為獲獎(jiǎng)勵(lì)金購(gòu)買假煙并舉報(bào)的行為定性

文◎周小純 蔣永龍

為獲獎(jiǎng)勵(lì)金購(gòu)買假煙并舉報(bào)的行為定性

文◎周小純*蔣永龍**

一、基本案情

2004年，曾在某縣煙草局工作過(guò)的張某為獲得舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)，自己以28500元的價(jià)格聯(lián)系購(gòu)買假冒軟中華煙150件（50條/件，650元/條，標(biāo)值487.5萬(wàn)元）存放在自己的出租屋，后向該縣煙草局舉報(bào)，獲取煙草局舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)120948元。本案張某的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪？

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：（1）張某的動(dòng)機(jī)是欲獲得煙草局舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)，而不是為了銷售，因此不構(gòu)成銷售偽劣煙草制品。（2）客觀方面張某雖然獲得了煙草局舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)，但是張某確實(shí)有向煙草局舉報(bào)的行為，且煙草局也查獲了假冒卷煙，張某的行為既不是虛構(gòu)事實(shí)也不是隱瞞真相，因此也不構(gòu)成詐騙罪。（3）張某的行為只是利用其本人曾經(jīng)在煙草局工作過(guò)的經(jīng)歷鉆煙草局舉報(bào)制度的漏洞獲取高額獎(jiǎng)勵(lì)，屬于違法所得。

第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。理由是張某的行為同時(shí)觸犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪，屬牽連犯，擇一重罪處之，銷售偽劣產(chǎn)品罪中規(guī)定銷售200萬(wàn)元以上的處15年有期徒刑或無(wú)期徒刑，因此構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。

第三種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪和詐騙罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。理由是，其犯罪行為不僅危害了社會(huì)管理秩序，還侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)。主觀上張某有兩個(gè)犯罪故意，一是非法占有公私財(cái)物的故意，二是非法經(jīng)營(yíng)假煙的故意，同時(shí)也實(shí)施了兩個(gè)犯罪行為，符合非法經(jīng)營(yíng)罪和詐騙罪的兩個(gè)犯罪構(gòu)成，因此應(yīng)數(shù)罪并罰。

第四種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。煙草局公布有獎(jiǎng)舉報(bào)制度，張某應(yīng)約舉報(bào)，協(xié)助煙草局查處了假煙，煙草局也如約給了張某獎(jiǎng)金，雙方以實(shí)際行動(dòng)履行了合同，只不過(guò)由于張某是以履行合同為假，騙取錢財(cái)為真，張某通過(guò)虛假履行合同的手段實(shí)施詐騙，構(gòu)成合同詐騙罪。

第五種意見，張某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是張某在向煙草局舉報(bào)的過(guò)程中隱瞞了是自己購(gòu)買的假冒卷煙的事實(shí)，如果煙草局知道是張某本人的卷煙絕對(duì)不會(huì)支付巨額舉報(bào)費(fèi)的，張某的主觀故意只有一個(gè)，就是要騙取煙草部門的舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)。

三、評(píng)析意見

筆者同意第五種意見，張某的行為構(gòu)成詐騙罪，且不屬于牽連犯。

（一）張某的行為構(gòu)成了犯罪

犯罪有兩大基本特征：一是嚴(yán)重的社會(huì)危害性，一是應(yīng)受刑罰處罰性。本案中，張某表面上確實(shí)有向煙草局舉報(bào)的行為，且煙草局也據(jù)此查獲了假冒卷煙，但張某的行為是否既不是虛構(gòu)事實(shí)也不是隱瞞真相呢？事實(shí)是張某隱瞞了這批假煙為自己所有的真實(shí)情況，張某本應(yīng)是煙草局打擊的對(duì)象，之所以搖身一變成了舉報(bào)有功者，是因?yàn)閺埬程摌?gòu)了假煙為他人所有、隱瞞自己乃是“煙主”的真相，其挖空心思、鋌而走險(xiǎn)，目的不是幫助煙草局打擊制售假煙的行為，而是想通過(guò)虛假舉報(bào)實(shí)現(xiàn)騙取煙草局巨額獎(jiǎng)金的非法目的，且張某已經(jīng)得手，嚴(yán)重?fù)p害了煙草局的財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害。有觀點(diǎn)認(rèn)為張某鉆煙草局舉報(bào)制度的漏洞獲取高額獎(jiǎng)勵(lì)，屬于違法所得，不應(yīng)受刑罰處罰。這種觀點(diǎn)值得商榷。在理論及實(shí)踐中，違法所得是個(gè)比較模糊的概念，一般的輕微違法所得和犯罪所得都會(huì)被稱為違法所得，只不過(guò)犯罪者被有罪判決后其所得往往被稱為贓款、贓物，筆者認(rèn)為其實(shí)質(zhì)、其關(guān)鍵是看行為人行為的性質(zhì)以及違法所得數(shù)額，這決定了行為人是屬于一般違法應(yīng)受行政法等法律規(guī)范調(diào)整，還是屬于嚴(yán)重違法應(yīng)受刑法調(diào)整、應(yīng)受刑罰處罰，具體到本案張某的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，違法所得數(shù)額巨大，其不僅應(yīng)當(dāng)受煙草專賣法的調(diào)整，而且應(yīng)受刑法調(diào)整，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，屬于犯罪行為。

（二）張某的行為只能定一罪

張某的行為雖然好像涉及了刑法規(guī)定的幾種罪名，但根據(jù)“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則，從張某的犯罪行為與詐騙罪的法條的關(guān)系看，詐騙行為包括欺詐行為與取得財(cái)物的行為，而購(gòu)買假煙的行為含在欺詐行為中，故只符合一個(gè)詐騙罪的犯罪構(gòu)成，所以不宜定數(shù)罪，只能定一罪。

（三）本案不屬于牽連犯的情形

在刑法學(xué)理論和實(shí)務(wù)上，在罪數(shù)的區(qū)分上，牽連犯是擬制的一罪情形之一，在犯罪行為可以分為手段行為與目的行為時(shí)，如果手段行為與目的行為分別觸犯不同的罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可以分為原因行為與結(jié)果行為時(shí)，如果原因行為與結(jié)果行為分別觸犯不同的罪名，便成立牽連犯?？梢姵闪窟B犯的前提條件不僅要求手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為之間具有牽連關(guān)系，而且要求手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為分別觸犯不同的罪名。要想正確認(rèn)識(shí)這一本質(zhì)，不僅要堅(jiān)持主客觀全面判斷的標(biāo)準(zhǔn)，也必須堅(jiān)持用犯罪構(gòu)成理論作指導(dǎo)。銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，侵犯的客體是復(fù)雜客體，是國(guó)家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度、市場(chǎng)管理制度和廣大用戶、消費(fèi)者的合法權(quán)益；主觀方面是故意，即行為人明知銷售的是偽劣產(chǎn)品或假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而仍然予以銷售，其動(dòng)機(jī)主要是非法謀取利益，主觀上都是為了銷售。就本案來(lái)說(shuō)，張某的主觀目的是獲取舉報(bào)費(fèi)，不是為了銷售，因此不可能構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪或銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。同樣，張某的行為也不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，其目的是為了騙取舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)，購(gòu)買假煙系其實(shí)施詐騙罪的手段，雖然具有一定的牽連關(guān)系，但購(gòu)買假煙的手段行為并不構(gòu)成犯罪，所以并不構(gòu)成牽連犯。

（四）張某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪

首先，主體資格不符合，合同詐騙罪發(fā)生在簽訂履行合同過(guò)程中，一方當(dāng)事人以非法占有為目的，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物。作為合同的當(dāng)事人，在簽訂履行合同的過(guò)程中雙方的主體地位是平等的，而在本案中，煙草局和張某是行政主體和行政相對(duì)人的關(guān)系，二者主體地位并不平等。其次，煙草局的懸賞廣告不屬于商業(yè)廣告，盡管理論界和司法實(shí)踐關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)爭(zhēng)議較大，但通說(shuō)認(rèn)為懸賞廣告乃是單方允諾，并非一般的民商事邀約或要約邀請(qǐng)，而是一種單方行為，所以在張某和煙草局之間并不存在所謂的 “合同”問(wèn)題，張某的行為自然也不構(gòu)成合同詐騙罪。

（五）張某的行為應(yīng)定為詐騙罪

張某利用其曾在煙草局工作過(guò)的經(jīng)歷，得知煙草部門為凈化卷煙市場(chǎng)，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，對(duì)舉報(bào)他人販賣假煙而被煙草部門查獲的，是根據(jù)卷煙標(biāo)值發(fā)放舉報(bào)費(fèi)。張某在審訊中承認(rèn)自己并沒(méi)有銷售或轉(zhuǎn)賣該批假煙的故意，只是想買了假煙藏好在出租屋內(nèi)，好通過(guò)舉報(bào)獲取獎(jiǎng)勵(lì)，自己平時(shí)并不使用該出租屋；主動(dòng)舉報(bào)，煙草局不會(huì)懷疑是自己買的假煙，可見，張某是早有預(yù)謀，其主觀上具有騙取巨額舉報(bào)費(fèi)的犯意；經(jīng)張某的“舉報(bào)”，煙草局現(xiàn)場(chǎng)查獲了假煙，張某隱瞞了是自己所購(gòu)買的假冒卷煙這個(gè)事實(shí)真相，主動(dòng)向煙草局索要舉報(bào)費(fèi)，欺騙煙草部門使其“自愿”付出12萬(wàn)余元的費(fèi)用，客觀上張某實(shí)施了騙取巨額公私財(cái)產(chǎn)的行為。根據(jù)主客觀相一致的原則，張某主觀方面是直接故意，就是通過(guò)隱瞞真相虛假舉報(bào)的欺詐方法，達(dá)到有非法占有舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)的目的；客觀方面采取了用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物。張某的虛假舉報(bào)和煙草局被騙支付獎(jiǎng)金之間存在因果關(guān)系，造成了煙草局不應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)損害。因此，張某的行為完全符合詐騙罪的基本過(guò)程：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，根據(jù)《刑法》第266條規(guī)定，張某的行為構(gòu)成詐騙罪。

四、處理結(jié)果

本案審查起訴時(shí)爭(zhēng)議很大，經(jīng)請(qǐng)示上一級(jí)人民檢察院形成審查起訴意見，檢察機(jī)關(guān)以張某涉嫌詐騙罪訴至法院，法院以詐騙罪判處張某有期徒刑2年6個(gè)月，罰金人民幣3萬(wàn)元（因重大立功，減輕處罰）；張某上訴至上一級(jí)人民法院，經(jīng)上一級(jí)人民法院審理，依法維持原判。

*江蘇省連云港市人民檢察院［222000］

**江蘇省東?？h人民檢察院［222300］