論法律效力的形成機(jī)制
——以哈貝馬斯的法律有效性理論為視角

李小萍

(南昌大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330031)

一、法律效力內(nèi)涵的再認(rèn)識

我國學(xué)者一般認(rèn)為，“法律效力是指對其所指向的人們的強(qiáng)制力，是法不可缺少的要素”。[1]依此，法律效力即法律規(guī)范的強(qiáng)制性、約束力，并且往往直接與軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄和法院等國家暴力機(jī)器相聯(lián)系。這樣，法律效力就被當(dāng)然地歸結(jié)為國家權(quán)力。

這種理解本身不可自圓其說，例如它無法解釋諸如國家賠償?shù)葒页袚?dān)責(zé)任的情況。同時(shí)，這種界定只是一種形式上的理解，認(rèn)為法律效力來源于立法權(quán)，來源于立法機(jī)關(guān)的權(quán)力和權(quán)威，因而不同等級的立法機(jī)關(guān)制定的法律(或法規(guī))其效力也就呈現(xiàn)出等級效應(yīng)。至于法律規(guī)范內(nèi)容是否符合正義或者正當(dāng)、有沒有得到遵守和服從則被排除在外。所以，在很大程度上，我國從規(guī)范角度對于法律效力的界定關(guān)注的是法律的接受，沒有考慮到法律的可接受性。實(shí)踐中，這種理解可能會導(dǎo)致法律工具化取向，對我國法治建設(shè)極其不利。

羅伯特·阿列克西(Robert Alexy)認(rèn)為，效力可以分為社會學(xué)的、倫理的和法律效力三種。社會效力即“實(shí)效”或“功效”，倫理的效力是指法律具有道德上的正當(dāng)性。法律效力包括廣義的和狹義的兩種。廣義的法律效力又分為實(shí)證的與非實(shí)證的兩種，前者僅包括法律社會的效力，后者包括社會的效力和倫理效力；狹義的法律效力，是指當(dāng)一個(gè)規(guī)范由有權(quán)機(jī)關(guān)依規(guī)定的方式創(chuàng)設(shè)，并且不違背上位法時(shí)，這一規(guī)范就具有法律上的效力。[2]魏德士也將法律效力分為法律效力(應(yīng)然效力)、現(xiàn)實(shí)效力(實(shí)然效力)、道德效力(認(rèn)可效力或確信效力/接受)三類，三者是法律效力的三個(gè)維度，缺其一，法律秩序就不會持久和穩(wěn)定。[3]

法律不僅僅是規(guī)范和調(diào)整社會生活的工具，它還必須反映一定的價(jià)值，即法律必須以被社會接受、認(rèn)可和尊重為前提和基礎(chǔ)，必須具有合法性。這是法學(xué)理論發(fā)展到今天的共識。由此，法律效力包含價(jià)值、規(guī)范和實(shí)效三個(gè)維度。

但法律的價(jià)值、規(guī)范和實(shí)現(xiàn)這三個(gè)層面并非當(dāng)然的和諧、而是存在著持續(xù)的張力。自然法學(xué)、分析法學(xué)和社會法學(xué)分別從價(jià)值、規(guī)范和法律的實(shí)現(xiàn)三個(gè)角度來解釋法律為什么有效、以何種方式有效這一問題，這種類型化的認(rèn)識路徑雖然便于深入地認(rèn)識事物，但同時(shí)也帶來各個(gè)層面間的隔閡甚至緊張，相互之間的不契合使法律處于分裂之中。綜合法學(xué)認(rèn)識到了這一點(diǎn)，但一個(gè)具有效力的法律規(guī)范如何可能、其形成機(jī)制是什么，該理論并沒有明確。

法律如何反映其所在社會的價(jià)值追求，法律規(guī)則如何體現(xiàn)這一價(jià)值并能夠要求它所指向的人們必須一體遵行？包含價(jià)值的法律規(guī)則如何與社會生活形成良性互動？法律的價(jià)值、規(guī)范和法律的實(shí)現(xiàn)之間如何實(shí)現(xiàn)動態(tài)平衡？其實(shí)這些問題可歸結(jié)為法律效力形成機(jī)制這一問題。本文通過對法律效力形成機(jī)制的探討，努力使上述問題得到合理的解決。最后本文結(jié)合當(dāng)下的中國法治建設(shè)的現(xiàn)狀，為我國法律效力更好發(fā)揮提供建議。

二、基于交往理性的法律效力觀

法律的價(jià)值、規(guī)范和實(shí)現(xiàn)之間如何融會貫通？考夫曼教授認(rèn)為“了解此難題，意味已洞察法律哲學(xué)的整體結(jié)構(gòu)”。[4]貝馬斯的通過商談形成的法律效力理論可以說為我們解決法律效力的形成提供了一個(gè)可行的路徑。本文以他的理論作為法律效力形成機(jī)制的理論基礎(chǔ)。

(一)交往理性是現(xiàn)代社會制度合法性的根據(jù)

哈貝馬斯的法律效力理論，是以交往理性為基礎(chǔ)的。由于現(xiàn)代社會作為一種主體能力的實(shí)踐理性被異化為工具理性，抹殺了人性的自由和個(gè)體間的差異。建立于其之上的包括法律在內(nèi)的制度也失去了“合法性基礎(chǔ)”，成為一個(gè)強(qiáng)制的工具。但理性又是任何批判的基點(diǎn)。因此，他用交往理性取代實(shí)踐理性。

哈貝馬斯認(rèn)為，社會交往以一定形式形成的規(guī)則體系是當(dāng)代社會發(fā)展的動力之一。為此，他反復(fù)區(qū)別了“有目的的理性行動”和建立交往關(guān)系的交往實(shí)踐兩種實(shí)踐觀。他認(rèn)為，前者是作用于客體、取得關(guān)于客體的經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容的活動，層次較低；后者是達(dá)致意義的相互理解、重建合理性規(guī)范的活動，是主體之間的，層次更高。

使交往理性成為可能的媒介是語言。語言是為理解服務(wù)的，它把諸多主體間的互動連接在一起。任何人，只要用語言來與其他主體就某物達(dá)成理解，“必須從這樣的前提出發(fā)：參與者應(yīng)該無保留地追求他們的語內(nèi)行動目的，他們的同意是同對于可批判的效力主張的主體間承認(rèn)相聯(lián)系，并表現(xiàn)出準(zhǔn)備承擔(dān)來自共識的那些同以后交往有關(guān)的義務(wù)?！雹傩袨橐?guī)范的正當(dāng)性是以理由為支撐的，因而語言也是使一切規(guī)范合理化、效力的根據(jù)。無論是以規(guī)范“合目的性”實(shí)用意義的話語、追求“善”的倫理意義話語，還是以“正義”為目標(biāo)的道德話語，行為規(guī)范的正當(dāng)性主張都是以理由為支撐的。②以語言為媒介的交往理論就是要回答什么樣的規(guī)范才是“正當(dāng)?shù)摹保瑥亩哂行Я?。因此，?guī)范的正當(dāng)性應(yīng)在交往行為的主體間、從實(shí)踐話語中把握。對于一個(gè)具有效力的法律來說，其正當(dāng)性只能產(chǎn)生于交往主體之間的公共辯論和理性審察，是主體間共識的結(jié)果。

(二)哈貝馬斯的法律效力理論的內(nèi)涵

哈貝馬斯的法的效力理論是在回應(yīng)理性工具化以后，“基于合法律性的合法性何以可能”這一最根本的問題，因而法律效力的證明問題是其商談?wù)摰暮诵摹?/p>

在哈貝馬斯的理論中，法律是一種張力的存在，張力廣泛存在于法律內(nèi)外。例如，表現(xiàn)在法律有效性之中的事實(shí)性與有效性的張力，內(nèi)在于具有強(qiáng)制的現(xiàn)代法律與具有合法性的政治權(quán)力之間，內(nèi)在于法律運(yùn)用之中的法律確定性原則與合法性原則之間，等等。張力也外在于法律而存在，即憲政的規(guī)范性自我理解與政治過程的事實(shí)性之間。法律有效性之中的“事實(shí)性”主要表現(xiàn)為法律的實(shí)證性、確定性或可預(yù)見性、強(qiáng)制實(shí)施，有效性主要表現(xiàn)為法律規(guī)范的合法性和“合理可接受性”，即要求法律規(guī)范值得被遵守。

但在前政治和近代以前的國家，由于習(xí)慣、道德、法律、甚至宗教教義構(gòu)成一個(gè)復(fù)合的規(guī)則體系，法律的合法性和有效性合而為一，其張力也隱而不顯。隨著現(xiàn)代科學(xué)的發(fā)展，形而上學(xué)和宗教的世界觀已經(jīng)崩潰，建立在其之上的法律的合法性基礎(chǔ)也幾近喪失，合法性和有效性之間的張力就顯現(xiàn)出來，法律如何才能不等同于事實(shí)上的強(qiáng)制力，如何因值得人們遵守而實(shí)現(xiàn)社會整合？尤其是，越來越多的從社會結(jié)構(gòu)上來說不可缺少的策略性互動在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會被釋放出來了，人們之間的行為沖突也越來越多。在策略行動者與交往行動者相互排斥的取向中，社會整合如何可能？

哈貝馬斯認(rèn)為，“走出這種困境的一條出路是對策略性互動的規(guī)范性調(diào)節(jié)，對此行動者們自己要達(dá)成理解?！雹?P32)具有整合能力的社會規(guī)范必須同時(shí)滿足相互矛盾的條件：“一方面，這些規(guī)則要作出一些事實(shí)性限制，這些限制會改變有關(guān)信息，以至于策略行動者覺得有必要對其行為作一種客觀上有利的調(diào)整。另一方面，這些規(guī)則又必須表現(xiàn)出一種社會整合力來，因?yàn)樗鼈儗ζ涑惺苷呤┘恿艘恍┝x務(wù)——根據(jù)我們的前提，這些義務(wù)只有在主體間承認(rèn)的規(guī)范性效力主張的基礎(chǔ)上才是可能的。”①(P32-33)而有效的行為規(guī)范“只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行為規(guī)范”[5]。法律是行為規(guī)范的一種，它是所有可能的相關(guān)者在合理商談中達(dá)成的共識。

從以上分析可以看出，哈貝馬斯的通過商談的法律效力理論力圖溝通法律不同維度方面存在張力，力圖將法律的效力與公民的日常生活聯(lián)系起來，找到法律效力的實(shí)現(xiàn)路徑。

三、法律效力的形成機(jī)制

價(jià)值、規(guī)范及其實(shí)現(xiàn)是法律效力中相互包容的有機(jī)部分。為了知識的承接性和便于分析，下面從這三個(gè)維度來分析法律效力的形成機(jī)制。

(一)法律價(jià)值的形成

法律應(yīng)追求什么樣的價(jià)值、反映誰的價(jià)值取向？回答這些問題首先需要確定在價(jià)值多元的現(xiàn)代社會價(jià)值共識是否可能這一前置性的問題。

在祛魅、多元、又尊重自由、民主的社會，有沒有價(jià)值共識？事實(shí)證明，在協(xié)商群體中，具有極端立場的群體成員在討論后一般都會發(fā)生一點(diǎn)變化，或者朝著更加緩和的立場轉(zhuǎn)移，即價(jià)值共識是存在的。[6](P34-35)(法律的“一個(gè)核心目標(biāo)就是要解決這個(gè)問題，一部分是將不同意見轉(zhuǎn)化成創(chuàng)造力，一部分是不可能達(dá)成一致意見時(shí)使其成為沒有必要。”[6](P7)

同時(shí)，使得商談進(jìn)行的法律程序本身也會保障共識的妥當(dāng)性。③任何一部法律都是通過過程形成，而法律的形成過程必將主體的理解、價(jià)值取向帶入其中。法律價(jià)值是在個(gè)人之間交往過程中，通過商談中“批判的生成”程序中達(dá)成的共識，是“多個(gè)互相獨(dú)立的主體從其本身的‘對象’出發(fā)達(dá)到實(shí)際上趨同的認(rèn)識”。[7]

在公民的個(gè)人生活和公共生活中，他們根據(jù)自己的不同需要形成不同的交往群體，如政黨、婦女組織、消費(fèi)者組織、大學(xué)院系、學(xué)生組織、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等等，在這些群體中進(jìn)行著非制度化的對話與商談，并使有關(guān)政治、法律、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、個(gè)人權(quán)利等問題“議題化”或“問題化”。這些議題通過各種法律程序進(jìn)入制度化的商談之中，在各種意見充分表達(dá)的基礎(chǔ)上達(dá)成某種價(jià)值共識。

法律的價(jià)值也就是這種通過各個(gè)主體之間不斷的價(jià)值重疊、理性妥協(xié)，通過逐層之間價(jià)值篩選而凝結(jié)的結(jié)果。人們的價(jià)值評價(jià)是隨著政治和社會文化環(huán)境不斷變化的，商談也總是即時(shí)性的，所以通過商談的價(jià)值選擇總能反映社會變化。對話、商談、論爭的交往無處不在，價(jià)值之間的沖突、選擇、妥協(xié)、提升也無處不在。有效的法律價(jià)值就是在不同形式、不同層面的交往中，通過“批判的生成”的程序進(jìn)行層層疊加、逐步抽象形成的共識。商談程序中價(jià)值共識是經(jīng)過程序中自由平等主體的論證妥協(xié)，是經(jīng)過程序篩選的共識價(jià)值，不同于社會上的原始道德規(guī)范、社會輿論、意識形態(tài)。

(二)法律規(guī)范制定

規(guī)范是法律的現(xiàn)實(shí)表達(dá)。從形式上看，法律是民主國家的代議機(jī)關(guān)制定的一套規(guī)則，但僅僅如此顯然不能深刻理解法律的本質(zhì)。因?yàn)檫@樣界定忽視了一個(gè)重要問題：法律規(guī)范的真正效力是什么、被公民認(rèn)可與遵守有什么意義？從動態(tài)角度看，這需要解決具有效力的法律規(guī)范的證立問題。

有效的法律規(guī)范基于一定的價(jià)值判斷，否則，法律規(guī)范最終會化約為事實(shí)力量的對比，法律成為政治統(tǒng)治的工具，少數(shù)人的權(quán)利將會無從保障。那么，法律規(guī)范如何反映社會的價(jià)值取向，價(jià)值通過何種機(jī)制進(jìn)入法律規(guī)范？

法律是由經(jīng)特定民主程序選舉產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)按照多數(shù)決原則制定和修改的。對于法律的制定來說，不僅僅包括法律的起草、討論、批準(zhǔn)和公布，還包括立法之前的選舉等都是在理性對話、在商談和溝通中進(jìn)行的。以選舉這一實(shí)現(xiàn)民主的重要方式為例，無論是直接民主還是間接民主，選舉并不是一個(gè)簡單的一人一票原則的實(shí)現(xiàn)過程，其背后包含了廣泛的溝通與妥協(xié)。例如在我國，從候選人的提名、介紹到對被選舉人的監(jiān)督、罷免等等都是在眾多的理由與信息傳遞、爭論、說服甚至妥協(xié)中進(jìn)行的。代議機(jī)關(guān)的立法過程也必然是代表之間的溝通與妥協(xié)的過程。這些程序中的溝通主要體現(xiàn)在：(1)選舉前，公民和公民之間通過各種媒介進(jìn)行公開自由的對話；(2)選舉階段，就是選民選舉候選人讓其比較充分了解自己所關(guān)注問題的立場與觀點(diǎn)的程序，并按照平等原則選出代表自己利益的代表；(3)代表將其選民的觀點(diǎn)、立場帶進(jìn)更高一級的選舉程序中去；(4)代議制機(jī)關(guān)中的代表們之間通過自由公開的辯論、說服達(dá)成共識，或者剔除根本無法共識的問題；④(5)代表們通過平等投票決定法律規(guī)范的取舍。實(shí)在法就這樣產(chǎn)生了。法律規(guī)范隨著社會生活的變化，在之后的溝通、協(xié)商中進(jìn)一步修正。

這樣，經(jīng)過逐層選舉、協(xié)商、形成共識而制定或修改的法律規(guī)范，就把社會形成的價(jià)值共識涵攝進(jìn)來了，使法律規(guī)范具有了合法性。這樣，社會的價(jià)值共識通過民主程序獲得了制度化形式，法律規(guī)范因此具有了可接受性和合法性，因而就具有了權(quán)威。通過代表，選民對有關(guān)立法問題非的不同意見就得到了表達(dá)、爭論與探討。

(三)法律的實(shí)現(xiàn)：有效的法律規(guī)范必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活

立法過程本身源于國家和社會生活，但代議機(jī)關(guān)在這種價(jià)值與規(guī)范之間溝通的過程到此還遠(yuǎn)沒有結(jié)束，溝通還會也必須延展到法律文本之后，進(jìn)入到國家和社會生活中去，與現(xiàn)實(shí)生活形成循環(huán)往復(fù)的動態(tài)過程。

考夫曼認(rèn)為，法律的發(fā)現(xiàn)是一種使生活事實(shí)與規(guī)范相互對應(yīng)，一種調(diào)適、同化的過程。[8]一方面，生活事實(shí)必須具有規(guī)范的資格，必須與規(guī)范產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，必須符合規(guī)范。另一方面，規(guī)范必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。表達(dá)了社會價(jià)值共識、通過科學(xué)的立法程序產(chǎn)生的法律規(guī)范在正常運(yùn)行情況下，是有能力涵攝社會生活的，能夠?yàn)槿祟愐约皞€(gè)人的生存發(fā)展提供秩序以及符合人性的生活方式。反過來，這樣的法律規(guī)范也能夠得到人們的接受與遵守，而不僅僅是以“力”使人屈服。社會現(xiàn)實(shí)與法律之間通過各種行使的主體間商談以及立法程序而互動。

(四)法律效力三維度之間的溝通

法律具有效力在于自由、平等主體在法律保障的民主程序中的商談，商談以及保障商談順利進(jìn)行的法律程序成為效力產(chǎn)生的機(jī)制，它使得法律內(nèi)部各環(huán)節(jié)以及法律和社會生活之間的動態(tài)平衡。商談賦予法律程序以實(shí)際內(nèi)容，程序保證商談共識的可能性。效力形成機(jī)制因此在法律的價(jià)值、規(guī)范和實(shí)現(xiàn)之間、在法律的個(gè)體理解與公共理解以及社會生活和法律文本之間起著關(guān)鍵的溝通作用。

社會生活不斷發(fā)展，人們的價(jià)值觀也在不斷變化。社會價(jià)值往往比法律規(guī)范變化迅速，以至于二者之間常常緊張。法律程序保障的商談溝通了這種張力。同時(shí)，從商談中產(chǎn)生的蘊(yùn)含了價(jià)值的法律規(guī)范本身是即時(shí)性的東西，需要隨著變化的社會生活不斷做出調(diào)整。在法律實(shí)施中，法律共同體成員通過法律保障程序中的對話、溝通、協(xié)商和論證，反復(fù)按照上述價(jià)值和規(guī)范形成共識的過程與法律文本形成對話，通過修改、解釋等方式促進(jìn)法律自身的完善，也使法律規(guī)范與社會生活相適應(yīng)。這樣，法律實(shí)現(xiàn)的過程本身就是法律再形成過程，法律的遵守者同樣是這個(gè)過程的參與者。這樣，通過程序所具有的反思理性，法律規(guī)范就與社會生活溝通起來，成為生活中的法律。

四、法律效力形成機(jī)制與我國法治建設(shè)的實(shí)現(xiàn)

我國法治建設(shè)的實(shí)現(xiàn)最終需落實(shí)在法律效力上。我國“十一五”規(guī)劃草案當(dāng)中規(guī)定：“本規(guī)劃確定的約束性指標(biāo)，具有法律效力?！边@是法律效力首次明確出現(xiàn)在國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃(計(jì)劃)綱要的文字表述中?！爸赃@樣強(qiáng)調(diào)，是為了防止再次出現(xiàn)‘規(guī)劃起來轟轟烈烈，實(shí)施起來無聲無息’的現(xiàn)象。相關(guān)指標(biāo)具備了法律效力，那就可以違法必究。”⑤可見這些年來法治化進(jìn)程中，法律生成后在實(shí)踐中運(yùn)作效果并不盡如人意，從文本到實(shí)踐還有很長的路。以哈貝馬斯的商談?wù)摓槔碚摶A(chǔ)的法律效力形成機(jī)制對我國的法治建設(shè)是具有借鑒意義的，這至少表現(xiàn)在以下三方面：

第一，完善我國的選舉制度。以哈貝馬斯商談?wù)摓榛A(chǔ)的法律效力形成機(jī)制強(qiáng)調(diào)自由平等主體法律程序中的商談，這對完善我國選舉制度是值得借鑒的。人民代表大會制度是我國的根本政治制度，選舉制度是其基石。選舉過程體現(xiàn)了雙重社會功能：政府不斷尋求民眾對其合法性的廣泛認(rèn)可，而公眾也在尋求選擇政府的發(fā)言權(quán)。[9]選舉的有效運(yùn)行可以過濾社會所需要解決的問題、提煉民意、協(xié)調(diào)各種沖突價(jià)值等。但我國選舉的形式化與選舉民主、公開性還存在一些矛盾，例如正職必須等額選舉、動員提名人撤回提名、“陪選”、“賄選”等現(xiàn)象，⑥這使得選舉徒具形式，公民日常關(guān)注的問題、及其看法、觀點(diǎn)不能很好通過代表反映出來，公民個(gè)人以及公民間關(guān)于法律的理解也不能充分通過選舉這個(gè)制度化渠道得到表達(dá)，最終可能使得制定的法律并非社會所必需、使得原則性的法律規(guī)范無法及時(shí)與真正的社會需要相連接，法律無法通過正式的制度化渠道獲得自主發(fā)展動力。另外，選舉中城鄉(xiāng)代表所代表的選民數(shù)差別也實(shí)際存在，這有礙于選舉平等原則的實(shí)現(xiàn)。因此，我國應(yīng)努力落實(shí)選舉主體的平等以及選舉程序的公正、公開，以使選舉成為表達(dá)民意的順利通道。

第二，完善我國的立法程序。法律規(guī)范是在立法程序中制定出來的，科學(xué)的立法程序?qū)τ诜尚Я碚f至關(guān)重要。立法程序包括立法者從社會生活中析出應(yīng)予調(diào)整的社會關(guān)系、收集信息和法律草案的起草、通過和公布等環(huán)節(jié)。這與我國的選舉制度直接相接，是個(gè)整合價(jià)值并使之規(guī)則化的過程。但我國的立法程序還存在一些需要完善之處。例如提出法案階段還存在提案權(quán)制度與實(shí)際運(yùn)作中的提案權(quán)相疏離的情況、審議程序缺乏可操作性、整體表決方式本身的不足等。[10]這使得社會關(guān)注的問題或議題不能很好地與法定的意見和意志形成相銜接，法定的意見和意志形成過程本身不能充分體現(xiàn)民意，制定出來法律規(guī)范不能充分體現(xiàn)社會需要，在一定程度上浪費(fèi)了立法資源。立法程序的完善是制定反映社會價(jià)值共識、適應(yīng)社會發(fā)展法律的必由之路，完善我國現(xiàn)有立法程序是當(dāng)務(wù)之急。

第三，以完善憲法解釋和憲法修改為切入點(diǎn)完善法律發(fā)展的機(jī)制。

法律的發(fā)展并非僅僅指法律規(guī)范變動，還表現(xiàn)為原則性、概括性的法律規(guī)范隨著社會生活的變化不斷注入新內(nèi)涵，即法律解釋。由于憲法的根本法地位及其司法中基本空置的現(xiàn)狀，我國尤其應(yīng)完善憲法解釋和憲法修改。下面僅以此為例來進(jìn)行說明。全國人大常委會是我國法定憲法解釋主體，但實(shí)踐中它幾乎沒有行使過嚴(yán)格意義上的憲法解釋權(quán)。因此，應(yīng)從兩方面完善憲法解釋：一是，對憲法解釋的程序、標(biāo)準(zhǔn)等問題作出具體規(guī)定，強(qiáng)化全國人大常委會憲法解釋的職能；二是，憲法解釋中必須要將精英話語與大眾話語結(jié)合，避免法律精英的憲法解釋與廣大民眾疏離、致使憲法內(nèi)涵受少數(shù)人左右的危險(xiǎn)。對于修憲而言，我國自改革開放以來主要表現(xiàn)為“政策性修憲”，⑦那么，修憲提案如何體現(xiàn)全國人民的要求，如何反應(yīng)社會發(fā)展的需要？加強(qiáng)修憲程序建設(shè)是不可或缺的路徑。憲法是否需要修改、修改什么、如何修改等等，都應(yīng)是經(jīng)過反復(fù)辯論、交涉的錘煉和審查下的理性選擇。

由于上述三個(gè)方面存在的種種問題，使得非建制化的商談和建制化的商談都可能會受到阻礙，使得商談共識往往排除了某些主體的選擇。這些都是我國在法治建設(shè)過程中需要逐步完善的。

法律效力形成機(jī)制只是一個(gè)理想模型，很大程度上只是一面鏡子，是反觀現(xiàn)實(shí)中法律效力問題的一個(gè)應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵的問題是我們應(yīng)不斷以此為尺度來評價(jià)、甚至批判現(xiàn)實(shí)法律，使其更具有效力。

[注釋]

①見哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，4-5頁。

②見哈貝馬斯：《論實(shí)踐理性的實(shí)用意義、倫理意義和道德意義》，曹衛(wèi)東譯，載《對話倫理學(xué)與真理的問題》，沈清楷譯，北京，中國人民大學(xué)出版社，2005，80頁。哈貝馬斯在另一書中具體提出交往的有效性要求：(1)說出某種可理解的東西；(2)提供給聽者某種東西去理解；(3)由此使他自己成為可理解的；(4)達(dá)到與另一個(gè)人的默契?？筛爬榭深I(lǐng)會性、真實(shí)性、真誠性和正確性四項(xiàng)。參見J.哈貝馬斯：《交往與社會進(jìn)化》，2-3頁。

③季衛(wèi)東認(rèn)為在就實(shí)質(zhì)正義方面的問題無法達(dá)成一致時(shí)，有關(guān)決定只要符合程序要件就應(yīng)認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)摹⒁娂拘l(wèi)東：《法律程序的形式性與實(shí)質(zhì)性——以對程序理論的批判和批判理論的程序化為線索》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)2006年第1期。

④協(xié)商中由于各種原因總是存在無法達(dá)成共識的議題，對于這樣的困境問題，孫斯坦稱之為“協(xié)商飛地”，從政治議題中剔除這些議題是保護(hù)而不是損害民主政治的手段之一。參見凱斯·R.孫斯坦著：《設(shè)計(jì)民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會春譯，法律出版社2006年版，“引言”及“第四章”的有關(guān)分析。

⑤“法律效力”首次表述于“十一五”規(guī)劃草案中》，新華網(wǎng)，2006年3月7日，http://news.xinhuanet.com/legal/2006-03/07/content_4268629.htm，最后訪問日期2009年2月20日。

⑥選舉中的這些現(xiàn)象的總結(jié)參考了強(qiáng)世功、蔡定劍：《選舉發(fā)展中的矛盾與選舉制度改革的探索》，載《戰(zhàn)略與管理》2004年第1期。

⑦“政策性修憲”借用的是殷嘯虎先生的提法，參見殷嘯虎：《論“政策性修憲”及其完善》，載《法商研究》2000年第1期；朱應(yīng)平：《改進(jìn)中共中央修憲工作的幾點(diǎn)建議》，載《法學(xué)》1997年第12期。

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