山寨行為性質(zhì)及其涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域研究

熊 英,施 璟

(1.北京工商大學(xué) 法學(xué)院,北京 100048；2.北京宣武區(qū)法院， 北京 100054)

一、山寨行為的含義

(一)山寨行為的源起

“山寨”一詞源于廣東話，是指一種由民間IT力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象。“山寨”被作為一個(gè)詞語(yǔ)最早出現(xiàn)在香港，即“山寨廠”。香港的“山寨廠”，指的是那些原本在香港獅子山下小木屋里面的那些小作坊。20 世紀(jì)60 年代香港政府發(fā)展工業(yè)，建造了大量的工廠大廈，這些“山寨廠” 搬進(jìn)了廠房，但香港人仍然稱這些“小作坊”為“山寨廠”，例如，香港首富李嘉誠(chéng)就是從當(dāng)年的“山寨塑料花廠”起步的[1]。但是，當(dāng)時(shí)的“山寨廠”遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到之后山寨手機(jī)的風(fēng)靡程度。

因此，一般認(rèn)為山寨行為的開(kāi)端發(fā)起于國(guó)內(nèi)的“山寨手機(jī)”。而山寨手機(jī)的誕生與聯(lián)發(fā)科技股份有限公司的“Turn key”(交鑰匙)模式的手機(jī)設(shè)計(jì)方案有不可分割的聯(lián)系。他們提供的手機(jī)合成芯片使得下游手機(jī)廠商可以在沒(méi)有研發(fā)團(tuán)隊(duì)、高技術(shù)性勞動(dòng)和復(fù)雜的供應(yīng)鏈的情況下，短時(shí)間內(nèi)低成本地持續(xù)推出新產(chǎn)品。可以說(shuō)，山寨手機(jī)的流行有著經(jīng)濟(jì)上深刻的原因，即山寨機(jī)的出現(xiàn)彌補(bǔ)了低端市場(chǎng)的空缺，豐富了手機(jī)市場(chǎng)[2]。

隨著山寨手機(jī)大量進(jìn)入市場(chǎng)，山寨行為也不斷打破手機(jī)市場(chǎng)的束縛，而擴(kuò)展到數(shù)碼相機(jī)、鼠標(biāo)、鍵盤等領(lǐng)域。隨著山寨產(chǎn)品的不斷豐富，山寨行為涉及的范圍也逐漸由生產(chǎn)“白牌手機(jī)”拓展到任何以極低的成本模仿主流品牌產(chǎn)品的商標(biāo)、外觀或功能，并加以改造的產(chǎn)品。

(二)山寨行為的概念

我國(guó)輿論對(duì)于山寨的定義還非常模糊，在實(shí)際運(yùn)用當(dāng)中存在著泛濫的現(xiàn)象。由于“山寨”的語(yǔ)義內(nèi)涵高度抽象，對(duì)實(shí)際涌現(xiàn)的種種用法缺乏有效的限定，由此導(dǎo)致“山寨”的語(yǔ)義含混不清[3]。因此，關(guān)于山寨行為的定義并沒(méi)有共識(shí)。

給山寨行為定義，離不開(kāi)對(duì)山寨產(chǎn)品的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者指出：山寨產(chǎn)品的特點(diǎn)為仿造性、快速性、平民性，主要表現(xiàn)形式是由小作坊起步，快速模仿成名品牌并以超低價(jià)出售；山寨產(chǎn)品出自不正規(guī)的廠商，其研發(fā)和生產(chǎn)都以模仿為主[4]。但有學(xué)者在調(diào)研山寨手機(jī)后得出結(jié)論：最初的山寨手機(jī)大多沒(méi)有正規(guī)品牌，靠模仿、借鑒或者說(shuō)抄襲為生，存在十分嚴(yán)重的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象。但是發(fā)展到今天山寨手機(jī)基本上只是戴了一個(gè)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的帽子，實(shí)際上已經(jīng)主要不再是一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，或者說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題已經(jīng)不是一個(gè)不可逾越，不可克服的問(wèn)題[5]。

關(guān)于山寨行為的定義，目前有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：山寨行為作為一種現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上就是一種冒牌的文化，其核心就是剽竊，是對(duì)他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯[6]。另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為：山寨行為有很多創(chuàng)新的地方[7]，并且山寨行為本身體現(xiàn)了反權(quán)威、反壟斷、反精英的草根式山寨文化。有關(guān)部門也應(yīng)該積極引導(dǎo)， 去除山寨文化中的糟粕，留取精華使其擁有更好的未來(lái)[8]。

客觀來(lái)說(shuō)，隨著山寨行為的不斷發(fā)展，山寨行為的性質(zhì)也由一開(kāi)始的侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主走向有所創(chuàng)新，完善自我，有別于他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方向。正如國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)田力普對(duì)山寨產(chǎn)品的概括：第一“山寨產(chǎn)品”可以叫仿制產(chǎn)品；第二，“山寨產(chǎn)品”，實(shí)際上里面還有一定的創(chuàng)新的東西[9]。也就是說(shuō)，山寨行為具有雙重性，即模仿性和創(chuàng)新性。

基于以上分析，本文認(rèn)為，山寨行為是指：對(duì)他人在先知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的元素或內(nèi)容進(jìn)行模仿，在添加自身元素或內(nèi)容之后以新產(chǎn)品或作品的形式獨(dú)立推向市場(chǎng)的行為。這種行為的特征就是部分模仿、整體類似，但與他人原有知識(shí)產(chǎn)權(quán)又存在區(qū)別?；蛘哒f(shuō)，山寨行為既具有模仿抄襲的一面，又有一定的創(chuàng)新的一面。如果山寨行為抄襲他人在先權(quán)利，那么這一行為就構(gòu)成侵權(quán)；如果山寨行為的創(chuàng)新部分已構(gòu)成法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，則這一行為就構(gòu)成法律保護(hù)的知識(shí)成果。

(三)山寨行為的主要特點(diǎn)

不論是在專利領(lǐng)域還是在商標(biāo)、著作權(quán)領(lǐng)域，山寨行為的主要特點(diǎn)之一是：集中在那些容易被模仿、可以被較快復(fù)制的對(duì)象上。如在專利權(quán)領(lǐng)域，山寨行為主要集中在容易模仿、復(fù)制的外觀專利權(quán)領(lǐng)域；由于商標(biāo)和作品本身的易模仿和易復(fù)制性，山寨行為模仿他人商標(biāo)、作品的較為普遍。歸納而言，山寨行為都具有短期性、低成本性以及模仿性和創(chuàng)新性等主要特點(diǎn)。

1.山寨行為的短期性

山寨行為的短期性主要體現(xiàn)在：一方面表現(xiàn)為模仿行為完成的時(shí)間短，具體以手機(jī)為例，有學(xué)者調(diào)研：從山寨手機(jī)的生產(chǎn)過(guò)程來(lái)看，從方案提出到找設(shè)計(jì)公司設(shè)計(jì)再到開(kāi)模，出一樣、二樣、三樣檢測(cè)，通常也就20、30天的時(shí)間[10]。

另一方面表現(xiàn)為山寨行為的成果即山寨產(chǎn)品投放市場(chǎng)和被市場(chǎng)淘汰的時(shí)間短。大多數(shù)山寨行為人往往針對(duì)時(shí)下的潮流和熱點(diǎn)，短期內(nèi)大量復(fù)制，并且隨著潮流和熱點(diǎn)的轉(zhuǎn)換而即時(shí)調(diào)整自身的產(chǎn)品，因此，目前市場(chǎng)上很多的山寨產(chǎn)品，其產(chǎn)品壽命往往在一年左右。

2．山寨行為的低成本性

山寨行為是源于技術(shù)、成本處于劣勢(shì)的生產(chǎn)者對(duì)那些技術(shù)、成本要求高以及知名度較高的生產(chǎn)者的產(chǎn)品進(jìn)行模仿的行為。因此，山寨行為人十分注重其行為的成本。仍然以山寨手機(jī)為例，有學(xué)者調(diào)研：在今天，山寨手機(jī)廠家一款手機(jī)大多只生產(chǎn)8 000～10 000臺(tái)左右，每臺(tái)售價(jià)也就3、4百塊錢，按每一臺(tái)利潤(rùn)20元～30元左右計(jì)算，一款手機(jī)大約獲利15萬(wàn)元～30萬(wàn)元左右[10]。

山寨行為人特別追求低成本，一方面是因?yàn)樯秸袨槿硕嗍且恍┬∑髽I(yè)、小作坊，自身規(guī)模、能力有限；另一方面只有低成本的山寨產(chǎn)品，才會(huì)有消費(fèi)者購(gòu)買，才會(huì)有一定的市場(chǎng)，從而才會(huì)有一定的利潤(rùn)。

二、山寨行為的性質(zhì)分析

山寨行為具有模仿和創(chuàng)新的雙重性，而不是簡(jiǎn)單的假冒行為。因此，山寨行為有侵權(quán)可能性的同時(shí)還具有創(chuàng)新的可能性。如果山寨行為模仿、抄襲了他人在先知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么這一行為就有可能構(gòu)成侵權(quán)；如果山寨行為其創(chuàng)新的成分構(gòu)成法律保護(hù)的要件，那么這一行為又可能構(gòu)成創(chuàng)新而受到保護(hù)。

(一)山寨行為不同于假冒、剽竊行為

1．山寨行為與假冒行為的比較

所謂假冒行為，是指行為人在制造商品時(shí)，逼真地模仿別人的產(chǎn)品外形，或未經(jīng)授權(quán)，對(duì)已受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品進(jìn)行復(fù)制和銷售，借以冒充別人產(chǎn)品的行為。在市場(chǎng)上主要表現(xiàn)為：冒用、偽造他人商標(biāo)、標(biāo)志；冒用他人特有的名稱、包裝、裝潢、廠名廠址；冒用優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志和生產(chǎn)許可證標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品等，假冒現(xiàn)象主要在商品生產(chǎn)領(lǐng)域?！凹倜吧唐贰?，關(guān)鍵在于假。所以人們常常以“假貨”統(tǒng)稱之。而假貨的要害之處，是這種商品對(duì)消費(fèi)者的欺詐性、蒙騙性[11]?？梢哉f(shuō)對(duì)于假冒商品而言，與真貨越像價(jià)值越高?，F(xiàn)在市場(chǎng)上對(duì)假冒的較好的商品還有特別的稱呼：“A貨”。

山寨行為之山寨產(chǎn)品與假冒產(chǎn)品的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)：第一，假冒產(chǎn)品強(qiáng)調(diào)是對(duì)既有知名商品的“完全模仿”；而山寨產(chǎn)品只是與既有知名商品相近似?？梢哉f(shuō)，對(duì)于假冒商品而言，其與被假冒商品之間越是相同其假冒越“成功”，而對(duì)于山寨產(chǎn)品而言，其更多的是吸收“被山寨”產(chǎn)品的流行元素來(lái)包裝自身有相同或類似功能的產(chǎn)品。第二，假冒產(chǎn)品重視與被假冒商品的外觀、商標(biāo)相同，其目的在于讓消費(fèi)者明確的認(rèn)為所購(gòu)買的商品和被假冒的商品是一致的。而山寨產(chǎn)品則側(cè)重于外觀和商標(biāo)上的近似，有的山寨產(chǎn)品在外觀和商標(biāo)上完全不一樣，只是具備功能上的近似性，其目的不在使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。而有的山寨商品，還會(huì)故意突出自身與被山寨商品的不同。第三，我國(guó)法律明確禁止假冒行為。而對(duì)于山寨行為，目前還沒(méi)有具體法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。

2．山寨行為與剽竊行為的比較

我國(guó)法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和機(jī)構(gòu)規(guī)程都有禁止剽竊的規(guī)定。剽竊現(xiàn)象主要產(chǎn)生在文化創(chuàng)作領(lǐng)域。此外，除了文本抄襲現(xiàn)象，另一種更為學(xué)術(shù)界所關(guān)注的則來(lái)自于對(duì)文化符號(hào)的盜用方面[12]。

山寨行為之山寨作品與剽竊作品的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)：第一，剽竊作品主要是對(duì)他人已有的語(yǔ)言表述的侵犯，而山寨作品則多是對(duì)他人已有作品的思維框架和流行元素的模仿。通俗地說(shuō)，剽竊作品是對(duì)他人作品表現(xiàn)形式的復(fù)制，而山寨作品是對(duì)他人作品結(jié)構(gòu)思想的復(fù)制。第二，剽竊作品可以隱瞞其侵犯他人已有表述的事實(shí)，而山寨作品不否認(rèn)他人已存在的作品，甚至炒作其與他人已經(jīng)存在的作品的聯(lián)系。就這一點(diǎn)而言，可以說(shuō)剽竊作品偷的是他人作品本身，而山寨作品偷的是他人作品的聲望。第三，剽竊作品對(duì)被剽竊作品很少進(jìn)行突破，其核心在于對(duì)被剽竊作品的復(fù)制。而山寨作品雖然制作成本低廉，創(chuàng)作隊(duì)伍不資深，但緊扣流行文化元素，對(duì)被山寨作品往往有所突破，賦予被山寨作品新的含義。

(二)山寨行為的模仿性、侵權(quán)可能性

山寨行為的“產(chǎn)品”或“作品”中總有他人的流行元素，山寨行為對(duì)他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)內(nèi)容中的元素進(jìn)行模仿，而不是直接使用他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如在商標(biāo)領(lǐng)域，山寨商標(biāo)不是簡(jiǎn)單地對(duì)已有知名商標(biāo)的復(fù)制，而是通過(guò)模仿已有知名商標(biāo)的視覺(jué)元素或內(nèi)在含義，在解構(gòu)原有商標(biāo)內(nèi)容的基礎(chǔ)上對(duì)知名商標(biāo)進(jìn)行模仿。在外觀設(shè)計(jì)領(lǐng)域，山寨產(chǎn)品的外觀往往大量吸收知名產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)中的特征元素或者流行元素，使自身產(chǎn)品在設(shè)計(jì)上能與知名產(chǎn)品相媲美。在域名領(lǐng)域，山寨域名往往包含或者少量改變知名網(wǎng)站、商標(biāo)的內(nèi)容，或者在不同頂級(jí)上適用。在著作權(quán)領(lǐng)域，山寨作品中往往吸收知名作品的結(jié)構(gòu)或元素，但所表述內(nèi)容往往和原作大相徑庭。

盡管如此，山寨行為的模仿性是客觀的，一些山寨產(chǎn)品(或作品)往往不可避免地或多或少地與他人在先的產(chǎn)品(或作品)具有相似性。而這種相似很有可能落入他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有保護(hù)的范圍。因此，山寨行為所制造的產(chǎn)品(或作品)因其模仿他人的性質(zhì)，存在侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可能性。當(dāng)然，在每個(gè)山寨行為中，其是否侵權(quán)并不確定，應(yīng)依照不同情況確定。總體而言，山寨產(chǎn)品或作品包含的模仿性越強(qiáng)，或者其模仿的對(duì)象受保護(hù)程度越高，該山寨行為就越有可能侵犯了他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

(三)山寨行為的獨(dú)創(chuàng)性、創(chuàng)新可能性

山寨行為不但具有模仿的成分，還具有獨(dú)創(chuàng)的成分。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)副教授秦勇認(rèn)為，‘山寨產(chǎn)品’并不是完全的盜版和剽竊，其中包含著大量創(chuàng)新和創(chuàng)意的成分，只要沒(méi)有明顯侵權(quán)和惡意毀謗，對(duì)于這種創(chuàng)造性應(yīng)該給予一定的空間[13]。

其實(shí)，山寨行為內(nèi)在的創(chuàng)新力度很大，每件山寨行為的產(chǎn)品(或作品)中或多或少總有自身的特點(diǎn)。在這些“創(chuàng)新”中，有些層次很低，只是簡(jiǎn)單的拼湊，而有些層次很高，不但達(dá)到市場(chǎng)上一般產(chǎn)品的功能或設(shè)計(jì)還包含了自身獨(dú)有的功能和設(shè)計(jì)，甚至超出了市場(chǎng)上的一般產(chǎn)品(或作品)，領(lǐng)導(dǎo)市場(chǎng)發(fā)展。

但是山寨行為的獨(dú)創(chuàng)成分不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成果。也就是說(shuō)，雖然有些山寨行為不同于完全抄襲他人的假冒和剽竊，但是這并不意味著其獨(dú)創(chuàng)的部分就能滿足創(chuàng)新的要求，而受到法律的保護(hù)。因此，山寨行為中的獨(dú)創(chuàng)部分雖然具有受知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的可能性，但因創(chuàng)新需要大量的人力、財(cái)力投入，當(dāng)下山寨者往往又屬于小作坊式的經(jīng)營(yíng)制作，即使他們?cè)趧?chuàng)新領(lǐng)域中的確進(jìn)行了投入，但是他們所得到的創(chuàng)新成果往往層次不高，很難達(dá)到法律保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。

三、山寨行為涉及的主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域

山寨行為涉及的范圍日漸廣泛。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域而言，山寨行為主要涉及外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)領(lǐng)域、商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域、著作權(quán)領(lǐng)域。

(一)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)領(lǐng)域的山寨行為

1.主要特點(diǎn)

(1)相對(duì)于模仿發(fā)明、實(shí)用新型專利需要高技術(shù)、高資金、長(zhǎng)時(shí)間的投入而言，模仿外觀設(shè)計(jì)專利有著介入較容易、成本較低、時(shí)間較短的優(yōu)勢(shì)，而這些優(yōu)勢(shì)與山寨行為短時(shí)間、低成本的特點(diǎn)相一致。

(2)主要模仿外觀設(shè)計(jì)中的部分元素，追求整體相似效果。山寨行為模仿他人外觀設(shè)計(jì)的方式主要是修改他人外觀設(shè)計(jì)中的部分元素，在整體上模仿他人外觀設(shè)計(jì)的效果，從而產(chǎn)生混淆，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)。例如市場(chǎng)上流行的山寨產(chǎn)品“白家”方便粉絲與“白象”方便粉絲在外觀上可以說(shuō)具有很強(qiáng)的相似性，雖然兩者包裝的小部分元素不大相同，但是整體圖案讓普通消費(fèi)者很難區(qū)分兩者的不同。

(3)主要將模仿的元素用在不相同的產(chǎn)品上。一些山寨行為人為避免直接侵權(quán)，往往在不同類的商品上模仿他人的外觀設(shè)計(jì)，如將他人的汽車產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)模仿移植到手機(jī)產(chǎn)品上。

2.山寨行為侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的判斷

對(duì)于外觀設(shè)計(jì)而言，并不是所有的模仿他人部分設(shè)計(jì)元素的行為都構(gòu)成專利侵權(quán)。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)有專利法的規(guī)定，對(duì)他人外觀設(shè)計(jì)模仿的山寨行為，符合以下條件將構(gòu)成侵權(quán)：被模仿的外觀設(shè)計(jì)受專利法的保護(hù)；山寨產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)相同或近似；山寨產(chǎn)品與權(quán)利人的外觀設(shè)計(jì)指定適用的產(chǎn)品屬于同類產(chǎn)品。

(1)被模仿的外觀設(shè)計(jì)專利是有效的專利。依照我國(guó)專利法的規(guī)定，一個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的有效期限是“10”年，自專利申請(qǐng)之日起開(kāi)始計(jì)算。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是否在保護(hù)期內(nèi)，比較容易判斷。值得一提的是：由于專利權(quán)具有不穩(wěn)定性，在保護(hù)期內(nèi)的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)如果被依法宣告無(wú)效，則該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)即被視為不存在，當(dāng)然也就不可能成為山寨行為侵權(quán)的對(duì)象。

(2)山寨產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)適用的產(chǎn)品同類(包括相同)。一般來(lái)說(shuō)，同一或相同商品好判斷，即如果山寨行為人將他人的外觀設(shè)計(jì)用在同一或相同商品上，將構(gòu)成侵權(quán)。但是如何判斷同類產(chǎn)品，則有一定的困難，需要綜合考慮。確定同類產(chǎn)品要考慮產(chǎn)品外觀特征、性質(zhì)、用途、技術(shù)特點(diǎn)及相互競(jìng)爭(zhēng)性和產(chǎn)品可交換性等因素，主要包括生產(chǎn)產(chǎn)品所使用的原材料和輔料、產(chǎn)品制造和加工工藝、產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)、產(chǎn)品的使用性能、產(chǎn)品的互換性、產(chǎn)品的銷售條件，以及消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的認(rèn)同性等。例如，三菱鉛筆株式會(huì)社訴上海真彩文具有限公司外觀專利侵權(quán)案[14]中，北京市高級(jí)人民法院審理后認(rèn)定：三菱公司的外觀設(shè)計(jì)專利適用的產(chǎn)品是“涂改筆”，屬于國(guó)際外觀設(shè)計(jì)分類表中第19-02類，而“真彩綺麗圓珠筆2862”產(chǎn)品屬于國(guó)際外觀設(shè)計(jì)分類表中19-06類。涂改筆是用于消除字跡的，而真彩公司的產(chǎn)品是用于書寫字跡的圓珠筆，二者功能、用途不同，分類不同，在實(shí)際銷售過(guò)程中用于書寫的圓珠筆與用于消除字跡的涂改筆也不會(huì)擺在同一柜臺(tái)。故認(rèn)定三菱鉛筆株式會(huì)社的“涂改筆”與“圓珠筆”是不相同也不類似的產(chǎn)品。

(3)山寨產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)相同或近似。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，以體現(xiàn)該產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片為基本依據(jù)。實(shí)踐中，相同的外觀設(shè)計(jì)不難認(rèn)定，困難的是外觀設(shè)計(jì)近似的判斷。外觀設(shè)計(jì)近似是指被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，雖有細(xì)小的差別但不足以引起普通消費(fèi)者的注意，或者說(shuō)能使普通消費(fèi)者對(duì)兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為此即是彼。

外觀設(shè)計(jì)專利離不開(kāi)“設(shè)計(jì)”和“產(chǎn)品”。具體地說(shuō)，屬于以下情況的，應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)人侵犯了權(quán)利人的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)：產(chǎn)品相同且外觀設(shè)計(jì)相同；產(chǎn)品相同且外觀設(shè)計(jì)相近似；產(chǎn)品系同類產(chǎn)品且外觀設(shè)計(jì)相同；產(chǎn)品系同類產(chǎn)品且外觀設(shè)計(jì)相近似。

3．山寨行為侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的主要制度原因

(1)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的不穩(wěn)定性。依照我國(guó)《專利法》規(guī)定，我國(guó)對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)采取的是形式審查制度。形式審查制度的采用，主要是為了加快審批速度，但也使得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的效力處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

由于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)授予不經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，一方面法律賦予任何公民有權(quán)依法申請(qǐng)宣告外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的無(wú)效；另一方面，在侵權(quán)訴訟過(guò)程中，被告也有權(quán)依法申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的無(wú)效。而一旦外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被宣告無(wú)效，山寨行為人的行為將不構(gòu)成侵權(quán)，而這也正是山寨行為人所希望。因此，實(shí)踐中山寨行為人模仿他人外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為，一旦被權(quán)利人訴諸法院，山寨行為人往往就會(huì)先申請(qǐng)宣告被模仿的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效，用以拖延時(shí)間增加權(quán)利人的訴訟成本并期望最終逃避法律的制裁。

(2)確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效程序的復(fù)雜性。依照我國(guó)《專利法》第46條的規(guī)定：專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)宣告專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查和作出決定，并通知請(qǐng)求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無(wú)效的決定，由國(guó)務(wù)院專利行政部門登記和公告。對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無(wú)效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無(wú)效宣告請(qǐng)求程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。

由于漫長(zhǎng)的復(fù)審、訴訟，將產(chǎn)生巨大的訴訟成本，使得專利權(quán)人往往對(duì)于較小的山寨侵權(quán)行為采取放任的態(tài)度；或者在起訴后，和山寨行為人和解結(jié)案。這將無(wú)意中使得山寨行為人對(duì)自己的行為更加放肆。

(二)商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的山寨行為

1． 山寨行為侵犯商標(biāo)權(quán)的主要特點(diǎn)

(1)模仿他人有一定影響商標(biāo)的視覺(jué)元素和整體效果。在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，山寨商標(biāo)不是簡(jiǎn)單地對(duì)他人一般注冊(cè)商標(biāo)復(fù)制、模仿，而是通過(guò)模仿、復(fù)制有一定影響商標(biāo)的視覺(jué)元素、或內(nèi)在含義，達(dá)到山寨行為的目的。許多山寨商標(biāo)要么包含他人商標(biāo)中顯著的視覺(jué)元素，要么從整體上看和他人的商標(biāo)具有很強(qiáng)的相似性，雖然有的在讀音上，有的在外形上與他人的商標(biāo)有一定的差異，但是給人的第一印象就是他人商標(biāo)，使相關(guān)公眾不自覺(jué)地將山寨商標(biāo)與他人的商標(biāo)聯(lián)系。例如，2008年成都市場(chǎng)上有一種名叫“現(xiàn)代數(shù)碼”的液晶顯示器在銷售，其底框處標(biāo)記的商標(biāo)為“HYUNDAI MultiCAV”，“MultiCAV”是一種多媒體的含義，而“HYUNDAI”的外觀與韓國(guó)著名的現(xiàn)代商標(biāo)“HYUNDAI”極為相似[15]。

(2)模仿他人有一定影響的商標(biāo)用在不同類別的商品上。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，將與他人的注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用在相同或類似商品上的行為是侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的行為，如果用在不同類的商品上，一般情況下不構(gòu)成侵權(quán)。而對(duì)商標(biāo)權(quán)的跨類保護(hù)只涉及“注冊(cè)馳名商標(biāo)”，即如果山寨行為人將他人注冊(cè)馳名商標(biāo)模仿、復(fù)制無(wú)論用在相同商品上或不同類的商品上都將構(gòu)成侵權(quán)。

(3)利用商標(biāo)與企業(yè)名稱的不同，將他人有一定影響的商標(biāo)登記為自己的名稱，然后突出使用該企業(yè)名稱，給消費(fèi)者造成混淆。據(jù)報(bào)道，上海一家名為 “樂(lè)購(gòu)超市曹王店”的超市即因?yàn)樯秸皹?lè)購(gòu)超市”而受到工商查處[16]。

(4)利用商標(biāo)與域名的不同，將他人有一定影響的商標(biāo)登記為自己的網(wǎng)絡(luò)域名，然后在商務(wù)活動(dòng)中使用，給消費(fèi)者造成混淆。例如，將他人的“冰雪絨”商標(biāo)的拼音登記為“bingxuerong.com”域名[17]，將他人的“雪豹”商標(biāo)注冊(cè)為“xuebao.cn和“雪豹.公司”域名[18]，都將有可能給消費(fèi)者造成混淆，損害權(quán)利人的利益。

2．山寨行為侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷

山寨行為人如果是模仿他人一般注冊(cè)商標(biāo)，用在相同或類似商品上，判斷該類山寨行為是否構(gòu)成侵權(quán)，則必須判斷模仿的“山寨商標(biāo)”與被模仿的注冊(cè)商標(biāo)是否相同或近似；如果模仿他人的商標(biāo)是馳名商標(biāo)，無(wú)論是用在相同商品上還是不同類商品上，都將構(gòu)成侵權(quán)；而模仿他人的注冊(cè)商標(biāo)作為企業(yè)名稱或域名的山寨行為是否構(gòu)成侵權(quán)，則要看該類山寨行為的后果是否將導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆。因此，在判斷山寨行為是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)時(shí)，以下三個(gè)問(wèn)題比較棘手。

(1)商標(biāo)近似的判斷。根據(jù)《最高法院審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第10條規(guī)定,“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)的規(guī)定,認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行:以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì),又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度?！睋?jù)此，判斷商標(biāo)的近似，主要涉及三個(gè)問(wèn)題：

第一，判斷商標(biāo)近似的主體應(yīng)是“相關(guān)公眾”。首先， “相關(guān)公眾”應(yīng)當(dāng)理解為商標(biāo)使用中可能涉及的任何人，尤其是售前、售中及售后過(guò)程中的消費(fèi)者，潛在消費(fèi)者,使用者或操作者[19]。在確定相關(guān)公眾時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮商品性質(zhì)、種類、價(jià)格等因素對(duì)其范圍及其注意程度的影響。不同的商品，考慮的相關(guān)公眾可能就不同，比如，對(duì)于在普通大眾消費(fèi)品(如第25類服裝、第30類食品)上使用的商標(biāo)，在近似判斷時(shí)，主要考慮的就是普通的消費(fèi)者；而對(duì)于比較專業(yè)的商品(如大型機(jī)械)，在近似判斷時(shí),主要考慮的就是相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士。其次，相關(guān)公眾的注意力即一般注意力。對(duì)于影響注意力的因素，美國(guó)法院在認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)還會(huì)同時(shí)考慮到消費(fèi)者的素質(zhì)，認(rèn)為消費(fèi)者越成熟、商品或服務(wù)的價(jià)格越高，混淆越不可能[20]。

第二，判斷商標(biāo)近似的方法應(yīng)采取整體觀察與比對(duì)主要部分相結(jié)合的方法。整體觀察指的是對(duì)商標(biāo)的整體構(gòu)成、表現(xiàn)形式、外觀等進(jìn)行觀察，看給人的整體視覺(jué)印象是否近似。主要部分比對(duì)，要求在判斷商標(biāo)是否近似時(shí)，應(yīng)比較商標(biāo)文字或圖形中最主要的部分，對(duì)商標(biāo)起主要識(shí)別作用的例如漢字、英文圖形等部分進(jìn)行比對(duì)，不要拘泥于細(xì)枝末節(jié)。

第三，判斷商標(biāo)近似的步驟和客觀因素。首先，判斷商標(biāo)近似必須考慮商標(biāo)指定使用的商品是否類似。其次，判斷商標(biāo)近似的后果是否引起消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)。一般來(lái)說(shuō)，如果同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，易產(chǎn)生造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的后果。

最后，判斷商標(biāo)近似還應(yīng)考慮受保護(hù)商標(biāo)的知名度，因?yàn)椋虡?biāo)的保護(hù)范圍好比電筒的光照范圍，電池的強(qiáng)度如同商標(biāo)的顯著性，電筒的高度如同商標(biāo)的知名度，電池越強(qiáng)，電筒越高，光照的范圍也就越亮和越大，商標(biāo)的保護(hù)范圍也應(yīng)該越強(qiáng)和越大[21]。

(2)商品類似的判斷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定，“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。”上述規(guī)定表明，判斷商品類似的主觀標(biāo)準(zhǔn)是“相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)”；判斷的方法是“綜合判斷”；判斷的參考依據(jù)是“分類表”、“區(qū)分表”。

判斷商品類似的主體是相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)。是指相關(guān)市場(chǎng)的一般消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的通常認(rèn)知。也就是說(shuō)，日常關(guān)注、購(gòu)買、使用涉案商品的一般消費(fèi)者或者經(jīng)營(yíng)者憑日常生活、工作常識(shí)或者交易習(xí)慣等從事商品交易不可或缺的常識(shí)性因素形成的對(duì)商品或服務(wù)的認(rèn)識(shí)構(gòu)成“相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)”。比如，一般公眾在購(gòu)買飲料時(shí)很難與烹飪用的醬油、醋等調(diào)味料產(chǎn)生混淆而誤購(gòu)，如果在購(gòu)買以上商品時(shí)發(fā)生混淆而錯(cuò)把飲料買成了調(diào)味品，則不能認(rèn)為是對(duì)商品的 “一般認(rèn)識(shí)”，因?yàn)轱嬃虾驼{(diào)味品商品的區(qū)別是明顯的。

判斷商品類似的方法是綜合判斷。是指將相關(guān)公眾在個(gè)案中的一般認(rèn)識(shí)，與商品交易中的具體情形，以及司法解釋規(guī)定的判斷商品類似的各要素結(jié)合在一起，從整體上進(jìn)行考量。 首先，判斷類似商品的標(biāo)準(zhǔn)因素是多樣的，相關(guān)公眾雖然不會(huì)利用司法解釋列舉的全部因素去考量、認(rèn)識(shí)有關(guān)商品，但是會(huì)在日常生活中使用到其中某些方面產(chǎn)生對(duì)有關(guān)商品的一般認(rèn)識(shí)。因此，審判人員在案件審理中，需要根據(jù)具體案情對(duì)這些多種標(biāo)準(zhǔn)因素進(jìn)行綜合分析，而不是僅僅憑借其中的某個(gè)因素來(lái)認(rèn)識(shí)判斷有關(guān)商品是否類似。其次，審判人員要將判斷類似商品的標(biāo)準(zhǔn)因素與“相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)”結(jié)合起來(lái)，綜合判斷，即在相關(guān)公眾對(duì)涉案商品的一般認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用司法解釋提到的而于案情需要的有關(guān)因素結(jié)合起來(lái)，從整體上進(jìn)行判斷。

判斷商品類似可參考的客觀依據(jù)是商品服務(wù)分類表。我國(guó)使用的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》是尼斯聯(lián)盟(我國(guó)是該聯(lián)盟的成員國(guó))第十八次專家委員會(huì)會(huì)議最新修訂的第八版(2002年版)。 對(duì)于“分類表”和“區(qū)分表”在類似商品判斷上的作用，國(guó)際上有關(guān)協(xié)定和條約有著明確的規(guī)定。如《尼斯協(xié)定》第二條第一款指出：“在對(duì)任何特定的商標(biāo)提供保護(hù)的范圍或?qū)Ψ?wù)商標(biāo)的認(rèn)可方面，分類對(duì)聯(lián)盟國(guó)家不具有約束力?！奔瓷唐贰⒎?wù)分類表不是判斷商品、服務(wù)類似時(shí)必須的、唯一的參考依據(jù)。

(3)山寨行為混淆后果的判斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或類似商品上提出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過(guò)該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。前者如：立邦涂料(中國(guó))有限公司是中國(guó)內(nèi)地一家生產(chǎn)油漆的大型企業(yè)，是“立邦”馳名商標(biāo)的所有者。而立邦時(shí)時(shí)麗(江門)化工有限公司將“立邦”登記為企業(yè)名稱中的字號(hào)部分，并在相同產(chǎn)品中突出使用，注冊(cè)、使用域名www.nipponpaint-jm進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳。法院判令立邦時(shí)時(shí)麗(江門)化工有限公司變更企業(yè)字號(hào)，不得在其企業(yè)字號(hào)中使用“立邦”文字，注銷網(wǎng)站，停止侵權(quán)行為；并在相關(guān)媒體上公開(kāi)賠禮道歉，消除影響[22]。后者如：2009年7曰24日，上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)?？松梨诠镜仍V西安焱青科技發(fā)展有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案作出判決[23]，法院一審認(rèn)定： 被告美國(guó)美孚公司、焱青公司共同注冊(cè)通用網(wǎng)址“美國(guó)美孚石油”以及被告焱青公司注冊(cè)域名“美國(guó)美孚石油.中國(guó)”和“美國(guó)美孚石油.cn”，并將上述通用網(wǎng)址和域名用于廣告宣傳等商業(yè)目的，侵犯了原告“美孚”的商標(biāo)專用權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。最終法院判決：被告美國(guó)美孚國(guó)際石油集團(tuán)有限公司、西安焱青科技發(fā)展有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)注銷通用網(wǎng)址“美國(guó)美孚石油”和域名“美國(guó)美孚石油.中國(guó)”、“美國(guó)美孚石油.cn”。

3． 山寨行為侵犯商標(biāo)權(quán)的主要制度原因

(1)商標(biāo)近似、商品類似判斷規(guī)則仍不具體全面。雖然《最高法院審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第10條至第12規(guī)定了商標(biāo)近似、商品類似的判斷原則、要求，具有一定的操作性，但也存在一定的缺陷。例如，對(duì)于類似商品的認(rèn)定，不論是我國(guó)法律還是國(guó)外法律都以“在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”為標(biāo)準(zhǔn)。而隨著商品的發(fā)展，很多原本不同類別的商品之間出現(xiàn)相同、相近似的趨勢(shì)。因此，依靠分類表作為審查商品近似的標(biāo)準(zhǔn)具有不科學(xué)性。

因此，這種不確定性，給山寨行為人以一定的僥幸心理。

(2)商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、域名權(quán)之間不協(xié)調(diào)。我國(guó)目前對(duì)于商標(biāo)、企業(yè)名稱和域名分屬不同的法律調(diào)整和行政管轄。由此導(dǎo)致這些不同權(quán)利之間存在一定的沖突。

正因?yàn)槿绱耍沟盟嗽谙扔幸欢ㄓ绊懙纳虡?biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)為企業(yè)名稱、域名等其他形式的可用于標(biāo)識(shí)作用的權(quán)利領(lǐng)域。當(dāng)這些權(quán)利產(chǎn)生沖突以后，商標(biāo)權(quán)人要保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)，難度更大。

(三)著作權(quán)領(lǐng)域的山寨行為

1．山寨行為侵犯著作權(quán)的主要特點(diǎn)

(1)模仿他人作品的整體結(jié)構(gòu)。這類山寨行為在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)領(lǐng)域比較常見(jiàn)。我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條規(guī)定：“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。”因此，計(jì)算機(jī)程序結(jié)構(gòu)的模仿不一定構(gòu)成侵權(quán)。例如，2006年騰訊公司的QQ堂游戲因?yàn)槟７马n國(guó)的“泡泡堂”而被NEXON株式會(huì)社以侵犯著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由告上了法院。NEXON株式會(huì)社是著名的韓國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲公司，其獨(dú)立開(kāi)發(fā)了在網(wǎng)絡(luò)上很火爆的泡泡堂游戲。QQ堂是騰訊公司以一款QQ用戶群為基礎(chǔ)與泡泡堂游戲類似玩法的游戲。NEXON株式會(huì)社認(rèn)為QQ堂與泡泡堂是兩款很相似的游戲，都是以單機(jī)游戲炸彈人為基礎(chǔ)而開(kāi)發(fā)的2D休閑對(duì)戰(zhàn)類網(wǎng)絡(luò)游戲。QQ堂的游戲內(nèi)容方面引入了類似泡泡堂坐騎的變身系統(tǒng)，游戲背景差不多。

(2)模仿他人作品的名稱。這類山寨行為往往是模仿他人有一定影響的作品名稱作為自己作品的名稱，從而使自己的作品進(jìn)行市場(chǎng)后有一定的讀者和購(gòu)買者。例如：當(dāng)《明朝那些事兒》小說(shuō)流行走紅之后，許多作者開(kāi)始模仿該作品的名稱創(chuàng)作出了《漢朝那些事兒》、《唐朝那些事兒》、《宋朝那些事兒》……，這些作品的內(nèi)容與《明朝那些事兒》大相徑庭，但是由于作品的名稱與在先知名作品的名稱極為相似，勢(shì)必將影響讀者的判斷和選擇，而這種影響，很大程度上離不開(kāi)被模仿的作品名稱和作品的影響。

2．山寨行為侵犯著作權(quán)的判斷

思想與表達(dá)二分法原則要求作品中表達(dá)的思想不受著作權(quán)保護(hù)，意味著思想將永遠(yuǎn)地留存于公共領(lǐng)域中。聯(lián)系到古老的財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得的自然法原則，思想與表達(dá)二分法提供了自然法創(chuàng)制公共領(lǐng)域的最明顯方式。這是因?yàn)?，在自然法觀念上設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)是以財(cái)產(chǎn)可以被占有為前提，而作品中表達(dá)的思想是很難被個(gè)人占有的作品中的要素。這種難以被個(gè)人占有的性質(zhì)使得給予其以著作權(quán)保護(hù)不現(xiàn)實(shí)，也沒(méi)有必要。將其留存于公共領(lǐng)域中則不僅無(wú)損于著作權(quán)人，而且對(duì)于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的根本宗旨——鼓勵(lì)創(chuàng)作具有極其重要的意義。

在判斷一個(gè)行為是否侵犯他人著作權(quán)時(shí)，適用的基本原則是“思想與表達(dá)二分法原則”。一般來(lái)說(shuō)，山寨行為如果并沒(méi)有模仿作品的表達(dá)形式而只是借用了其中的思想內(nèi)容，則不構(gòu)成侵權(quán)。判斷一個(gè)山寨行為是否侵權(quán)他人著作權(quán)，必須判斷山寨作品是否與他人作品的表達(dá)方式相同，而不是看作品的思想內(nèi)容是否相同。就模仿他人計(jì)算機(jī)軟件作品而言，我國(guó)2001年《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第6條明確規(guī)定:“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或數(shù)學(xué)概念等?！盵注]而《歐洲共同體關(guān)于計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)的理事會(huì)指令》只是在計(jì)算機(jī)軟件這一新興領(lǐng)域作出規(guī)定：“依本指令進(jìn)行的保護(hù)應(yīng)適用于計(jì)算機(jī)程序的任何形式的表達(dá)。構(gòu)成計(jì)算機(jī)程序的任何組成部分的基礎(chǔ)的創(chuàng)意和原理，包含構(gòu)成程序借口的創(chuàng)意和原理，都不受本指令的著作權(quán)保護(hù)”。因此，如果山寨行為只是涉及利用他人作品中的“思想、處理過(guò)程、操作方法或數(shù)學(xué)概念等”則不構(gòu)成其侵權(quán)。

3． 山寨行為侵犯著作權(quán)的主要制度原因

(1)作品思想與表達(dá)判斷規(guī)則不明確。雖然理論上認(rèn)為，思想與表達(dá)二分法原則是著作權(quán)保護(hù)制度的基本原則，實(shí)踐中審判人員在判斷侵權(quán)行為時(shí)，也涉及該原則的適用。但是，由于沒(méi)有明確的適應(yīng)規(guī)則，往往出現(xiàn)在同一案例中，審判人員會(huì)有不同的意見(jiàn)。這種狀況無(wú)疑為山寨行為留下了空間。

(2)作品名稱的法律地位不明確。一部作品，離不開(kāi)作品的名稱，一部作品的影響和流傳，也離不開(kāi)作品的名稱。實(shí)踐中，作品名稱與作者的社會(huì)影響又是密切相關(guān)的，例如，提到錢鐘書老先生，無(wú)不想到他的作品《圍城》。因此，作品的名稱與作品好比企業(yè)的名稱與企業(yè)、自然人的姓名與自然人之間的關(guān)系。在民法上，有關(guān)于企業(yè)名稱權(quán)、姓名權(quán)的規(guī)定，但從現(xiàn)有的法律規(guī)定看，作品名稱不受著作權(quán)法保護(hù)。顯然，立法空白，也為使用他人作品名稱的山寨行為提供了空間。

結(jié)語(yǔ)

山寨行為的模仿、剽竊等，往往可能實(shí)際上侵犯了他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，結(jié)合山寨行為侵犯不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要制度原因，提出以下六點(diǎn)建議：

——完善現(xiàn)有外觀專利審查制度。即在形式審查完畢給予有需要的專利權(quán)人進(jìn)一步審查并提供相應(yīng)證書的程序。[注]根據(jù)2001年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第9條的規(guī)定：原告出具的檢索報(bào)告未發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致實(shí)用新型喪失新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)文獻(xiàn)的，法院可以不中止侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件審理。這也說(shuō)明，在外觀專利授權(quán)之后，如果授權(quán)機(jī)關(guān)能夠進(jìn)一步給出相關(guān)審查，那么專利權(quán)就能夠達(dá)到一定的穩(wěn)定性。這樣，對(duì)于外觀專利權(quán)人而言，在隨后專利使用的過(guò)程中專利權(quán)得到穩(wěn)定的保障。

——將專利權(quán)的無(wú)效確認(rèn)行政程序和訴訟程序合并。合并的目的就是縮短訴訟程序，以盡快確定行為性質(zhì)，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，打擊違法山寨行為。

——商標(biāo)近似、商品類似的標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化 。商標(biāo)局在制定我國(guó)商品分類標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)有商品進(jìn)行調(diào)查研究，依照客觀情況進(jìn)行分類。對(duì)于商標(biāo)近似標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，商標(biāo)局制訂了審查細(xì)則，對(duì)認(rèn)定近似的情況進(jìn)行了細(xì)化。

——協(xié)調(diào)有關(guān)商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、域名權(quán)的不同規(guī)定。關(guān)于商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、域名權(quán)的保護(hù)，并沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，規(guī)定不一致，導(dǎo)致實(shí)踐中常常發(fā)生沖突。因此，有必要將相關(guān)分散的規(guī)定統(tǒng)一。

——確立思想與表達(dá)二分法原則的例外。對(duì)于著作權(quán)法是否保護(hù)作品的內(nèi)容歷來(lái)存在爭(zhēng)議，而一概不保護(hù)內(nèi)容則會(huì)使許多侵權(quán)糾紛無(wú)從定論。筆者在此建議：在“思想與表達(dá)二分法”原則下，設(shè)定例外規(guī)則，即使與他人的作品表達(dá)形式不同，如果在作品的某些結(jié)構(gòu)、內(nèi)容達(dá)到一定程度相同的情況下，應(yīng)判斷為構(gòu)成侵權(quán)，以切實(shí)保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，制裁那些改頭換面模仿他人著作的山寨行為。

——明確作品名稱的法律地位。關(guān)于作品名稱保護(hù)問(wèn)題，存在不同的立法例：一是以法國(guó)為代表的絕對(duì)保護(hù)主義，認(rèn)為只要具有獨(dú)創(chuàng)性，就予以保護(hù)。[注]《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L-112.4條規(guī)定：智力作品的標(biāo)題，只要具有獨(dú)創(chuàng)性，同作品一樣受著作權(quán)法的保護(hù)。二是以美國(guó)為代表，反對(duì)給予作品名稱以著作權(quán)法保護(hù)，認(rèn)為“一部文字作品的簡(jiǎn)單標(biāo)題不是版權(quán)保護(hù)的客體”。筆者認(rèn)為，可以在著作權(quán)法中或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中方確定作品名稱的法律地位，受保護(hù)的作品名稱應(yīng)符合條件：首先，受保護(hù)的作品名稱往往具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，但這種獨(dú)創(chuàng)性相比作品的獨(dú)創(chuàng)性而言要求較低，因?yàn)槊Q往往具有字?jǐn)?shù)的限制。其次，受保護(hù)的作品需要有一定的知名度。如果山寨行為使用他人有一定影響作品的名稱，并且作品類型、框架結(jié)構(gòu)等方面相同或相似，且會(huì)引起一般公眾的混淆，那么該類山寨行為則構(gòu)成侵權(quán)。

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