合同能源管理：模式創(chuàng)新與法律應(yīng)對

張 輝

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

2010年4月2日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家發(fā)展改革委等部門《關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》（以下簡稱《通知》），第一次對合同能源管理及節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展作出了明確規(guī)定，正式將合同能源管理納入國家能源發(fā)展政策，由此將有助于改變中國合同能源管理的市場模式單一、市場規(guī)模散小、融資及稅收成本較大、收益期限過長和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展不足的問題，大大拓展和推動中國節(jié)能市場的發(fā)展壯大。

1《通知》發(fā)布后的合同能源管理問題

中國政府從20世紀末開始利用世界銀行貸款實施節(jié)能促進項目、發(fā)展節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)以來，合同能源管理模式逐步得到較大范圍的推廣和應(yīng)用。然而，經(jīng)過10多年的發(fā)展，以合同能源管理為主的節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)并未實現(xiàn)突破性的進展。存在的問題主要體現(xiàn)為：①制度建設(shè)問題；②融資問題；③節(jié)能信息不對稱問題等。［1］為了加快推行合同能源管理，積極發(fā)展節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)，解決合同能源管理市場中的突出問題，《通知》專門從財政支持、稅收減免以及金融扶持等方面作出了明確規(guī)定。因此，中國的合同能源管理問題也將隨著政策的完善而發(fā)生轉(zhuǎn)移和改變。

1.1 合同能源管理的政策扶持

根據(jù)《通知》規(guī)定，政府將從加大資金支持力度、實行稅收扶持政策、完善相關(guān)會計制度以及改善金融服務(wù)等方面推動合同能管理市場的發(fā)展。實質(zhì)性扶持政策措施主要包括：

（1）中央和地方財政支持。《通知》規(guī)定對合同能管理項目實行中央和地方財政資金雙方支持，即：將合同能源管理項目納入中央預(yù)算內(nèi)投資和中央財政節(jié)能減排專項資金支持范圍，對節(jié)能服務(wù)公司采用合同能源管理方式實施的節(jié)能改造項目，符合相關(guān)規(guī)定的，給予資金補助或獎勵。有條件的地方也要安排一定資金，支持和引導(dǎo)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

（2）營業(yè)稅及所得稅等稅收減免。過去能源管理企業(yè)在合同能源管理項目中的沉重稅收成本支出是導(dǎo)致合同能源管理發(fā)展不足的主要原因之一。針對合同能源管理項目周期較長、前期成本付出較大的特點，《通知》明確給與較大的稅收扶持力度，如：項目收益暫免征營業(yè)稅，項目資產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓免征增值稅，前3年免征企業(yè)所得稅，第4年至第6年減半征收企業(yè)所得稅等，保證了能源管理企業(yè)的預(yù)期項目收益，有效增強能源管理企業(yè)的投資動力。

（3）金融創(chuàng)新解決融資難問題。傳統(tǒng)的合同能源管理不能得到規(guī)?；l(fā)展的主要原因在于企業(yè)貸款難，銀行等金融機構(gòu)在沒有政策引導(dǎo)的情況下，很難在沒有擔保物的情況下向能源管理企業(yè)發(fā)放貸款?！锻ㄖ芬筱y行等金融機構(gòu)創(chuàng)新信貸產(chǎn)品，拓寬擔保品范圍，簡化申請和審批手續(xù)，為能源管理企業(yè)提供項目融資、保理等金融服務(wù)。

1.2 合同能源管理仍然存在的問題

《通知》的及時出臺為我國合同能源管理的實質(zhì)性發(fā)展奠定了堅實的政策基礎(chǔ)，從宏觀調(diào)控層面為節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展確立了明確的發(fā)展方向和充足的發(fā)展動力。然而，合同能源管理的產(chǎn)業(yè)化進程除了依賴于宏觀政策扶持之外，尚需要在微觀層面就自身的發(fā)展模式和合同管理進行更加深入的剖析，方能實現(xiàn)宏觀政策和行業(yè)規(guī)范化之間的良性互動。

1.2.1 市場模式單一

由于合同能源管理在我國發(fā)展的時間較短，且在《通知》頒布之前沒有行業(yè)公認的關(guān)于合同能源管理的界定，因此在合同能源管理模式選擇上比較明顯地體現(xiàn)出單一特點，即BOT模式，由節(jié)能服務(wù)公司（ESCo）與用戶簽訂能源管理合同，為用戶提供節(jié)能診斷、融資、改造等服務(wù)，并以節(jié)能效益分享方式回收投資和獲得合理利潤，ESCo的節(jié)能設(shè)備在節(jié)能期限屆滿時歸屬為用戶單位所有。然而，成熟的市場永遠存在多元化的需求和多元化的供給，單一的發(fā)展模式難以適應(yīng)不同領(lǐng)域?qū)τ诠?jié)能降耗的技術(shù)和資金需求的多樣性。如：美國合同能源管理項目最為普遍的是采用節(jié)能量保證型，ESCo以客戶貸款信用向基金或銀行借貸，負責(zé)為客戶融資，同時以合同能源管理項目的年收益支付貸款利息和本金。西班牙在電力領(lǐng)域?qū)嵭泻贤茉垂芾頃r，除采用分享合同效益模式之外，還采取BOO（建設(shè)-運行-擁有）和BLT（建設(shè)-租借-轉(zhuǎn)讓）等模式。［2］

1.2.2 信用及道德風(fēng)險高

合同能源管理在實際運作過程中充分依賴于項目能源管理合同對于項目各方利益的保護。然而，中國合同能源管理的經(jīng)驗表明，能源管理中的信用和道德風(fēng)險難以受制于合同條款的嚴格約束，主要體現(xiàn)在：①節(jié)能服務(wù)企業(yè)的信用風(fēng)險，不履行或不完全履行節(jié)能服務(wù)，或難以實現(xiàn)預(yù)定的節(jié)能承諾；②節(jié)能用戶的信用風(fēng)險，對節(jié)能減排的效果不予理睬，拒絕支付或遲延支付節(jié)能收益；③節(jié)能用戶主體變更、主體消滅以及項目中途轉(zhuǎn)讓引來的合同履行風(fēng)險；④節(jié)能效益的測量與認證缺乏公認的標準和行業(yè)規(guī)范，導(dǎo)致節(jié)能服務(wù)企業(yè)與用戶單位之間存在爭議，容易引起合同履行糾紛。節(jié)能服務(wù)公司ESCo在合同簽訂以后，可能通過其他渠道去購買質(zhì)量不符合要求的設(shè)備，降低設(shè)備使用年限，保證在節(jié)能受益年限內(nèi)運行良好，之后就過早報廢，用戶單位也可能在節(jié)能工程完成投入正常使用后，找各種理由拒絕付款。［3］

1.2.3 忽視項目收益權(quán)在項目融資中的產(chǎn)權(quán)屬性

阻礙合同能源管理市場發(fā)展的重要因素在于節(jié)能服務(wù)公司難以在金融機構(gòu)獲得足額的項目貸款，融資渠道和方式狹窄。節(jié)能服務(wù)公司的預(yù)期收益（prospective profit）與銀行貸款債權(quán)之間難以實現(xiàn)有效銜接。盡管政策支持能夠在一定程度上實現(xiàn)銀行信貸政策的傾斜，但是難以實現(xiàn)銀行與節(jié)能服務(wù)公司之間的常態(tài)合作。因此，需要在銀行傳統(tǒng)信貸擔保品種之外，將能源管理項目的預(yù)期收益權(quán)納入有效資產(chǎn)范圍，通過市場交易和權(quán)利質(zhì)押的方式進行有效融資，確立項目收益權(quán)在項目融資中的地位和作用。

2 政策推動下合同能源管理的模式創(chuàng)新

合同能源管理模式的核心在于對融資模式的選擇與確定。國外合同能源管理常見的模式有債務(wù)融資、租賃融資及證券融資等，其中，美國合同能源管理模式中保證節(jié)能量結(jié)構(gòu)融資模式和共享節(jié)能量結(jié)構(gòu)融資模式運用較多。［4］除了政府的政策扶持之外，合同能源管理市場發(fā)展遭遇的瓶頸主要在于模式單一，主要體現(xiàn)為BOT模式，無法實現(xiàn)多元化發(fā)展和需求。為了盡快利用國家政策支持，盡快取得合同能源管理市場的快速發(fā)展，應(yīng)該可以從以下幾個方面拓展合同能源管理的模式。

2.1 融資租賃模式

融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。融資租賃在合同能源管理領(lǐng)域的應(yīng)用，主要是基于項目業(yè)主作為承租人根據(jù)能源管理企業(yè)的節(jié)能診斷和建議，以能源管理企業(yè)作為出租人，就特定節(jié)能技術(shù)、節(jié)能設(shè)備等進行融資租賃，能源管理企業(yè)以向業(yè)主單位收取租金的形式獲得能源管理收益。有學(xué)者認為能源管理合同應(yīng)當與融資租賃合同相區(qū)別，但是從現(xiàn)有的法律體系中，融資租賃合同是最類似于能源管理合同的制度。［5］由此可見，融資租賃能夠成為合同能源管理模式中最具有現(xiàn)實意義的模式選擇。

2.2 金融機構(gòu)持股模式

為了避免金融機構(gòu)對能源管理項目及其預(yù)期效益的不確定性和風(fēng)險預(yù)估，金融機構(gòu)可以實質(zhì)性介入能源管理項目中，采取金融機構(gòu)持股的模式進行，主要可以分為兩大類：一是金融機構(gòu)入股能源管理企業(yè)，從而對能源項目進展及其收益享有決策權(quán)和收益權(quán)；二是金融機構(gòu)直接入股業(yè)主單位，或者要求項目業(yè)主單位以股權(quán)作擔保，從而保證能源管理企業(yè)和金融機構(gòu)的項目收益。

2.3 政府設(shè)立專業(yè)融資擔保機構(gòu)

在合同能源管理模式創(chuàng)新中，避免金融機構(gòu)對于項目風(fēng)險的不可控性，可以根據(jù)項目發(fā)展的實際需要，由政府創(chuàng)新采取國家擔保，專門設(shè)立節(jié)能融資擔保機構(gòu)，對合同能管理項目進行融資和擔保。這種模式的選擇有利于推動中國合同能源管理國際化發(fā)展。

3 合同能源管理的法律應(yīng)對

3.1 完善能源管理合同，防范法律風(fēng)險

在合同能源管理中，最為主要的法律風(fēng)險就在于能源管理合同的確定。國家相關(guān)管理部門聯(lián)合法律服務(wù)機構(gòu)根據(jù)不同的合同能源管理模式制定專門的合同范本，以達到行業(yè)規(guī)范和降低法律風(fēng)險的目的。當前的合同能源管理的法律風(fēng)險主要集中在：①融資法律風(fēng)險；②節(jié)能服務(wù)公司和節(jié)能用戶單位道德風(fēng)險；③節(jié)能用戶單位法律主體滅失風(fēng)險；④節(jié)能效益的測量與驗證（measurement&verification）。節(jié)能服務(wù)公司以及節(jié)能用戶單位應(yīng)當聘請專業(yè)機構(gòu)對合同能源管理的風(fēng)險評定及防范、合同模式的選擇以及法律風(fēng)險的防范給與必要的指導(dǎo)。行業(yè)自律機構(gòu)應(yīng)當對上述問題進行培訓(xùn)和交流，制定相應(yīng)的行業(yè)標準和規(guī)范，最大限度降低法律風(fēng)險，推動合同能源管理健康有序發(fā)展。

3.2 建立合同能源管理項目收益權(quán)融資及交易制度

當前制約合同能源管理進一步發(fā)展的原因主要有：項目周期長、項目收益期限長、項目收益不確定以及由此產(chǎn)生的融資難。因此，需要解決合同能源管理項目融資難等問題，除了不斷創(chuàng)新能源管理模式之外，還需要對節(jié)能服務(wù)公司的項目收益權(quán)進行資產(chǎn)創(chuàng)新和金融創(chuàng)新。為了避免項目收益周期長導(dǎo)致的項目資金短缺和融資難的問題，建議盡快建立收益權(quán)融資和交易制度。一方面，從法律上確認項目收益權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，一方面將其納入產(chǎn)權(quán)交易市場，建立完善項目收益權(quán)的融資和交易制度。必要時，可以考慮將項目收益權(quán)納入期權(quán)交易，從而在合同能源管理市場發(fā)展的同時，拓展項目收益權(quán)的金融市場、產(chǎn)權(quán)市場，甚至向資本市場延伸，在合同能源管理市場和項目收益權(quán)市場中形成良性活動，保障節(jié)能用戶單位、節(jié)能服務(wù)公司以及融資單位的合法權(quán)益。

3.3 加強行業(yè)管理，出臺行業(yè)規(guī)范

中國的合同能源管理市場發(fā)展時間較短，尚未形成有效的市場經(jīng)驗和行業(yè)規(guī)范。但隨著國務(wù)院《通知》的出臺，合同能源管理應(yīng)當進入規(guī)范運行階段。行業(yè)自律對于節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，制定全國或特定領(lǐng)域的合同能源管理指南，配合政府及相關(guān)管理部門對合同能源管理進行必要的宣傳和推廣，從而加速市場的拓展與深化。如：上海市經(jīng)濟與信息化委員會根據(jù)特定節(jié)能服務(wù)公司的課題研究成果，頒布了《上海市合同能源管理操作指南》，但國務(wù)院的《通知》頒布以后，類似的操作指南可能需要在新的政策形勢下，以行業(yè)管理的形式予以總結(jié)發(fā)布，并最終形成分地域、分類別的合同能源管理行業(yè)管理體系。

3.4 建立合同能源管理法律制度，完善法律規(guī)定和政策指引

合同能源管理市場及其節(jié)能效應(yīng)的發(fā)展和推動，最終依賴于完善的法律、法規(guī)和執(zhí)行體系。面對中國巨大的節(jié)能服務(wù)市場，需要從以下2個方面予以完善。

（1）在《中華人民共和國能源法》中確立合同能源管理制度

美國作為最早采用合同能源管理的國家之一，一開始就注重法律和政策在合同能源管理中的規(guī)范作用。1992年美國兩院議會就通過議案要求政府與節(jié)能服務(wù)公司合作，美國50個州內(nèi)的46個州對合同能源管理進行立法，要求州內(nèi)政府建筑必須采用合同能源管理方式進行改造，同時以法律形式規(guī)定了合同能源管理合同的最長時限。［6］《中華人民共和國能源法（草案）》第61條規(guī)定“各級人民政府應(yīng)當建立和完善節(jié)能市場機制，培育節(jié)能咨詢和服務(wù)體系，推行能源效率標識、合同能源管理、自愿節(jié)能協(xié)議和能源需求側(cè)管理等措施。”明確將合同能源管理納入節(jié)能市場機制之中。但是，該草案規(guī)定仍然顯得過于籠統(tǒng)和寬泛，因此迫切需要在《中華人民共和國能源法》中建立合同能源管理法律制度，從制度目標、制度內(nèi)容、程序性規(guī)定以及法律責(zé)任等方面，明確合同能源管理市場準入以及市場培育與發(fā)展，設(shè)立基本的合同能源管理模式，確立行業(yè)標準以及相應(yīng)的法律責(zé)任，從而真正實現(xiàn)合同能源管理的規(guī)范化和產(chǎn)業(yè)化。

（2）完善政策指引

美國政府在制定合同能源管理相應(yīng)法律之外，還制定了多項節(jié)能政策，這些政策為節(jié)能服務(wù)行業(yè)的發(fā)展提供了較好的政策環(huán)境，提高了公眾對節(jié)能服務(wù)的認識，節(jié)能政策包含多個領(lǐng)域，如：建筑領(lǐng)域、工業(yè)領(lǐng)域和家電產(chǎn)品領(lǐng)域。［6］國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委等部門的《通知》已經(jīng)對合同能源管理作出了規(guī)定，但是該規(guī)定的部分內(nèi)容仍然不夠具體明確，同時合同能源管理市場的發(fā)展變動等都需要更為完善的政策措施。就目前來看，政策規(guī)定需要對金融服務(wù)創(chuàng)新進行明確規(guī)定，金融管理部門的具體實施政策尚需具體；需要將合同能源管理收益權(quán)納入產(chǎn)權(quán)市場，政策應(yīng)當就此給與財政和稅收支持，完善相關(guān)制度；地方政府的政策需要進一步明確和具體。

總體來看，合同能源管理除了在管理模式上需要創(chuàng)新之外，需要在法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件上形成較為完善的規(guī)范體系和制度體系，從而真正發(fā)揮中國合同能源管理市場的巨大潛力。

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