本模式（即當事人主義和職權主義的選擇），只有在基本模式既定的前提下，才能考慮設計其賴以運行的結構模式（即集中審理式和并行審理式的選擇）。前者是定性的因素，后者是定量的因素。前者屬于倫理性規(guī)范，后者屬于技術性規(guī)范。技術性規(guī)范是為倫理性規(guī)范服務的，倫理性規(guī)范需要借助于技術性規(guī)范得以落實和貫徹。如果某一個訴訟程序是實行當事人主義還是職權主義尚未確定，那么，考慮它是實行集中審理抑或并行審理主義則是缺乏針對性的無本之木。當事人主義的訴訟基本模式既可以采用集中審理也可以采用并行審理的結構模式，但就其內在的傾向性來說，當事人主義的訴訟基本模式與集中審理的結構模式更具有內在的親和性，而職權主義的訴訟基本模式則與并行審理主義的結構模式經(jīng)常地契合在一起。［8］美國的由當事人主導的審前證據(jù)開示程序是與其一次性的對抗式庭審模式相適應的，因為沒有雙方律師對審前證據(jù)開示程序的充分利用，就不可能有雙方律師在法庭上精彩的交叉詢問，法官就難以“消極”地聽審，而且僅一次庭審未必能夠完成庭審的任務。［9］而我國并不具有實行美國式的當事人主義“對抗式”的制度土壤。撇開我國缺乏“對抗制”的傳統(tǒng)不說，“對抗制的公正性，根據(jù)它的結構，要求對雙方當事人的充分法律代理”［10］，對此可以這樣理解：其一，從本質上來說，審前程序主要是對事實的認識，但這種認識又非一種純粹的事實認識，“所有經(jīng)法律判斷的案件事實都有類似的結構，都不僅是單純事實的陳述，毋寧是考量法律上的重要性，對事實所做的某些選擇解釋及聯(lián)結的結果?！彼砸话阒挥惺苓^專業(yè)法律訓練的人（如律師和法官）參與，才能充分發(fā)揮審前程序整理爭點的作用。其二，從制度的設計上來看，利用發(fā)現(xiàn)程序取證是一項很復雜的法律活動，不具備專業(yè)法律知識的一般人很難勝任，通常均由律師來完成。也就是說，當事人主義的庭審模式之所以能有效發(fā)揮當事人積極參與和對抗的效果，是以強制律師代理制度為基礎的。而我國在一定時間內不可能實行強制律師代理制度。

退一步說，即使建立了強制性律師代理制度也不能保證其作用的發(fā)揮。原因是多方面的，如我國目前的律師隊伍的素質不高，與司法機關的關系不明確，律師的地位和作用都不能明確定位，且我國目前的法律制度也使得律師取證困難重重，這些問題在短時間內都無法解決。

因此，相較于美國，我國的審前程序中，法院對于沒有委托律師的當事人，應當更好地履行其在審前程序中的督導責任，更加勤勉地督促當事人進行證據(jù)交換，在“為法院開庭審理作充分準備”方面，必然具有更濃的“職權主義”色彩；而且在“促進當事人之間彼此了解對方的訴訟主張和所擁有的證據(jù)材料”方面，也需要法院的介入。如“在涉及窮困者的案件中，法官的作用應當變得居于中心地位……法官應協(xié)助未能得到代理的當事人展開和呈現(xiàn)案件，并幫助詢問證人，闡明所適用的法律”。［10］

（二）審前程序的目標是解決糾紛

將審前程序特別是爭點整理定位為“為開庭審理而進行準備”的觀點，由于沒有將審前程序和庭審程序放到整個訴訟過程中來看，遭學界詬病已久?，F(xiàn)階段對審前程序普遍的共識是認為“審前程序正逐步成長為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態(tài)，具備了糾紛解決所需要的一切程序要件，其不依賴于其他程序，僅依靠自身構造，就有能力解決民事糾紛，完成訴訟的目的和任務，與庭審程序等一起構建起程序完整的糾紛解決流程。”［6］

既然是自足的程序，那么其作為訴訟程序的一部分，與訴訟自然具有內在的一致性。其終極目標當然是指向糾紛的解決，且其自足性也確實滿足了這種功能的實現(xiàn)，如被眾多學者引用的一組數(shù)據(jù)：美國民事訴訟中95%以上的案件是在審前準備程序中通過和解加以解決的，［11］恰恰證明了這一點。

但不可否認的是，審前發(fā)現(xiàn)程序并非美國民事案件高和解率的唯一因素，其中，訴訟費用的高昂、國民的素質、律師的斡旋等都是促成審前高和解率的重要因素［9］。審前程序“解決糾紛”這個終極目標的實現(xiàn)受到諸多現(xiàn)實條件的制約，如前所述，我國目前的制度環(huán)境下，審前程序中具有糾紛解決功能的技術裝置——爭點整理程序，并沒有施展拳腳的天地，所以現(xiàn)階段理性的做法是“曲線救國”的思路，制定階段性的目標——為庭審作準備，切不可操之過急，在審前程序中偏重解決糾紛，使庭審成為“走過場”，又回到“四步走”的老路上去。如前文一再強調的，審前程序與庭審程序都是訴訟的組成部分，兩者雖相對獨立，但不可割裂，“無論是審前程序還是庭審程序，其任何之一的效率過于低下，都不會因為另外之一程序的高效而令人欣慰”。［9］

注意的是，這種定位仍是將審前程序作為整個訴訟過程的一環(huán)來看的，它服務于整體，而非庭審。

（三）審前程序法官和庭審法官應分離

關于這個問題的共同傾向是將審前準備的交換證據(jù)、整理爭點等活動交由案件審理法官之外的預審法官或法官助理來完成，理論支持大概有這些：可以防止審理法官“先入為主”，從而保證案件審理的公正獨立；有助于提高司法的公正性，極大限度地防止“人情案”的發(fā)生［12］；可以減輕法官工作負擔，將法官從大量事務性工作中解脫出來，專司審理與裁決；可以逐步改變我國的“一步到庭”的審理方式。

但過分強調分離會產生兩種偏差：一是重復認識，浪費司法資源；二是由于認識的主觀性，審前程序和庭審程序法官的認識不一致必然不可避免，而再強調兩者的分離只會提升這種不一致發(fā)生的幾率。在美國“最終的審前會議通常是由實際審理案件的地區(qū)法官主持進行的”，［13］也是基于這種考慮。

（四）結論：我國目前不宜移植當事人主義的審前程序模式

如上對我國審前程序現(xiàn)狀的分析，主要問題在于缺乏爭點整理、固定及證據(jù)的固定程序，于是學者們提出完善證據(jù)交換和舉證期限制度。這樣設立的新程序更接近于美國發(fā)現(xiàn)程序及審前會議（很多學者也明確提出借鑒發(fā)現(xiàn)程序［14］）。但如前所述，我國目前尚缺乏當事人主義的制度土壤，而發(fā)現(xiàn)程序又是以當事人主義為基礎的，對于證據(jù)交換和舉證時限的引進已屬無本之木，從其實踐來看，又尚未本土化，在此種狀況下，又在何種基礎上談其完善呢？

理論和實踐都表明，我國對審前程序的改革勢在必行，但通過前文的分析，我們得出的結論是：我國現(xiàn)在不宜移植當事人主義的審前程序模式。那么我們的出路何在呢？

三、解圍：一個功能比較的視角

改革過程中，如果能在制度內解決現(xiàn)存問題無疑是最理想的，這樣既不會產生移植初期的排異反應，又節(jié)省了外來制度本土化需要的時間。只有當制度內無法解決時才需考慮從制度外引進。按照這個思路，民事審前程序改革，應首先著眼于本土制度。那么接下來的問題便是：在我國是否存在這樣一種與美國的審前程序同質，從而可以加以改良的制度呢？

（一）可能性：功能比較的方法

對于科學研究來說，用于研究的方法本身是否科學和正確，是決定研究活動成功與失敗的關鍵因素。［15］

由于民事審前程序是一種“舶來品”，學者們在論述中都無一例外地運用了比較分析的方法。規(guī)范比較，又稱概念比較、立法比較、結構方法和概念方法等，即比較不同國家和地區(qū)相關法律制度、規(guī)則的異同。運用規(guī)范比較方法的條件是：1.相同的法律結構，即被比較的國家和地區(qū)法律部門相同，法律概念具有同一性；2.相同的社會功能，即被比較的法律制度、規(guī)則在不同國家和地區(qū)具有相同的法律和社會作用。不具備這兩個條件的，就無法進行規(guī)范比較。［16］也就是說，規(guī)范比較的前提是被比較的概念和規(guī)則已經(jīng)建立，并穩(wěn)定地發(fā)揮其社會功能。

功能比較突破了規(guī)范比較的上述局限。功能比較是以問題為中心，只要被比較的國家和地區(qū)有相同的或類似的問題，即適應相同的法律需要，就可以對它們就該問題的解決方法進行比較。必須確認各比較項在各自所屬的法律秩序中的功能，這是在比較時應貫徹始終的原則。［16］也就是說，有著重大法律文化、社會制度差異的法律體系之間，適于用功能比較方法。［17］

可以看到規(guī)范比較以法律規(guī)范為中心，功能比較以問題為中心。反觀我國民事審前程序制度，1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中對“審理前的準備”首次作了規(guī)定以來，歷經(jīng)改革，雖然其內容得到了極大的豐富，但總體上來看，不僅法律規(guī)則尚未成體系，如前所述，甚至連“審前程序”這個概念本身都未達成統(tǒng)一認識，更何談其社會功能的穩(wěn)定發(fā)揮，所以若使用規(guī)范比較的方法，我們當然不可能從現(xiàn)有制度中找出同樣的制度來與美國的審前程序制度進行比較。從這個意義上來說，我國民事審前程序與美國的民事審前程序根本沒有可進行規(guī)范比較的基礎可言，與其說是比較，不如說是引入和移植來得恰當。所以對民事審前程序的研究方法上應適用功能比較的方法。

（二）現(xiàn)實性：與審前調解程序的同質性

功能比較的出發(fā)點是以問題中心，如前對民事審前程序的界定，其基本功能一是為開庭審理作準備，二是具有自足性的糾紛解決功能，如果剝離掉美國的審前程序的外在形式，我們會發(fā)現(xiàn)，我國的審前調解程序與之具有高度的同質性。

其一，從表面來看，審前調解與審前程序的位置重疊，具有“時間段的同態(tài)性”。［17］其二，從性質上來看，審前程序對審前調解具有“包容性”，［17］兩者從本質上來說是同質的。前文的分析已經(jīng)指出，審前程序的目標有兩個：一是使案件達到適合審理狀態(tài)以促進訴訟，一是尋求替代性糾紛解決的可能。前者要求審前程序具有整理爭點和證據(jù)的功能（即促進審理集中化），后者則以促進和解功能為典型。［18］后一種意義上來說，它其實是大量的民間糾紛解決機制和司法判決解決機制的中間地帶，使糾紛進入了法律的視野，使當事人能有一定的法律預期，同時又兼顧了民間裁決的靈活性和前瞻性。也就是說，加強調解，促進和解，本就是審前準備程序的應有之義。而審前準備程序中的調解介于審前調解與開庭審理階段的調解之間，具有一定的特殊性。這種調解是當事人對訴訟結果已具有初步預測而法官對案件事實并未進行審理的情況下展開的。［5］14在審前調解程序中，如果當事人不同意調解，那就進行使案件達到適合審理狀態(tài)的目標，重點是為案件審理作整理爭點和固定證據(jù)的準備；如果當事人同意調解，那就進行促進和解的目標，即重點做雙方當事人的調解工作。審前程序和審前調解都起到了一個“過濾器”的作用，使那些真正需要開庭審理的案件進入庭審程序。

四、結語

在移植當事人主義審前程序模式的道路上困難重重的狀況下，不妨轉換一下思路，對我國“本土的”審前調解程序加以改良，充分發(fā)揮老制度的新價值，無疑也能達到殊途同歸的效果。所以，最后的問題又轉移到如何完善審前調解上來。對法院調解的重構，學界已進行了大量的研究，但將其與審前程序改革相結合尚存很大的空白，本文以上的簡要論述，期以為引玉之磚。

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Civil Pretrial procedure Reform，Reflection and Rescue—From the Perspective of Functional Comparison

Xu Jing

（Zhejiang University of Technology，Hangzhou Zhejiang China）

The reform of civil pretrial procedure have been carried on for years，and scholars have done substantial research on this，but consensus about the concept of pretrial procedures has not been reached yet，and all the argument tend to be concentrative and extreme，regardless of support or criticism；when talking about the research methodology，we always cannot get rid of the limitations of normative comparison，as a result，the reform program more or less the same.In view of the above questions，this paper firstly defines the meaning of pretrial procedure，and then reflects on some trends of the civil pretrial procedure reform，which demonstrates that now our country should not transplant adversary-system Civil pretrial procedure， and the method of functional comparison should be used，which focus on the homogeneity of different systems.As a conclusion，we should make efforts to improve the preparatory mediation，and give full play to the new value of the old system，hope that it will achieve the same effect as adversary-system pretrial procedure.

Civil Pretrial procedure；Concept；Reflect；Functional Comparison

D915.2

A < class="emphasis_bold"> 文章編號：1

1006-2165（2010）01-0070-05

2009-04-08

徐菁（1984-），女，浙江杭州人，浙江工業(yè)大學2007級訴訟法學碩士研究生，從事民事訴訟法學研究。

［責任編輯：才瓔珠］