歐盟公共采購、公私合營與公共服務(wù)概述

◎ [英]克里斯托弗·博維斯

一、引言

公共采購的法律法規(guī)是歐洲共同市場的一個重要組成部分，它為消除非關(guān)稅壁壘的經(jīng)濟(jì)、法律和政策依據(jù)提供了一個展示的平臺。

歐盟的公共采購很大程度上受到《完成內(nèi)部市場白皮書》和《歐洲單一法案》的影響。另外，法律與政策的形成可追溯至歐盟委員會1996年的《歐盟公共采購綠皮書》以及隨后于1998年的《歐盟公共采購?fù)ㄓ崱贰?000年公共采購的法律法規(guī)成為歐盟委員會《工作計(jì)劃》的組成部分，承諾更新完善內(nèi)部市場的相關(guān)立法工作，同時響應(yīng)《里斯本條約》的號召，對內(nèi)部市場進(jìn)行經(jīng)濟(jì)改革。

按照新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，公共采購法規(guī)的理論基礎(chǔ)源于市場一體化。公共采購被看作是一項(xiàng)嚴(yán)重的非關(guān)稅壁壘，它是真正形成完全統(tǒng)一市場的阻礙因素。對其立法，除了希望得到成員國對“歐共同體法律”中關(guān)于共同市場基本原則的支持以外，更主要是讓歐盟的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)進(jìn)行重大變革。通過在授予公共合同的過程中遵循公開、非歧視和客觀的原則，來實(shí)現(xiàn)公共市場的一體化，將會大大減少公共部門的支出，更理性和有效地配置人力資源與資本，提高生產(chǎn)力以及歐洲企業(yè)的競爭力。

之所以要對公共采購立法，從經(jīng)濟(jì)上講，是要通過增強(qiáng)相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場的競爭度，使成員國的公共采購市場實(shí)現(xiàn)自由化與整合。這樣做會進(jìn)一步增加投向公共市場的產(chǎn)品和服務(wù)的進(jìn)口滲透，提升共同市場范圍內(nèi)公共合同的交易性，大大節(jié)省成本，并使價格趨同。除了經(jīng)濟(jì)因素外，公共采購立法的法律依據(jù)，是像處理商品和服務(wù)的自由流動、當(dāng)局的權(quán)利和禁止歧視那樣，將公共采購立法定位為《條約》基本原則的必要組成。最后，公共采購立法的政策向我們展示了一個自成一體的市場，在這個市場中，僅僅依靠反托拉斯的實(shí)踐和新古典主義經(jīng)濟(jì)理論的影響，是不足以實(shí)現(xiàn)所設(shè)想的市場一體化與自由化目標(biāo)的。歐洲法院并沒有承擔(dān)起應(yīng)有角色。這個自成一體的市場通常又被稱作“公共市場”，其理論支撐來源于新自由主義理論。

二、歐盟法律下的公共服務(wù)

應(yīng)用公共采購規(guī)則，除了可以整合歐盟成員國之間的公共部門貿(mào)易之外，還可以用來判定營業(yè)主體在依照合同提供服務(wù)時所具有的屬性。公共采購的法律法規(guī)在共同市場范圍內(nèi)催生出一種特殊類型的市場，通常被表述為“公共市場”。公共市場是國家及其機(jī)構(gòu)追逐公共利益的平臺。正如公共部門的目標(biāo)不是利益最大化而是奉行公共利益，公共市場的活動也不同于私人營業(yè)主體的商業(yè)特征。這一基本要素為公共市場的存在提供了差異性基礎(chǔ)，即公共利益代替了利益最大化。

私營市場和公共市場之間還有另外一些差異，主要包括市場的結(jié)構(gòu)性因素、競爭力、需求條件、供給條件、生產(chǎn)條件、定價以及風(fēng)險。這些差異也意味著公共市場立法所運(yùn)用的方法和途徑與私營市場不同。公共市場具有買方壟斷的傾向（某種產(chǎn)業(yè)唯一的產(chǎn)品出路往往是國家及其機(jī)構(gòu)），這與私營市場的運(yùn)作方式不同。究其根源，是因?yàn)楣彩袌龅男枨笫求w制化的，運(yùn)作時主要考慮預(yù)算因素而非價格機(jī)制。公共市場以完成（追逐公共利益）任務(wù)為基礎(chǔ)，這對許多產(chǎn)品而言也是唯一的任務(wù)。并且供應(yīng)的來源也受到限制，這是因?yàn)楣膊块T和供應(yīng)企業(yè)需要建立緊密的聯(lián)系，同時產(chǎn)品范圍通常也很有限。產(chǎn)品的創(chuàng)新性和技術(shù)含量較低，通過招投標(biāo)和談判進(jìn)行定價。采購的決定主要取決于產(chǎn)品的生命周期、可靠性、價格以及政治考量。采購的模式主要為招投標(biāo)及談判，采購?fù)ǔＪ苷咧?，而非考慮價格或質(zhì)量因素。

在公共市場的范圍內(nèi)，國家對公共利益服務(wù)的經(jīng)費(fèi)投入可能呈現(xiàn)多種形式，如按照公共合同支付服務(wù)報酬、年度補(bǔ)貼、優(yōu)惠的財政稅收或者社保繳費(fèi)的降低。然而，最常見的形式莫過于國家和提供公共服務(wù)的營業(yè)主體間的契約關(guān)系。在正常情況下，這種關(guān)系應(yīng)該通過公共采購框架產(chǎn)生，這不僅是市場競爭的表現(xiàn)，更重要是表現(xiàn)出所提供的服務(wù)性質(zhì)是一種“不帶任何工業(yè)或商業(yè)特性的公共利益”的服務(wù)，且后者是適用公共采購制度的一個必要條件。

EC第86條（原EEC第90條）是表明成員國供應(yīng)、組織和發(fā)放服務(wù)權(quán)限的法律基石。公共服務(wù)這一術(shù)語通常是指向普羅大眾提供的服務(wù)，或強(qiáng)調(diào)一項(xiàng)服務(wù)在公共利益中扮演特殊角色，或指代提供這種服務(wù)的實(shí)體所具有的所有權(quán)形態(tài)或法律地位。在最后一種解釋中，公共服務(wù)與公共部門的概念混合在一起，公共部門涵蓋了國家及其機(jī)構(gòu)、受公法約束的主體，以及受公共權(quán)力部門控制的營業(yè)主體。針對公共服務(wù)的處理有兩種模式，分別以不同的理論和概念為基礎(chǔ)。一方面，針對公眾普遍需求的公共服務(wù)通過市場化機(jī)制提供，在此機(jī)制下，公共部門與私營部門的營業(yè)主體互有交往或互相競爭；這一模式是以EC第86條、部門的一級和二級立法以及國家資助規(guī)則為基礎(chǔ)的。另一方面，被視作必需品的公共服務(wù)（如國防、警察）應(yīng)免受競爭影響，以保證供給的整體性；提供這類公共服務(wù)是國家的特權(quán)，不受歐盟法律的影響。

三、公共服務(wù)義務(wù)、普遍服務(wù)義務(wù)與公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)

盡管公共服務(wù)這一術(shù)語在與EC第86條相關(guān)的歐盟現(xiàn)行法中并沒有占據(jù)重要位置，但是其他替代概念對于解釋這一概念有所幫助，即人們要求政府或者說政府有義務(wù)進(jìn)入市場直接提供或組織提供公共服務(wù)。表達(dá)這些替代概念的術(shù)語包括“公共服務(wù)義務(wù)”、“普遍服務(wù)義務(wù)”等，它們?yōu)闅W盟產(chǎn)業(yè)政策的自由化進(jìn)程提供支撐?！肮卜?wù)義務(wù)”一詞是指公共機(jī)構(gòu)要求服務(wù)的提供方必須遵守的特定的質(zhì)量與價格要求，以保證在歐盟、國家或地區(qū)層面可行的某些公共利益目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。普遍服務(wù)義務(wù)一詞是指公共機(jī)構(gòu)要求營業(yè)主體遵守的法規(guī)和合同規(guī)定，以確保在提供相關(guān)服務(wù)時，滿足服務(wù)的一致性和用戶可負(fù)擔(dān)性的原則。除了“公共服務(wù)義務(wù)”與“普遍服務(wù)義務(wù)”以外，EC第86條第2款還引入了“公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)”這一概念，其重要性已在EC第16條中得以強(qiáng)化，但在《條約》以及次級立法中沒有關(guān)于它的進(jìn)一步闡述?！肮娊?jīng)濟(jì)利益服務(wù)”是指具有以下經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的服務(wù)，即根據(jù)某個公共利益的標(biāo)準(zhǔn)而由歐盟及其成員國提供的服務(wù)，且需遵循特定公共服務(wù)義務(wù)或普遍服務(wù)義務(wù)。也就是說，公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)涵蓋由公用事業(yè)或具有大型業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)的行業(yè)所提供的服務(wù)，如交通、供水、郵政、能源與通信，以及其他可能承擔(dān)公共服務(wù)義務(wù)的經(jīng)濟(jì)活動。

四、公共服務(wù)的特征

公共服務(wù)的基本特征之一是經(jīng)濟(jì)性。為公共服務(wù)融資可以通過不同的形式，如按合同向委托營業(yè)主體支付報酬、每年給予補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠或減免社保金繳納等，這些都是經(jīng)濟(jì)性的表現(xiàn)。這意味著公共服務(wù)包含了成本和價值。成本通過資本考量反映，而價值則通過收入考量反映。甚至提供包括醫(yī)療、長期護(hù)理、社會保險、就業(yè)和公共住房等的“公眾利益的社會服務(wù)”，也是與其經(jīng)濟(jì)特性評估相吻合的。

然而，公共服務(wù)沒有工業(yè)性和商業(yè)性。歐洲法院判定，不具備商業(yè)性或工業(yè)性的服務(wù)是厘清公眾利益需求的必要標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，可能某些公共利益需求具有工業(yè)性和商業(yè)性，甚至某些私人營業(yè)主體也能滿足公眾利益需求，但卻不具有工業(yè)性和商業(yè)性。無論如何，判定公眾利益需求中是否具有工業(yè)性或商業(yè)性的方法是，國家或其他公共機(jī)構(gòu)選擇自己去滿足這些需求，或在需求的供給上擁有決定權(quán)。相應(yīng)地，法院指出，如果一個滿足公眾需求的活動是在競爭的環(huán)境中實(shí)現(xiàn)的，那么它顯然具有商業(yè)性。

公共服務(wù)缺乏商業(yè)性或提供公共服務(wù)的市場缺乏競爭性的現(xiàn)象顯示出發(fā)放或組織公共服務(wù)的市場是自成一體的。首先，這種屬性意味著它不適用一般的競爭法。除了EC第86條的規(guī)定外，特定產(chǎn)業(yè)類別的立法已經(jīng)將對公共服務(wù)融資的處理從競爭法的總則中移除，放到了國家資助體系之中。另外，公共服務(wù)市場自成一體的性質(zhì)，為引入公共采購框架作為確保“非工業(yè)性與非商業(yè)性”的公眾利益服務(wù)供給的可靠性與公開性奠定了理論基礎(chǔ)。

國家資助的法理證明，包含公共服務(wù)義務(wù)這一特定概念的公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)反映出某些特性，如報酬的補(bǔ)償性和需要市場導(dǎo)向的前提條件來選擇委托營業(yè)主體提供服務(wù)。這些特性在概念上與公共服務(wù)自成一體的市場影響相一致：一是兩者在國家資助法規(guī)中的地位相同，二是兩者都需要公共采購作為競爭的準(zhǔn)繩。

歐盟委員會的做法反映出上述一致性，它利用國家資助法規(guī)作為通過公共服務(wù)合同提供必要的公共服務(wù)的平臺。Liikenne的裁決確認(rèn)了這個方法，即提供足夠服務(wù)的公共服務(wù)義務(wù)的基本特性必須接受檢驗(yàn)，但參考的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該超出狹義的商業(yè)性因素，而以相關(guān)市場中包括公共利益、服務(wù)的可替代性、價格比較和市場競爭環(huán)境在內(nèi)的多因素的結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)。

對承擔(dān)公共服務(wù)義務(wù)的營業(yè)主體，跳過狹義的商業(yè)性評估，跳到公共服務(wù)合同下廣義的可替代性評估，表明擁有決定權(quán)的成員國的公共機(jī)構(gòu)在相同條件下，會選擇成本最低的服務(wù)。遵循這種規(guī)則引出了公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)和公共服務(wù)義務(wù)的“補(bǔ)償性”特征。

公共服務(wù)合同的補(bǔ)償性因素可以在民航運(yùn)輸服務(wù)中很容易得到證明。在民航業(yè)中，公共服務(wù)義務(wù)只能通過特定程序授予運(yùn)營商，這種特定程序把對運(yùn)營商的補(bǔ)償和以公開招標(biāo)為基礎(chǔ)的遴選過程聯(lián)系在一起。這一過程允許成員國決定一個公共服務(wù)的價值，它將服務(wù)使用者的利益和相關(guān)運(yùn)營商所承受的成本都考慮在內(nèi)，因此非常重要。計(jì)算補(bǔ)償金額的標(biāo)準(zhǔn)僅涵蓋與運(yùn)營指定航線所產(chǎn)生的赤字相關(guān)的因素，包括對使用的資本的合理償付。這樣，一個執(zhí)行公共服務(wù)義務(wù)的公共服務(wù)合同就被授予補(bǔ)償金額要求最低的運(yùn)營商。通過招標(biāo)過程實(shí)現(xiàn)的、以公共服務(wù)合同為形式的補(bǔ)償，反映出相關(guān)成員國與遴選出的民航運(yùn)營商之間商業(yè)中性的行為。這種交易中性的基礎(chǔ)，僅限于對運(yùn)營指定航線使航空公司持續(xù)虧損或沒有帶來任何收益條件下的補(bǔ)償。未通過招標(biāo)過程而確定的航空公司所承擔(dān)的成本，或未按照最低成本條件計(jì)算的補(bǔ)償，將按一般國家資助規(guī)則進(jìn)行評估。如果補(bǔ)償使得客流大量轉(zhuǎn)移，或者允許航空公司交叉補(bǔ)貼其與歐盟其他航空公司間存在競爭關(guān)系的航線，那么這種補(bǔ)償就是屬于國家資助性質(zhì)的。

五、公共服務(wù)的經(jīng)濟(jì)評估

對公共服務(wù)供給進(jìn)行補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償性主要反映在兩個方面：一是用以赤字為基礎(chǔ)的方法計(jì)算其價值，二是提供這些服務(wù)的市場的非商業(yè)性。我們假設(shè)公共義務(wù)公共服務(wù)、普遍義務(wù)公共服務(wù)或公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)的商業(yè)價值是最小的。由于一系列因素（利潤、建造成本、風(fēng)險、需求量與需求水平、同模式競爭），市場力無法滿足公眾的利益。因此公共服務(wù)義務(wù)進(jìn)入的市場是自成一體的。這一結(jié)論最重要的作用是比較相關(guān)服務(wù)工具的真正關(guān)系，如私人投資者原則?？煽繀⒄瘴锏娜笔А⒐卜?wù)義務(wù)的非商業(yè)性以及補(bǔ)償金額的計(jì)算方法，可能會對作出客觀的并被普遍認(rèn)可的供給價格帶來問題。需求結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)設(shè)施投資與成本、規(guī)模經(jīng)濟(jì)以及收益水平等方面似乎存在疑難因素。

一方面，招標(biāo)過程中所描述的市場導(dǎo)向型特性趨向于建立公開客觀的框架。有趣的是，將公共服務(wù)義務(wù)授予報價最低、最能反映出該服務(wù)所產(chǎn)生的成本與收益（即赤字）的投標(biāo)者的競爭過程，與公共采購規(guī)則在非商業(yè)性服務(wù)供給上的應(yīng)用并行不悖。

對成員國與被委托提供公共服務(wù)的營業(yè)主體（無論是公共還是私營）之間關(guān)系的同質(zhì)待遇反映了成員國的“調(diào)試”角色。這種調(diào)試角色旨在從一般競爭規(guī)則中去掉對相關(guān)服務(wù)的規(guī)定，并將其納入國家資助體系的框架中。

六、公共服務(wù)融資的法律規(guī)范

（一）公共服務(wù)與國家資助分析

歐盟委員會與歐洲法院（ECJ與CFI）這些年來研究一系列方法來控制公共服務(wù)的融資和應(yīng)用國家資助，目的是按《條約》的政策尤其是競爭政策來處理公共服務(wù)融資。這三種方式分別是：國家資助、補(bǔ)償以及置換。在國家資助方式下，所有公共服務(wù)融資都根據(jù)EC第87條第1款規(guī)定的國家資助方式處理，如果減損的要求得以滿足，尤其是融資符合比例原則的要求，則也可能得到EC第86條第2款規(guī)定的支持。另方面，在補(bǔ)償方式下，由于超過了合理的補(bǔ)償金額或提供該服務(wù)的附加成本，因此只有在受委托營業(yè)主體帶來經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢時，對公共服務(wù)的融資才能在此優(yōu)勢范圍內(nèi)得到補(bǔ)償。對“合理”的界定參考所提供服務(wù)的市場價格。置換方式對于兩種不同類型的公共服務(wù)政府融資有不同的處理。一方面，在國家的經(jīng)費(fèi)與委托營業(yè)主體明確的公共服務(wù)義務(wù)之間存在直接且顯而易見的聯(lián)系的情況下，國家支付的任何金額都不構(gòu)成《條約》規(guī)定的國家資助。另一方面，如果沒有這樣的聯(lián)系或公共服務(wù)義務(wù)界定不明確，那么公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行的支付都構(gòu)成國家資助。

法院在Altmark一案中提出了一種介乎于補(bǔ)償方式和置換方式之間的混合評估方式，即對接受方為了履行公共服務(wù)義務(wù)而提供的服務(wù)，其補(bǔ)貼視作補(bǔ)償，不構(gòu)成國家資助。應(yīng)用這一標(biāo)準(zhǔn)需要滿足4個條件：第一，接受方營業(yè)主體需要履行公共服務(wù)義務(wù)，并且這些義務(wù)界定明確；第二，計(jì)算補(bǔ)償金額所依據(jù)的參數(shù)基礎(chǔ)必須預(yù)先以客觀、公開的方式建立；第三，考慮到相關(guān)的進(jìn)款和履行公共服務(wù)義務(wù)帶來的合理利潤，補(bǔ)償不超過涵蓋履行公共服務(wù)義務(wù)所產(chǎn)生的所有或部分成本；第四，考慮到相關(guān)的進(jìn)款和履行公共服務(wù)義務(wù)帶來的合理利潤，如果履行公共服務(wù)義務(wù)的營業(yè)主體并非通過公共采購過程遴選出來，那么補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)則以一個典型的、運(yùn)行良好的、有足夠的能力提供所需公共服務(wù)的營業(yè)主體在履行這些義務(wù)時產(chǎn)生的成本為基礎(chǔ)來分析。

（二）公共采購與公共服務(wù)

國家資助方式的應(yīng)用給公共服務(wù)融資處理帶來了一個缺口，這個缺口是由公共采購體制或授予特定公共服務(wù)義務(wù)的招標(biāo)過程填補(bǔ)的。國家資助方式預(yù)先假設(shè)公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)的供給會出現(xiàn)在不同的市場，在這個市場上國家及其機(jī)構(gòu)行使公共職能。這樣的市場不容易受歐盟委員會和歐洲法院賴以區(qū)分市場行為和國家干預(yù)行為的私人投資者原則的影響。公眾利益服務(wù)的出現(xiàn)和提供的場所是不同的市場，從競爭、供需替代和結(jié)構(gòu)的角度看都不同于私營市場。國家資助方式與這一假設(shè)并駕齊驅(qū)。

歐洲法院既定的案例法對政府干預(yù)的經(jīng)濟(jì)屬性和公權(quán)力的行使作出區(qū)分。私人投資者原則的應(yīng)用受限于政府干預(yù)的經(jīng)濟(jì)屬性，但得到公平對待公營和私營部門的原則支持，這一原則要求政府干預(yù)必須服從同樣適用于私人營業(yè)主體的規(guī)則。由于不存在收益性，亦即“私人營業(yè)主體存在的理由”，國家干預(yù)的非經(jīng)濟(jì)屬性將私營者原則中立化。于是公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)無法像其他國家及其機(jī)構(gòu)那樣，通過行使公權(quán)力而獲取的普通服務(wù)那樣構(gòu)成同一供需等式的組成部分。

根據(jù)BFI和Agora兩個案例的推理，公共采購與國家資助方式顯現(xiàn)出一致性。公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)是自成一體的，主要特征是不具有工業(yè)性和商業(yè)性，其市場表現(xiàn)為缺乏收益性和競爭性。一般來說，在缺少競標(biāo)程序時，采購這種服務(wù)應(yīng)服從于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓膊少徱?guī)則，并歸類為國家資助。所以說，公共采購制度的應(yīng)用強(qiáng)化了公眾利益服務(wù)非商業(yè)或非工業(yè)的屬性以及“公共市場”的存在。

補(bǔ)償方式極大地依賴于實(shí)質(zhì)優(yōu)勢理論來確定通過國家融資給予營業(yè)主體的任何優(yōu)勢的存在。換言之，在實(shí)質(zhì)優(yōu)勢理論下，國家給予的優(yōu)勢擾亂了競爭，與接受資助一方的義務(wù)一并受到考察。就是說，只有在優(yōu)勢程度超過了接受方被委托的公共服務(wù)承諾的價值時，或超過提供這些服務(wù)的附加成本時，才構(gòu)成資助。補(bǔ)償方式把抵消提供公共服務(wù)的成本視作國家資助基準(zhǔn)線的起點(diǎn)。這條基準(zhǔn)線由市場價格決定，與給定的公共/私營合同界面相吻合，反映于公共采購招標(biāo)過程的應(yīng)用。補(bǔ)償方式的應(yīng)用揭示了為公眾利益服務(wù)融資的一個重要結(jié)論。國家資助賴以存在的基礎(chǔ)上有量的區(qū)別。補(bǔ)償方式引入了國家資助法規(guī)的實(shí)用性準(zhǔn)入門檻，而這一準(zhǔn)入門檻就是所謂的市場價格和提供服務(wù)的條件。

Stohal的案例反映了補(bǔ)償方式的應(yīng)用。在這個案例中，不考慮公共采購法規(guī)的可用性，一個營業(yè)主體既能夠提供商業(yè)服務(wù)，也能夠提供公眾利益服務(wù)。該案的推理與實(shí)質(zhì)優(yōu)勢理論相似，承認(rèn)一般（商業(yè)）服務(wù)和公眾利益服務(wù)的市場具有不同的屬性和特點(diǎn)。這一發(fā)現(xiàn)可能對補(bǔ)償方式在國家資助的法理上蘊(yùn)含著重要意義：不考慮任何抵消與提公眾利益相關(guān)成本的成本問題時，所有國家融資都可視作國家資助方式。無論如何，補(bǔ)償方式依據(jù)的實(shí)質(zhì)優(yōu)勢理論，與《條約》條款及法院判定國家資助是否存在時采用的“效果方式”所依據(jù)的明顯優(yōu)勢理論相悖。

置換方式引出了兩類不同的公眾利益服務(wù)的國家融資的區(qū)別：1）所提供的經(jīng)費(fèi)與公眾利益責(zé)任之間的聯(lián)系；2）明確這些責(zé)任的清晰程度。第一類的案例是指國家給予的經(jīng)費(fèi)與界定明晰的公眾利益義務(wù)之間存在直接明顯的聯(lián)系。最能表現(xiàn)經(jīng)費(fèi)與界定明晰的公眾利益義務(wù)之間存在直接明顯聯(lián)系的例子，是按照公共采購規(guī)則授予的公共服務(wù)合同。這個合同必須明確接受公眾利益服務(wù)委托營業(yè)主體的義務(wù)，以及營業(yè)主體所獲得的相應(yīng)補(bǔ)償。屬于這一類別的案例應(yīng)該按照補(bǔ)償方式來分析。第二類案例是指從一開始就不明確國家經(jīng)費(fèi)的目的是置換界定明細(xì)的公眾利益義務(wù)。在這種情況下，國家的經(jīng)費(fèi)與所承擔(dān)的公眾利益義務(wù)之間的關(guān)系不夠直接或明顯，或者公眾利益義務(wù)界定不明晰。

從表面看，置換方式與解釋EC第87條第1款的一般案例法是一致的。它也在EC第16條和《歐盟基本權(quán)利憲章》第36條的范圍內(nèi)給予公眾利益服務(wù)重要性一定的分量。但是，置換方式有一個很大的缺點(diǎn)，即它將公共融資的屬性等因素帶進(jìn)了判定國家資助合法性的過程。而根據(jù)國家資助的法理學(xué)，只要求考慮措施的效果，因此應(yīng)用置換方式的結(jié)果，則很可能導(dǎo)致法律的確定性遭到破壞。

置換方式在定義國家資助時似乎不再僅僅參考方法的效率，而是以形式上的或程序上的屬性為標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，不考慮國家措施對競爭的任何影響，國家和服務(wù)之間存在程序上的或?qū)嵸|(zhì)性的聯(lián)系這一點(diǎn)會增加國家資助法規(guī)的缺點(diǎn)。然而法院認(rèn)為要判定一項(xiàng)國家措施是否構(gòu)成資助，只需考慮措施的效果，而其他與措施屬性相關(guān)的代表性因素在判定資助是否存在時沒有關(guān)系，因?yàn)樗鼈兛赡懿粫绊懙礁偁帯Ａ硗?，?dāng)分析資助與《條約》的條款在減損方面的兼容性時，這些因素的相關(guān)性可能出現(xiàn)。應(yīng)用置換方式相當(dāng)于將這些因素引入資助的實(shí)質(zhì)定義。國家給予的資金與公共服務(wù)義務(wù)之間存在直接明顯的聯(lián)系，相當(dāng)于在公共采購程序之后有一份公共服務(wù)合同。再者，明確界定的公共服務(wù)義務(wù)相當(dāng)于通過法律、規(guī)章或合同條款明確了營業(yè)主體義務(wù)的屬性和內(nèi)容。市場價格的邊界是國家資助的概念基礎(chǔ)，有時即便有公共采購的過程也難以界定。國家及其機(jī)構(gòu)作為訂約授權(quán)方（受公共法律管理的國家分支機(jī)構(gòu)），在按照公共采購規(guī)定授予公共合同時具有很大的自主權(quán)。一般，價格在授予條件中的重要程度排在第二位。如果公共合同授予價格最低者，市場價格因素在補(bǔ)償方式之下就可以確定。然而，當(dāng)公共合同是參考經(jīng)濟(jì)性最高的投標(biāo)者時，市場價格可能會大大超出訂約授權(quán)方愿意為相關(guān)服務(wù)的采購所支付的價格。因此，僅有公共采購過程不足以反映補(bǔ)償方式的必要元素，即確定國家干預(yù)是否“過度”和引入國家資助法規(guī)的市場價格。

置換方式依賴于國家給予的經(jīng)費(fèi)與公眾利益服務(wù)之間存在直接明顯的聯(lián)系，通過依據(jù)公共采購條款指令完成的公共合同反映出來。除了因國家資助評估過程帶來的一些負(fù)面因素而遭受批評之外，置換方式與公共采購的相互關(guān)系似乎才是其應(yīng)用過程中問題最多的一個方面。公共服務(wù)采購并不總能反映訂約授權(quán)方與營業(yè)主體之間的公共合同。需要指出，在一個國家或另一個訂約授權(quán)方的總體控制下，依賴關(guān)系使公共采購制度變得不可行。依賴預(yù)先假設(shè)一個類似于另一個訂約授權(quán)方的國家施加在其所屬部門上的控制?？刂频摹跋嗨菩浴币馕吨鴽Q策缺乏獨(dú)立性。法庭在Teckal一案得出結(jié)論，訂約授權(quán)方與營業(yè)主體之間的合同，前者對后者施加類似于對它本身的下屬部門施加的控制，并且營業(yè)主體與訂約授權(quán)方一同實(shí)施其活動的關(guān)鍵部份，不管這個實(shí)體是不是訂約授權(quán)方本身，都不構(gòu)成公共合同。

類似的，通過成員國的法律、法規(guī)或行政規(guī)范授予一個營業(yè)主體獨(dú)家特權(quán)的公共合同，以及政府與附屬營業(yè)主體間的公共合同，都不受制于任何競爭要求。另外，國家和經(jīng)營公用事業(yè)的私有化部門與實(shí)體之間的聯(lián)系也不足以支撐供應(yīng)公眾利益服務(wù)的公共采購合同。在相應(yīng)的市場結(jié)構(gòu)下，當(dāng)一個真正競爭性的制度不考慮以非經(jīng)濟(jì)性因素為基礎(chǔ)的采購模式時，由私企經(jīng)營的公共事業(yè)理論上可以排除在采購規(guī)則之外。

Altmark案帶來了一系列問題。第一個條件要求公共服務(wù)義務(wù)和公眾利益服務(wù)在一個明確界定的框架內(nèi)被授予補(bǔ)償金的受益者，該條件與要求公共部門明確指定公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)的EC第86條第2款的法理相一致。但是，第二個條件計(jì)算補(bǔ)償金額所依據(jù)的參數(shù)基礎(chǔ)必須預(yù)先以客觀、公開的方式建立，由于建立了由成員國和歐盟實(shí)施的依據(jù)過去經(jīng)濟(jì)發(fā)展情形分析的控制機(jī)制，因而背離了已有的判例。第三個條件，補(bǔ)償不應(yīng)超過涵蓋履行公眾利益服務(wù)或公共服務(wù)義務(wù)所產(chǎn)生的成本，這與EC第86條第2款里應(yīng)用的比例測試一致，但也存在不一致的地方，因?yàn)闅W洲司法體系對于公共服務(wù)義務(wù)的補(bǔ)償是否涵蓋利潤因素相當(dāng)?shù)牟淮_定。最后，第四個條件，將接受方的成本結(jié)構(gòu)與運(yùn)營良好、有足夠條件完成公共服務(wù)任務(wù)的私人營業(yè)主體的成本結(jié)構(gòu)作對比，當(dāng)不經(jīng)過公共采購程序時，會帶來主觀和不確定因素，這就不可避免地加深了爭議。

七、結(jié)論

公共采購與公共服務(wù)之間的關(guān)系反映出根植于規(guī)范公共合同授予機(jī)制之內(nèi)共生的靈活性，以及與國家資助法規(guī)的直接關(guān)系。授予訂約授權(quán)方的靈活性，出于成員國為提供公共服務(wù)意欲保留公共政策的考量，其具有的自主權(quán)得到放大。國家資助作為地區(qū)發(fā)展考量或歐盟范圍內(nèi)的國家工業(yè)政策的一部分，有其靈活性。這一發(fā)現(xiàn)消除了對公共采購作為一種經(jīng)濟(jì)手段的合理性的誤解，可將其作為理解歐洲一體化過程中的新自由主義的核心。

公共服務(wù)要求國家在供應(yīng)、組織和發(fā)放等方面進(jìn)行干預(yù)。這個結(jié)論有兩點(diǎn)含義：一是競爭法對公共服務(wù)法規(guī)的適用性有限，這主要是因?yàn)镋C第86條第2款；二是能夠協(xié)調(diào)公共服務(wù)的供應(yīng)、組織和發(fā)放與競爭法的，是國家資助的規(guī)則。然而國家資助政策下的評估工具和方法，如私人投資者原則，表明包括公共義務(wù)服務(wù)、普遍義務(wù)服務(wù)和公眾經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)在內(nèi)的公共服務(wù)是在自成一體的市場中運(yùn)作的。這也解釋了公共服務(wù)的非商業(yè)性，同時引出了公共服務(wù)受國家及其機(jī)構(gòu)補(bǔ)償?shù)膶傩?。這一結(jié)論還表明，以赤字為基礎(chǔ)的方法計(jì)算成本和價值，在計(jì)算方法反映市場條件以及委托營業(yè)主體的遴選標(biāo)準(zhǔn)公開客觀的前提下，反過來使其資金與歐盟《條約》相一致。公共采購是能夠帶來公開、客觀、非歧視性和競爭性的公共服務(wù)供應(yīng)、組織和發(fā)放制度。

[1]C.Bovis, “EC Public Procurement: Case Law and Regulation”, OUP (2006).

[2]European Commission, White Paper for the Completion of the Internal Market, (COM) 85 310 fin., 1985.

[3]Directive 2004/18, OJ L 134, 30.4.2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts and Directive 2004/17, OJ L 134, 30.4.2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors.

[4]the Green Paper on Public Procurement in the European Union: Exploring the way forward, European Commission 1996.

[5]European Commission, Communication on Public Procurement in the European Union, COM(98) 143.

[6]C.Bovis, “Public Procurement and the Internal Market of the 21st Century: Economic Exercise versus Policy Choice”, chapter 17, in O’Keeffe and Tridimas (eds), EU Law for the 21st Century: Rethinking the New Legal Order (Hart Publishing 2005).

[7]C.Bovis, “Recent case law relating to public procurement: A beacon for the integration of public markets”, 39 CMLRev (2002), pp.1025-1056.

[8]Bazex, “Le droit public de la concurrence”, RFDA (1998); Arcelin, L’enterprise en droit interne et communautaire de la concurrence (Paris : Litec 2003); Guézou, Droit de la concurrence et droit des marches publics: vers une notion transverale de mise en libre concurrence, Contrats Publics, Mars 2003.See also Jacquemin and de Jong, European Industrial Organization (Macmillan 1997); M?schel, “Competition Law from and Ordo Point of View”, in Peackock and Willgerodt (eds), German Neo-Liberals and the Social Market Economy (Macmillan 1989).

[9]Cases C-223/99, Agora Srl v.Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano and C-260/99 Excelsior Snc di Pedrotti Runa & C v.Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, [2001]ECR 3605; C-360/96,Gemeente Arnhem Gemeente Rheden v.BFI Holding BV, [1998]ECR 6821; C-44/96, Mannesmann Anlangenbau Austria AG et al.v.Strohal Rotationsdruck GmbH, [1998]ECR 73.

[10]Bovis, “Public Procurement and the Internal Market of the 21st Century: Economic Exercise versus Policy Choice”, chapter 17, in Nebia and Tridimas (eds), EU Law for the 21st Century: Rethinking the New Legal Order (Hart Publishing 2005).

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