中美死刑的立法與司法比較研究

曾賽剛

（大慶師范學院 法律系，黑龍江 大慶 163712）

中美死刑的立法與司法比較研究

曾賽剛

（大慶師范學院 法律系，黑龍江 大慶 163712）

中美死刑的立法差別很大。中美死刑案件的訴訟程序差別也很大。中美死刑立法與司法比較研究的啟示是：在立法上縮減死刑的適用范圍,在刑法中既要明確規(guī)定適用死刑的具體條件又要明確規(guī)定不適用死刑的具體條件,取消刑法中的絕對死刑,調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu),構(gòu)建死刑替代措施；在訴訟程序上建立死刑案件定罪和量刑分離程序,貫徹我國的人民陪審員制度,構(gòu)建死刑的裁量模式,完善死刑案件的辯護制度,實行死刑案件的強制上訴制度,構(gòu)建我國的死刑赦免制度。

死刑立法；死刑案件的訴訟；比較研究

一、中美死刑的立法比較

（一）中美死刑的適用范圍比較

美國現(xiàn)在的死刑幾乎僅適用于謀殺罪，中國的死刑適用的罪名有68個。單從死刑罪名的數(shù)量就可以看出中國死刑的適用范圍大于美國死刑的適用范圍。但筆者認為不能這樣簡單地比較。筆者認為應(yīng)從以下幾個方面來考察：

1.從死刑罪名中實際運用與備而不用的罪名的多少來比較。我國《刑法》中有許多死刑罪名是備而不用的。根據(jù)陳興良教授的研究，中國刑法中備而不用的死刑罪名有21個，［1］這些死刑罪名約占我國《刑法》中68個死刑罪名的30.88%。這樣看來，中國死刑的適用范圍也“縮小”了許多。與此類似的是，美國死刑罪名中的叛國罪和顛覆火車罪也是備而不用的?？梢?，中美兩國均存在備而不用的死刑罪名，但中國的實際適用的死刑罪名遠遠多于美國實際適用的死刑罪名，中國備而不用的死刑罪名也遠遠多于美國備而不用的死刑罪名。

2.從死刑罪名中暴力犯罪與非暴力犯罪的多少來比較。所謂非暴力犯罪無非是指不使用暴力，并不以他人人身為犯罪對象的犯罪。［2］我國《刑法》中68個死刑罪名中有24個是暴力犯罪，約占35.29%；有44個是非暴力犯罪，約占64.7%?？梢娭袊谭ㄖ械姆潜┝Ψ缸锼佬套锩h遠多于暴力犯罪死刑罪名。而美國刑法中則幾乎沒有非暴力犯罪死刑，因為美國刑法中的叛國罪也是備而不用的。

3.從死刑適用的地域來比較。除香港、澳門、臺灣外，中國刑法中的死刑統(tǒng)一適用于全中國，并且都是根據(jù)同樣的標準適用于全國各地。而美國刑法中的死刑則僅適用于40個保留死刑的司法區(qū)，而且不同的司法區(qū)死刑的適用標準也存在一定的差別。中美刑法中的死刑的適用在地域上的差異是中美兩國不同的政治制度造成的。中國是實行“一國兩制”的國家，中國的刑法不適用于香港和澳門地區(qū)。由于歷史原因，中國的刑法在實際上不能適用于臺灣地區(qū)。所以中國刑法中的死刑自然不適用于上述中國的三個地區(qū)。美國是一個聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦有聯(lián)邦的法律，各州有自己的法律，這就使得有些州可以保留死刑，有些州可以廢除死刑；有些州對死刑做出這樣的規(guī)定，有些州對死刑做出那樣的規(guī)定。

（二）中美死刑的適用條件比較

在死刑適用的條件方面，中美兩國相同之處有：死刑都只適用于故意犯罪，死刑都不適用于未成年人，都把一定的情節(jié)作為死刑適用的條件。在死刑適用條件方面，中美兩國不同之處有：

1.我國刑法《總則》第48條和第49條規(guī)定了死刑適用的原則性條件和限制性條件。我國《刑法》分則在規(guī)定68個死刑罪名的同時也規(guī)定了死刑的具體適用條件。而美國刑法僅在規(guī)定具體的死刑罪名時規(guī)定死刑的適用情節(jié)（相當于我國《刑法》分則規(guī)定的死刑的具體條件）。

2.我國《刑法》除在總則中規(guī)定死刑不適用于犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女外，在分則中只規(guī)定死刑適用的具體條件，而沒有規(guī)定不適用死刑的具體條件。而美國刑法既規(guī)定了死刑適用的具體條件又規(guī)定了不適用死刑的具體條件。而且美國刑法規(guī)定的死刑適用的具體條件和不適用死刑的具體條件在數(shù)量上差不多。如加利福尼亞州刑法規(guī)定了適用死刑的10種加重情節(jié)，同時又規(guī)定不適用死刑的10種減輕情節(jié)（see California penal code Ann.190.3.）。

3.我國《刑法》在規(guī)定死刑的適用條件時沒有規(guī)定這些條件如何裁量。而美國刑法在規(guī)定死刑的適用條件的同時規(guī)定了這些條件裁量方式。

4.我國《刑法》把犯罪數(shù)額作為規(guī)定死刑適用條件的一種方式，有的直接規(guī)定只要達到具體的數(shù)額標準，就要適用死刑。如我國《刑法》第347條第2款。美國刑法中沒有只把具體的犯罪數(shù)額作為死刑適用的標準的規(guī)定。

5.我國《刑法》沒有把被害人的職務(wù)身份作為適用死刑的條件。美國刑法則較多地把被害人的職務(wù)身份作為適用死刑的條件。如加利福尼亞州刑法規(guī)定的10個適用死刑的加重情節(jié)中就有“被害人是和平官員”、“被害人是聯(lián)邦法律執(zhí)行官或者特工”、“被害人是救火人員”、“被害人是證人”4個加重情節(jié)是有關(guān)被害人職務(wù)身份的（see California penal code Ann.190.3.）。

6.我國《刑法》有7個絕對死刑罪名，這7個罪名是：劫持航空器罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪、暴動越獄罪、聚眾持械罪、貪污罪、受賄罪。美國刑法中只有一個絕對死刑罪名，即間諜罪。

此外，我國《刑法》禁止死刑適用于審判時懷孕的婦女，而美國刑法不禁止死刑適用于審判時懷孕的婦女；美國刑法禁止對智障者適用死刑，我國《刑法》不禁止對智障者適用死刑。

二、中美死刑案件的訴訟比較

（一）中美死刑案件的一審的比較

1.中美死刑案件的審前程序比較。中美兩國的死刑案件的一審都有審前程序，但兩者間的差別較大。這表現(xiàn)為中國死刑案件的一審審前程序沒有第一次出庭、初次聽證、尋求死刑通知、認罪程序和陪審團的組成?？偟膩碚f美國死刑案件的一審審前程序比中國死刑案件一審的審前程序要復雜得多，被告人也享有更多的權(quán)利。特別就尋求死刑通知這一程序而言，說明美國在審前程序中就非常重視死刑案件。另外，美國死刑案件的一審審前程序中的起訴必須由大陪審團審核也是非常具有美國特色的。但它和認罪程序、陪審團的組成一樣都是對抗制訴訟模式的產(chǎn)物。

2.中美死刑案件的定罪量刑程序比較。首先，美國死刑案件的定罪量刑是分開的，被稱為雙層分離審判程序（bifurcated proceeding）。［3］53而中國死刑案件的定罪量刑是不分開的。這是中美兩國死刑案件在定罪量刑方面最大的區(qū)別。這里值得注意的是美國區(qū)分定罪和量刑兩個階段不僅可以防止把僅僅影響量刑的事由作為認定有罪的依據(jù)，而且也可以對是否判處死刑做出明確的判斷，并充分聽取控辯雙方關(guān)于是否適用死刑的意見，從而確保死刑的正確適用。其次，美國死刑案件的定罪和量刑都形成了一定的裁決模式。如美國死刑案件的量刑裁決模式有三種裁量模式：“權(quán)衡型”模式；“非權(quán)衡”模式；“高度結(jié)構(gòu)”模式。［3］159而我國雖然對死刑規(guī)定各種各樣的具體條件，但卻沒有規(guī)定裁量模式。在我國這樣幅員遼闊、死刑案件多發(fā)的國家沒有死刑的裁量模式，不能不讓人擔憂死刑案件在全國范圍能否做到統(tǒng)一適用。

（二）中美死刑案件的救濟程序比較

為了便于比較分析中美兩國死刑案件的救濟程序，此處的救濟程序包括中國死刑案件的上訴程序、復核程序、審判監(jiān)督程序和美國死刑案件的上訴程序、州定罪后復核程序、聯(lián)邦定罪后復核程序。

通過對比中美兩國的死刑案件的訴訟程序，我們會發(fā)現(xiàn)美國死刑案件的自動上訴復核與中國死刑案件的復核程序各具特色，都發(fā)揮著保障死刑案件審判質(zhì)量的作用。如果被告人提出上訴的話，中國的死刑案件既要經(jīng)過上訴審，又要進行復核。在這樣的情形下，中國的死刑案件比美國的死刑案件多了一層復核程序，這更利于保障死刑案件的質(zhì)量。但是美國的死刑案件中還有州定罪后救濟和聯(lián)邦定罪后救濟，這也是美國保障死刑案件的審判質(zhì)量有特色的地方?？傊?，盡管中美兩國死刑案件的救濟程序差別較大，但他們在實踐中如果能很好地實施，都能較好保障死刑案件的審判質(zhì)量。值得注意的是，不能把美國死刑案件中的自動上訴復核與中國死刑案件的復核程序等同起來。

（三）中美死刑的赦免比較

美國所有保留死刑的司法區(qū)都規(guī)定死刑赦免制度（clemency）。美國死刑的赦免有三種方式和五種模式，美國在實踐中也赦免了大量的死囚犯。我國沒有專門的死刑赦免制度。我國《憲法》第67條和80條規(guī)定：全國人大常委會有權(quán)決定特赦，國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定發(fā)布特赦令。這類似于美國死刑案件中的特赦。就死刑特赦而言，可以從以下幾方面來比較：首先，從特赦的法律規(guī)范上看，美國死刑的特赦法律規(guī)定較為完善，美國法律對死刑特赦的模式、方式均有規(guī)定。而中國沒有法律規(guī)定死刑的特赦。其次，從實際赦免的情形來看，美國特赦的死囚要比中國多。中國自1975年3月17日以后就沒有特赦過罪犯（包括死刑犯）。美國特赦的對象幾乎都是普通死刑犯，中國特赦的對象則絕大部分戰(zhàn)爭犯、反革命犯。

此外，我國《刑事訴訟法》第211條規(guī)定的“停止執(zhí)行”和第212條第4款規(guī)定的“暫停執(zhí)行”類似于美國死刑赦免中的“暫緩執(zhí)行”（executive reprieve）。我國《刑法》中的死刑緩期執(zhí)行減刑制度也類似于美國死刑赦免中的“減刑”（commutation）。

三、中美死刑比較研究的啟示

（一）死刑立法方面的啟示

通過以上比較，我們會發(fā)現(xiàn)中美兩國的死刑立法差別很大，這種差別是兩國不同的政治制度和歷史文化傳統(tǒng)造成的。因而，中美兩國死刑的立法無所謂優(yōu)劣，但各自都有不完善之處。通過比較分析，筆者認為中國死刑立法有以下幾點需要完善。

1.死刑適用范圍方面的啟示

從總的死刑罪名數(shù)來看，我國刑法中有68個死刑罪名；在美國有26個保留死刑的州僅對謀殺罪規(guī)定了死刑，12個州對謀殺罪之外的叛國罪、販賣毒品罪、劫機罪、造成身體傷害的綁架罪規(guī)定了死刑?？梢?，與美國相比，我國的死刑罪名實在太多了。從死刑罪名中的非暴力犯罪的數(shù)量來看，我國刑法中有44個是非暴力犯罪死刑，約占總的死刑罪名的64.7%；美國刑法中只有叛國罪是非暴力犯罪死刑?？梢?，與美國相比，我國刑法中的非暴力犯罪死刑罪名也太多了。中美死刑罪名的比較給我們的啟示是中國在立法上應(yīng)該削減死刑的罪名，即縮小死刑的適用范圍。

2.死刑適用條件方面的啟示

我國《刑法》在分則中只規(guī)定死刑適用的具體條件，而沒有規(guī)定不適用死刑的具體條件。而美國刑法既規(guī)定了死刑適用的具體條件又規(guī)定了不適用死刑的具體條件。而且美國刑法規(guī)定的死刑適用的具體條件和不適用死刑的具體條件在數(shù)量上差不多。如加利福尼亞州刑法規(guī)定了適用死刑的10種加重情節(jié)，同時又規(guī)定不適用死刑的10種減輕情節(jié)。筆者認為，這一點值得我國借鑒。在刑法中既明確規(guī)定適用死刑的具體條件，又明確規(guī)定不適用死刑的具體條件，有利于法官公正裁決死刑案件。

3.死刑規(guī)定方式方面的啟示

我國刑法中有劫持航空器罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪、暴動越獄罪、聚眾持械罪、貪污罪、受賄罪7個絕對死刑罪名。美國刑法中只有間諜罪規(guī)定了絕對死刑?？梢?，我國刑法中的絕對死刑大大多于美國刑法中的絕對死刑。而且，美國刑法中的絕對死刑是備而不用的。死刑是一種極為殘酷的刑罰，因而死刑的適用應(yīng)極為慎重，而且適用死刑時要考量各種情況，應(yīng)該給法官自由裁量權(quán)。絕對死刑的不合理性不容置疑，應(yīng)該取消刑法中的絕對死刑。早在1976年美國聯(lián)邦最高法院在Wodson v.North carolina與Stanishlavis Robort v.lousiana案中均以五比四的多數(shù)認定路易斯安那州和北卡羅來納州的絕對死刑違憲，理由是這兩州的絕對死刑禁止法官考慮具體案情，是專斷的。絕對死刑排除法官考察各種具體情況，顯得非常僵硬。總之，取消我國刑法中的絕對死刑，變?yōu)檫x擇性死刑，即將“處死刑”改變?yōu)椤疤師o期徒刑或者死刑”。

4.調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)、構(gòu)建死刑替代措施

美國刑法除規(guī)定了死刑外，還規(guī)定了不可假釋的終身監(jiān)禁，可以假釋的終身監(jiān)禁，有期徒刑等。我國《刑法》除規(guī)定了死刑這種主刑外，還規(guī)定了無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。在死刑與其他刑罰的協(xié)調(diào)方面，美國刑法優(yōu)于中國刑法。因為中國刑法中的無期徒刑是可以減刑的；死緩沒有故意犯罪的要減為無期徒刑，確有重大立功表現(xiàn)的要減為15年以上20年以下有期徒刑。根據(jù)陳興良教授的研究，生刑（包括死緩，無期徒刑，有期徒刑等刑罰方法）最高刑為24年，與死刑相比太輕了。［1］因而，應(yīng)該調(diào)整我國刑法的刑罰結(jié)構(gòu)。再有，如上文所述廢除一些死刑罪名后，由于從死刑一下改為有期徒刑、落差太大，也應(yīng)該調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，構(gòu)建死刑替代措施。

至于如何調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，筆者設(shè)想如下。一些死刑罪名廢除后，應(yīng)該以特殊的無期徒刑替代死刑。而這就必然引起刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整。由管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑組成的主刑應(yīng)該調(diào)整為由管制、拘役、有期徒刑、可以假釋的無期徒刑和不可以假釋的無期徒刑、死刑組成的主刑。相應(yīng)的無期徒刑也應(yīng)分為一般的無期徒刑和特別的無期徒刑：一般的無期徒刑就是現(xiàn)行《刑法》中的無期徒刑，特殊的無期徒刑就是用來替代死刑的不可假釋且不可減刑的無期徒刑。

（二）死刑案件訴訟方面的啟示

通過以上對中美死刑案件的訴訟比較，筆者認為在借鑒美國死刑案件訴訟程序的基礎(chǔ)上，我國的死刑案件一審訴訟程序和救濟程序有如下需要完善的地方。

1.死刑案件一審訴訟程序方面的啟示

（1）建立死刑案件定罪和量刑分離程序。中國死刑案件在審判中一般也是明確先定罪后量刑。但由于沒有明確的區(qū)分，就會導致法官很難區(qū)分定罪的事實、情節(jié)和量刑的事實、情節(jié)，不利于保障死刑案件的審判質(zhì)量。因而，建立死刑案件的定罪和量刑分離程序是必要的。

（2）構(gòu)建死刑的裁量模式。美國的死刑有三種裁量模式，而中國的死刑卻沒有一個統(tǒng)一的裁量模式。死刑的裁量是生命攸關(guān)的事情。我國幅員廣闊，各地區(qū)的司法水平差距又很大。我國的刑法總則和分則雖然都規(guī)定了死刑的適用條件，但總則規(guī)定的“罪行極其嚴重”不好操作，分則規(guī)定的“危害特別嚴重”、“情節(jié)特別惡劣”等不好裁量。因而，構(gòu)建死刑的裁量模式是非常必要的。當然，如何去構(gòu)建死刑的裁量模式則需要刑法學者和實務(wù)界人士一起共同努力。

（3）完善死刑案件的辯護制度。在美國，死刑案件的律師辯護做得比較好。例如，紐約州有系統(tǒng)的律師培訓、認證制度。死刑案件的辯護律師，不管他們是公共律師事務(wù)機構(gòu)的，還是私人律師辯護辦公室的律師，每年都要系統(tǒng)地得到有關(guān)辯護技巧、業(yè)務(wù)等方面的專業(yè)培訓和檢查。這一點也值得中國借鑒。

2.死刑案件救濟程序方面的啟示

（1）實行死刑案件的強制上訴制度。如前文所述，死刑案件由于關(guān)乎被告人的生命，死刑案件無論慎重到何種程度都不算過分。因而，在中國死刑案件的訴訟中有引進強制上訴的必要。

（2）構(gòu)建我國的死刑赦免制度。美國的死刑赦免制度較為完備，在實踐中也發(fā)揮了較大的作用。而中國沒有專門的死刑赦免制度，我國《憲法》規(guī)定的特赦也30多年來沒有發(fā)揮作用。既然我國《憲法》規(guī)定了特赦制度就應(yīng)該將它付諸實踐。至于我國的死刑赦免制應(yīng)如何構(gòu)建，筆者認為主要從以下幾方面來構(gòu)建：

①赦免死刑的范圍應(yīng)是我國《刑法》規(guī)定的死刑犯罪。

②赦免死刑的條件。這一問題比較復雜，但我國學者提出應(yīng)借鑒美國的赦免的條件。筆者認為確實應(yīng)該如此。美國死刑赦免的條件可以作為我國死刑赦免的參照條件：被告人因喪失心理能力、智力遲鈍等失去理智行為的能力；是否有罪存在疑問；檢察官明確的要求；在犯有同樣罪行的同案犯中刑罰不平等或完全不相稱；公眾認為該行為人無須執(zhí)行死刑；具有減刑情節(jié)，但司法過程中對此考慮不周；行為人在等待執(zhí)行死刑時改過自新；從道德的角度看，死刑是不公正的；審判不公正等等。［4］

③赦免死刑的程序?？梢钥紤]在全國人大常委會下面設(shè)立死刑赦免委員會，被告人、檢察院、法院都享有申請赦免死囚犯的權(quán)利。

④赦免死刑的方式應(yīng)包括暫緩執(zhí)行、減刑和特赦。我國死刑案件從宣告判決到執(zhí)行時間比較短，而對特赦又必須慎重考慮。如果有死刑暫緩執(zhí)行制度的話，就可以有充分的時間來考慮是否對死刑犯進行特赦。因而暫緩執(zhí)行有利于特赦的實施。特赦把死刑犯一下子釋放出來，對于許多中國老百姓來說恐怕難以接受，從死刑犯到無罪的人也確實落差太大了。因而，可考慮把死刑減刑作為死刑赦免的一種方式。當然，在一般情形下，死刑只能減為無期徒刑。

［1］陳興良，周光權(quán).刑法學的現(xiàn)代展開［M］.北京：中國人民大學出版，2006：409.

［2］黃京平，石磊.簡析我國非暴力犯罪及其死刑立法［M］//趙秉志.中國廢止死刑之路探索——以現(xiàn)階段非暴力犯罪廢止死刑為視角.北京：中國人民公安大學出版社，2004：6.

［3］Linda E cater and EllenKreitzberg，Understanding Capital Punishment Law［M］.New York：Lexis Nexis，2004：53.

［4］賴早興.中美死刑赦免制度及其比較——兼論我國死刑赦免制之完善［C］//趙秉志，邱興隆.死刑正當程序之探討——死刑正當程序?qū)W術(shù)研討會文集.北京：中國人民公安大學出版社，2004：227.

［責任編輯：才瓔珠］

曾賽剛（1978-），男，江西樟樹人，大慶師范學院法律系教師，從事刑法學研究。

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1006-2165（2010）01-0050-04

2009-04-23