建筑工程掛靠與違法分包的分析

樂 玥，金國芳

(同濟大學土木工程學院，上海 200092)

0 引 言

“11.15”杭州地鐵塌方、“5.17”湖南株洲高架橋坍塌等工程事故暴露出我國當前建筑市場主體行為不規(guī)范,承包方轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包問題依然突出.掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象泛濫已經(jīng)成為我國工程建設(shè)領(lǐng)域中亟待解決的關(guān)鍵問題.

1 掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包的概念

掛靠是指單位或個人借用其他建筑企業(yè)名義承攬工程項目的行為[1]。一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他單位或個人承接工程，并收取管理費用。掛靠在法律上被認為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。

轉(zhuǎn)包是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任的行為[1]。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負任何責任的分包、轉(zhuǎn)讓出去的行為，肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是法律禁止的行為。

分包是指從事工程總承包單位將所承包建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位完成的活動，該承包人不退出承包關(guān)系，其與分包人就分包人完成的工作成果向建設(shè)單位承擔連帶責任[1]。它隨著勞動生產(chǎn)率的提高和社會分工發(fā)展的必然產(chǎn)物，是人們追求建筑市場效率，實現(xiàn)有序競爭的需要，但建筑工程分包活動必須依法進行，否則構(gòu)成違法分包。違法分包主要表現(xiàn)為：分包未經(jīng)發(fā)包人同意，分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的分包和對已分包的工程再分包的行為。

2 掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包屢禁不止

多年來建筑工程管理領(lǐng)域和法律界反復(fù)探討治理掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的問題，投入了大量精力卻沒有從根本上扭轉(zhuǎn)局面，“掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包”行為仍然肆虐于建筑市場[2]。2007年中國土木工程學會建筑市場與招標投標研究分會對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標投標活動中違法違規(guī)行為進行了調(diào)查研究，調(diào)研成果綜合報告中提到“一些資質(zhì)較低的企業(yè)，通過掛靠高資質(zhì)的企業(yè)，借取其單位營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書等參與投標，利用被掛靠、借照企業(yè)的良好社會信譽騙取中標。中標后進行施工或轉(zhuǎn)包，結(jié)果使施工現(xiàn)場管理混亂，文明施工和安全生產(chǎn)均無法保證，嚴重影響了建筑工程質(zhì)量，擾亂了建筑市場秩序?！?008年“11.15”杭州地鐵塌方事故調(diào)查顯示相關(guān)項目到承建方手中已轉(zhuǎn)手了四次。2009年“5.17”湖南株洲高架橋坍塌，后經(jīng)查實施工單位以“掛靠”方式承攬該項目。這樣的現(xiàn)象絕非個例?，F(xiàn)在的建筑領(lǐng)域，“高資質(zhì)投標、低資質(zhì)進場、無資質(zhì)施工”，幾乎已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)的一種潛規(guī)則。

3 掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包的危害

3.1 使工程質(zhì)量、成本、進度和安全失控

掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包施工單位不具備相關(guān)資質(zhì)，技術(shù)裝備水平、施工經(jīng)驗和組織能力難以滿足工程的要求，施工條件簡陋、管理水平落后、大量違規(guī)施工。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包將工程款層層剝皮，在合同周轉(zhuǎn)過程中工程款被大量吞噬，致使真正投入到工程上的資金不足。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包施工單位單一追求經(jīng)濟利益，偷工減料、以次充好、粗制濫造、高估冒算等投機行為嚴重。這些都導致工程質(zhì)量下降、造價增加、工期拖延，還帶來諸多安全隱患。

3.2 擾亂建筑市場秩序和阻礙行業(yè)健康發(fā)展

掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包，妨礙了建筑市場競爭機制的發(fā)揮，危害了建設(shè)市場的健康發(fā)展。少數(shù)資質(zhì)較高企業(yè)長期參與投標，接到項目后轉(zhuǎn)手給不具備相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)或個人。很多有發(fā)展?jié)摿Φ馁Y質(zhì)略低企業(yè)被排斥在投標競爭以外。不具備資質(zhì)的企業(yè)或個人通過掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包得以進入原本無法進入的經(jīng)營領(lǐng)域，加劇了建筑市場的不良競爭[3-4]。這種扭曲的競爭形態(tài)已經(jīng)污染了整個市場經(jīng)濟的競爭環(huán)境。

3.3 影響安定團結(jié)敗壞社會風氣

工程項目掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包中間轉(zhuǎn)手的大多是“皮包公司”，一味追求經(jīng)濟利益，出現(xiàn)問題就一走了之，屢屢出現(xiàn)惡意拖欠農(nóng)民工工資、材料款等現(xiàn)象，給社會造成了諸多不安定因素。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包還助長了腐敗現(xiàn)象在建筑市場蔓延，腐蝕行業(yè)道德。

4 掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包存在的原因

掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包行為從表面上看是受利益驅(qū)使的商業(yè)行為，實質(zhì)上反映出我國目前的建筑業(yè)市場仍然處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的階段,統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場尚未形成，市場配置資源缺乏效率。

4.1 行業(yè)分割和壟斷

市場合理配置資源的運行機制建立在統(tǒng)一、開放、競爭的市場基礎(chǔ)上。我國建筑市場仍然處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的階段，行業(yè)壟斷、部門分割、地區(qū)封鎖的體制性障礙尚未完全破除，社會主義統(tǒng)一市場尚未形成。建筑市場國有企業(yè)仍然有壟斷優(yōu)勢，專業(yè)部門或者行業(yè)主管部門通過形形色色的形式和手段限制有專業(yè)施工資格但屬非本系統(tǒng)單位的承建權(quán)，地方保護形成市場分割，造成封閉、固化狀態(tài)，制約著建筑業(yè)有效資源在部門之間、地區(qū)之間、企業(yè)之間的優(yōu)化配置。大量的民營企業(yè)靠掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包才能接到項目。

4.2 市場競爭方式低級

選擇項目中標單位、工程施工管理和工程結(jié)算最終決定權(quán)被少數(shù)人壟斷，權(quán)力尋租、行政干預(yù)、人為操作非常普遍。“紅包”競爭、金錢交易、權(quán)色交換等不規(guī)范競爭充斥建筑市場，將建筑市場競爭變成人情、賄賂和關(guān)系網(wǎng)的博弈。建筑企業(yè)承接項目和盈利能力和自身的技術(shù)、管理水平?jīng)]有直接關(guān)聯(lián)。在這種游戲規(guī)則下，掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包往往能以很小的投入，得到最大的回報。

4.3 市場信息不充分

建筑市場信息包括項目投資者的信息、施工企業(yè)的信息，招投標信息、工程造價信息和政策法規(guī)等，是政府、投資者和工程承包方等各方建筑市場參與者做出決策的基礎(chǔ)和依據(jù)。目前建筑市場信息不充分，市場參與者從合法公眾渠道獲得的工程市場信息有限[4]，獲取完整、全面、真實、可靠信息的成本非常高。一方面，招標人對投標人的生產(chǎn)成本、技術(shù)水平、質(zhì)量差異、管理能力、信譽史等信息了解不充分，掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包隱秘性很高。投標人往往依靠單一的價格優(yōu)勢排斥高質(zhì)量、有誠信的競爭對手，造成市場資源配置扭曲。另一方面，業(yè)主和監(jiān)管部門對施工單位施工過程中有關(guān)工程質(zhì)量、工期和造價等信息掌握不充分。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的承包商底價中標后易于不顧工程質(zhì)量、進度和安全，通過非正當?shù)氖侄谓档褪┕嶋H成本，提高工程結(jié)算價，實現(xiàn)自己的收益最大化，甚至交納了高額的掛靠費、轉(zhuǎn)包費、分包費后仍然存在很大利潤空間。

4.4 工程造價形成機制的非市場化

市場經(jīng)濟中價格是市場機制體系的核心，工程造價在建筑市場運行機制中發(fā)揮著核心和導向作用。目前建筑市場工程計價方式是清單計價為主流，定額計價并存。雖然清單計價提倡市場競爭決定價格，企業(yè)自主報價，但是由于當前的市場環(huán)境還不成熟，工程計價對計劃經(jīng)濟時期的定額依賴性依然非常大。計劃經(jīng)濟的工程計價方式，加上不正當競爭、甚至暗箱操作和非法的方式干擾工程定價，造成工程造價不能反映建筑市場的需求與供給[5]。經(jīng)濟學中闡述的供求關(guān)系影響價格，價格反過來又影響供求，從而實現(xiàn)市場資源優(yōu)化配置的原理，在建筑市場中完全失效了。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的泛濫正是建筑市場配置資源無效率的表現(xiàn)。

5 根治掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包的途徑

掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，我國建筑業(yè)市場化程度不夠，市場沒有實現(xiàn)資源合理配置的產(chǎn)物。推動建筑業(yè)的市場化進程，通過規(guī)范有序的市場合理配置社會資源才能從根本上治理掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包。

5.1 通過宏觀調(diào)節(jié)加快建筑業(yè)市場化進程

政府應(yīng)把主要精力放在宏觀調(diào)控上，為各類企業(yè)在市場準入、生產(chǎn)要素獲取、享受法律保護和政策支持等方面，創(chuàng)造平等競爭的市場環(huán)境，消除因行政權(quán)力造成的行業(yè)壟斷和地方保護。加快建筑產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐，盡快形成合理的產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)，促進不同類型、規(guī)模和特點的企業(yè)在各層次上就位，在統(tǒng)一開放的建筑市場中公平競爭。

5.2 加強信息化建設(shè)以提高市場透明度

建立健全建筑市場信息網(wǎng)絡(luò)的動態(tài)管理機制，實現(xiàn)建筑市場信息通暢，數(shù)據(jù)共享，數(shù)據(jù)及時準確，適應(yīng)市場快速、高效、多變的特點。使建筑市場各方參與者能從全開放、全交互、全動態(tài)的建筑市場信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中快速提取有關(guān)信息，幫助做出市場策略。建立工程施工管理信息縱向、橫向溝通的信息傳遞網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，使參與施工管理的各方能及時、共同掌握施工過程中有關(guān)施工管理的信息。通過建筑市場和施工管理的信息化建設(shè)，提高建筑市場透明度，可以有效避免掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包以及相關(guān)暗箱操作。

5.3 以經(jīng)濟的手段完善市場約束機制

推行工程擔保制度，以經(jīng)濟的手段完善市場約束機制。工程保證擔保引入保證人作為第三方，對建設(shè)工程中一系列合同的履行進行監(jiān)督并對違約承擔責任，是一種促使參與工程建設(shè)各方守信履約的風險管理機制。保證人會對投保人進行評估，根據(jù)企業(yè)實力和信譽的不同實行有差別的擔保。信譽較高、實力較強，就比較容易得到擔保，且擔保費率低，容易獲得更多的工程。信譽不好、實力不夠，就沒有擔保機構(gòu)愿意擔保，即便得到擔保，也會因擔保費率過高而在市場競爭中處于劣勢，最終被淘汰出市場。工程擔保用市場手段加大違約失信的成本和懲戒力度，使工程建設(shè)各方主體行為更加規(guī)范，促進建筑市場優(yōu)勝劣汰。

5.4 推進工程造價管理改革

隨著建筑市場信息化程度和市場環(huán)境不斷改善，推進工程造價改革，逐步實現(xiàn)市場形成價格的機制。讓工程造價最終反映建筑市場供求狀況，通過價值規(guī)律影響供求關(guān)系，最終實現(xiàn)市場對建筑業(yè)資源的合理配置，讓掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包徹底從建筑市場消失。

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