我國特殊工時制度存在的問題及完善對策

程 浩

(金華市勞動和社會保障局,浙江金華 321000)*

我國特殊工時制度存在的問題及完善對策

程 浩

(金華市勞動和社會保障局,浙江金華 321000)*

我國現(xiàn)行特殊工時制度,即綜合計算工時工作制和不定時工作制,存在規(guī)定籠統(tǒng)、標(biāo)準(zhǔn)不一,監(jiān)管缺位、制約不足,職工利益難以保障,剛性過強等弊端。文章通過對該制度現(xiàn)實狀況和法律屬性的分析,借鑒部分國家、地區(qū)的相關(guān)制度,提出以突出勞資協(xié)商和保護勞動者權(quán)益為重點、弱化行政管制、對特殊工時制加以改革的完善建議。

綜合計算工時工作制;不定時工作制;完善建議

一、我國特殊工時制度概述

特殊工時制度又稱非標(biāo)準(zhǔn)工時制,是指法定只適用于特殊情形,并且工時長度和作息辦法都不同于標(biāo)準(zhǔn)工時制的工時形式。其內(nèi)容主要包括:縮短工作日、延長工作日、不定時工作日 (制)和連續(xù)工作日 (綜合計算工時工作制)。目前,在我國的勞動用工管理領(lǐng)域,特殊工時制主要是指不定時工作制和綜合計算工時工作制,本文僅就該兩項制度進行探討。

不定時工作制是指因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍關(guān)系,對無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量或需要機動作業(yè)的勞動者所采用的一種工時制度。它可適用于企業(yè)中從事高級管理、推銷、貨運、裝卸、長途運輸駕駛、押運、非生產(chǎn)性值班和特殊工作形式的個體工作崗位的職工,出租車駕駛員等。由于實行不定時工作制的勞動者的勞動時間不確定,無法實行加班加點制度,因此不需要支付加班加點工資。

綜合計算工時工作制 (以下簡稱綜合計時制),是針對因工作性質(zhì)特殊,需要連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分職工采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度,但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。它可適用于鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)和地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等行業(yè)的部分職工。如果在整個綜合計算周期內(nèi)的實際工作時間總數(shù)不超過該周期的法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間總數(shù),只是該綜合計算周期內(nèi)的某一具體日 (或周、或月、或季)超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間,其超過部分不視為延長工作時間,用人單位不需要支付加班加點工資;但整個綜合計算周期內(nèi)的實際工作時間總數(shù)超過該周期的法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間總數(shù)的,超過部分視為延長工作時間,應(yīng)按 150%的比例支付加班工資。

關(guān)于特殊工時制度的規(guī)定始見于《中華人民共和國勞動法》,該法第三十九條規(guī)定:“企業(yè)應(yīng)生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的,經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn),可以實行其他工作和休息辦法。”該法律頒布后,勞動部制定了《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發(fā)〔1994〕503號,以下簡稱503號文),對兩項特殊工時制度的使用范圍和審批權(quán)限等作出了規(guī)定,此后各省、自治區(qū)、直轄市以及部分計劃單列市根據(jù)該辦法先后頒布了一系列配套規(guī)章、文件。

《勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃綱要》明確提出,要加強勞動標(biāo)準(zhǔn)的制訂修訂工作,完善特殊工時審批制度和職工休息休假制度。針對現(xiàn)時宏觀經(jīng)濟環(huán)境及《勞動合同法》施行后的具體情況,國務(wù)院辦公廳及人力資源和社會保障部均發(fā)文要求各地政府引導(dǎo)、指導(dǎo)和幫助企業(yè)建立特殊工時制度,以控制用工成本和法律風(fēng)險。

從工時制度演變來看,工時的不斷縮短和工作班制逐漸走向靈活化和多樣化是兩大趨勢。[1]《勞動合同法》關(guān)于“非全日制用工”的規(guī)定,增加了彈性工作制的內(nèi)容。我國的工時立法應(yīng)進一步體現(xiàn)和順應(yīng)這種趨勢,豐富工時制度種類,放寬行政管制。從實踐來看,目前立法尚缺乏對各種工時制度的具體操作指引。

二、我國特殊工時制度存在的主要問題

我國特殊工時制度的制定具有積極意義,然而隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和我國體制改革的深化,原有的規(guī)定已顯露出一些弊端。特別是未能充分考慮如何妥善處理高速發(fā)展的經(jīng)濟中,企業(yè)甚至勞動者本人對加班的實際需求與保護勞動者身體健康這個長遠目標(biāo)之間的矛盾,不能適應(yīng)勞動關(guān)系日益復(fù)雜化、多樣化現(xiàn)狀。當(dāng)前我國特殊工時制度存在的主要問題有:

(一)規(guī)定籠統(tǒng),標(biāo)準(zhǔn)不一

1.審批流于形式。503號文是執(zhí)行特殊工時制度的主要依據(jù),各地也根據(jù)該制度實施中的不同情況先后出臺了一些規(guī)章和規(guī)范性文件。有些省市對審批并未作具體要求,有些省市則要求用人單位在審批的同時提交實行特殊工時的實行辦法;要求以實地核查、專家評審等多種方式進行審核;再次報批的,勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)檢查原實施方案執(zhí)行情況等。然而,由于審批條件不甚明確,審批沒有具體可衡量的標(biāo)準(zhǔn),使審批流于形式,不能作實質(zhì)的審查,實際執(zhí)行效果并不理想。比如,關(guān)于綜合計算工時工作制的計算周期確定問題,實務(wù)中因勞動部門工作人員缺乏專業(yè)知識,往往無從掌握如何確定,通常以慣例或企業(yè)申報為準(zhǔn)。

2.適用范圍難以掌握。在不定時工作制的適用范圍中,“其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系,適合實行不定時工作制的職工”這一條款缺乏詳細的定義,不僅使勞動部門工作人員在審批企業(yè)申請時無所適從,也給某些用人單位鉆法律空子提供了可乘之機。

3.各地對特殊工時制度的理解和貫徹不盡一致,甚至大相徑庭。以不定時工作制是否應(yīng)支付法定節(jié)假日加班工資為例,勞動部規(guī)定實行不定時工作制的勞動者不執(zhí)行加班加點工資制度,①浙江明確無須支付;②而山西、新疆等地則認為需要支付。③

在不定時工作制的實施范圍上,北京、河南等省市規(guī)定,企業(yè)中的高級管理人員實行不定時工作制,不辦理審批手續(xù);國家和本市已規(guī)定實行特殊工時制度的企業(yè)不再履行審批手續(xù)。④海南各級人事勞動保障部門則從 2002年起不再審批企業(yè)實行特殊工時制度。⑤其他多數(shù)地方仍根據(jù) 503號文要求執(zhí)行。

在審批程序上,多數(shù)地方均為審批方式,而湖北則以默示為許可方式,“勞動行政部門正式接到企業(yè)《實行不定時工作制和綜合計算工時工作審批表》后,兩周內(nèi)應(yīng)予以批復(fù),逾期視同認可?！雹?/p>

(二)監(jiān)管缺位,制約不足

基于特殊工時制度的特殊性,國家設(shè)置了審批前置,然而審批以后,對于單位如何實行以及實行狀況如何的監(jiān)管、制約卻鮮有明確的規(guī)定。這種虎頭蛇尾的做法使用人單位濫用特殊工時制度侵害職工權(quán)益的現(xiàn)象難以避免。如事后監(jiān)督問題,我國勞動監(jiān)察因其人員、編制等先天不足,又兼地方保護、政府要求等多種制約,勞動法特別是勞動基準(zhǔn)的監(jiān)察素未到位,如此情形下,要保證企業(yè)依法正確執(zhí)行特殊工時制度無異于紙上談兵。

其次,特殊工時制度缺乏否定機制。對獲批實行特殊工時制度,卻未依法執(zhí)行的用人單位,缺乏明確的制約措施,對因此權(quán)益受損的勞動者,也無確定的救濟方式。

(三)職工利益難以保障

1.職工缺乏決定權(quán)和知情權(quán)。我國法律規(guī)定了延長工作時間須經(jīng)協(xié)商的原則,即便如此,勞動者對與其切身利益相關(guān)的工時制度仍然缺乏決定權(quán)。一些地方如北京、江蘇等地要求實施特殊工時制度須經(jīng)工會協(xié)商,⑦包頭等地要求將特殊工時制度寫入勞動合同。⑧但執(zhí)行該規(guī)定的區(qū)域尚不廣泛,執(zhí)行情況也不盡理想。因為缺乏事先協(xié)商,造成職工對是否實行特殊工時制度以及如何實行該制度缺乏了解。實踐中,由于職工知情權(quán)的缺乏而引起爭議的不在少數(shù)。勞動者作為特殊工時審批這一行政許可行為的利害關(guān)系人,其權(quán)利如何保障的問題值得思考。

2.職工的休息休假權(quán)難以得到保障。工作時間與休息休假直接相關(guān)。由于加班要占用勞動者的休息時間,并對員工的身體健康和安全可能產(chǎn)生消極影響,所以我國的法規(guī)對此是加以限制的,限制的意義在于促進用人單位改進勞動組織和提高生產(chǎn)效率。

相比標(biāo)準(zhǔn)工時制,綜合計時制員工需以更長的時間來從事工作,不但不能使勞動者得到較好的休息,還減少了其家庭生活與社交生活的時間。而根據(jù)規(guī)定,綜合計時制可以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間,周期越長,則意味著勞動者持續(xù)勞動不能休息的時間也越長,由此對勞動力造成的損害恐怕并不能以加班工資和調(diào)休時間所能彌補的。事實上,用人單位實行綜合計時制很大程度上是為了減少加班費用的支付,以維持競爭優(yōu)勢。此外,對于一些從事特殊工種 (礦山井下、有毒有害、四級體力勞動強度以上等)的職工,以及婦女、未成年人等特殊群體并沒有相應(yīng)的特別休息和輪休規(guī)定。

3.職工的工資權(quán)受到侵害。不管實行何種工時制度,勞動者在付出正常勞動的情形下,應(yīng)獲得法定的工資報酬。然而,實行特殊工時制度往往導(dǎo)致勞動者的工資收入減少,這主要體現(xiàn)在加班工資上。根據(jù)綜合計時制規(guī)則,勞動者沒有周休日,綜合計算工時后加班工資按照 150%計算,失去了享受 200%周休日加班工資的機會。而不定時工作制更是無論周休日還是法定節(jié)假日都無法享受加班工資。⑨如此,往往導(dǎo)致實行特殊工時制度的勞動者工資收入少于實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的工資收入的結(jié)果。

4.企業(yè)利用特殊工時制度侵害職工權(quán)益。企業(yè)利用特殊工時制度侵害職工權(quán)益的現(xiàn)象普遍存在。其一是擅自擴大實施對象范圍,未經(jīng)協(xié)商就將某崗位或某職工納入實施特殊工時制范圍;其二是未依法執(zhí)行特殊工時制度規(guī)定,沒有保證職工得到應(yīng)有的休息休假。如沒有合理安排綜合計時制員工補休,使勞動者過度勞累,體力難以恢復(fù)等;其三是實行雙重標(biāo)準(zhǔn),以實施特殊工時制度為名肆意延長勞動時間。某些企業(yè)還可能任意延長員工的工時以減少加班工資的支付,尤其是在部分服裝、紡織等勞動密集型企業(yè),情況更為嚴重。[2]

(四)剛性過強,帶有濃重的行政管制色彩

1.審批制度本末倒置,忽視當(dāng)事人意思自治。國家干預(yù)與當(dāng)事人意思自治共存是勞動法律關(guān)系的特點之一,我國特殊工時制度過于強調(diào)前者,而忽視后者。缺乏當(dāng)事人合意這一基礎(chǔ)的特殊工時制度,非但使審批不夠客觀科學(xué),其執(zhí)行也難盡如人意。

2.缺乏法定豁免內(nèi)容。一些工種和崗位,其性質(zhì)決定它們在執(zhí)行工時制度上具有當(dāng)然的特殊性。如海運、鐵路等需連續(xù)作業(yè)的行業(yè)和地質(zhì)勘探、建筑等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)實行綜合計算工時,高級管理人員、銷售人員等實行不定時工作制等。這些行業(yè)的屬性或崗位的職責(zé)本身就要求實行特殊工時制度,將其列入審批范疇明顯多余。浙江金華某企業(yè)一常務(wù)副總就曾因企業(yè)未報批不定時工作制,申請仲裁要求支付加班工資,勞動仲裁委根據(jù)其工作職責(zé)等情況裁定駁回,后法院兩審均與勞動仲裁委持相同意見。對于法定豁免,北京等地已有實踐,足資借鑒。

三、部分國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

(一 )美國

在工作時間的規(guī)定上,美國法律同中國法律相比有三大差別:一是美國法律對加班時間沒有限制;二是美國沒有綜合工時計算制的規(guī)定;三是美國雇主如將某一職工視為可以從聯(lián)邦工時法豁免,可以先照此辦理,而不需要提前獲得勞動部門的批準(zhǔn),但如果事后在勞動糾紛的訴訟或勞動部門的調(diào)查中,職工被認定為不屬于這一豁免,則雇主要向職工作出賠償并接受行政處罰。

美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》中關(guān)于加班費的豁免規(guī)定,其功能類似于我國勞動法中關(guān)于特殊工時制度的規(guī)定,故本文對此作一介紹。根據(jù)《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》的規(guī)定,對以下行業(yè)的雇員,雇主可以豁免適用法案中加班補償?shù)囊?guī)定:11零售或服務(wù)公司的雇員;21農(nóng)業(yè)及相關(guān)行業(yè)的雇員;31運輸行業(yè)的雇員;41在雇主家居住的家政服務(wù)者;51特定私有產(chǎn)業(yè)的雇員;61某些小型機構(gòu)的雇員、消防隊員及法律執(zhí)行人員。

對于某些行業(yè)的雇員或某些特殊雇員,根據(jù)該行業(yè)的性質(zhì)或該雇員的特殊職責(zé),其雇主可以同時被豁免適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和加班補償?shù)囊?guī)定。這些雇員主要包括:11白領(lǐng)雇員;21農(nóng)業(yè)行業(yè)的雇員;31季節(jié)性娛樂活動機構(gòu)和休養(yǎng)機構(gòu)的雇員;41某些漁業(yè)和水上作業(yè)行業(yè)的雇員;51船員;61某些家政雇員;71其他。

這里特別值得注意的是所謂“白領(lǐng)雇員豁免”(white collar exemptions)。根據(jù)《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》的規(guī)定,企業(yè)高層執(zhí)行官、行政管理人員和專業(yè)人員同外部銷售人員一樣,雇主對其可以豁免適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)和加班費的規(guī)定。以上人員概括稱為“白領(lǐng)雇員”。2004年 4月 23日,美國聯(lián)邦勞工部頒布了《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》有關(guān)白領(lǐng)不享有加班費待遇的最終法規(guī),該法規(guī)規(guī)定,雇主對于外部銷售人員只需證明滿足“職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)”就可以豁免適用法案的規(guī)定,而對于企業(yè)高層執(zhí)行官、行政管理人員和專業(yè)人員,雇主則必須證明同時滿足“職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)”和“工資標(biāo)準(zhǔn)”才可以豁免適用法案的規(guī)定。白領(lǐng)雇員豁免是美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》豁免制度中最重要也是最復(fù)雜的一部分。⑩

(二 )日本

《日本勞動基準(zhǔn)法》第 36條關(guān)于“超時勞動和休息日的勞動”所規(guī)定的處理方式,即“三六協(xié)議”,對于完善我國勞動時間的立法,具有參考作用。該條款規(guī)定:“使用者在和該企業(yè)半數(shù)以上的勞動者組織的工會,或沒有的情況下與代表半數(shù)以上的勞動者的代表者簽訂書面協(xié)議,并將此協(xié)議遞交行政官廳備案,可以通過這一協(xié)議,在該法關(guān)于勞動時間和休息日的規(guī)定的基礎(chǔ)上,約定延長勞動時間或休息日。但井下勞動或厚生省規(guī)定的特別有害健康的工作的勞動時間的延長,一天不得超過兩個小時?！惫椭魍ㄟ^“三六協(xié)議”,可以讓勞動者超過勞動法規(guī)定的勞動時間進行工作。但“三六協(xié)議”必須滿足以下要件:協(xié)議另一方勞動者必須是半數(shù)以上的勞動者組織的工會或代表半數(shù)以上勞動者的代表者;必須是書面協(xié)議;必須交官廳備案。在“三六協(xié)議”中雙方需要確定實行加班加點的具體事由、工作種類、勞動者人數(shù)、一天或者超過一天的能夠延長的時間以及加班中的休息日等。超過勞動的報酬,雙方可以自由協(xié)商。?

(三 )臺灣

我國臺灣地區(qū)關(guān)于工時彈性化的規(guī)定主要有變形工時部分 (勞基三十之一)及將工時基準(zhǔn)全面排除的規(guī)定 (勞基八十四之一)。工時基準(zhǔn)全面排除的規(guī)定,是將對“勞基法”工時基準(zhǔn)適用有窒礙難行的工作者予以排除工時的條款,凡一切工作時間、休假、例假皆由勞資雙方自行訂定,不受法律限制。

1.變形工作時間制。變形工作時間制是按照事業(yè)單位的性質(zhì)、業(yè)務(wù)量多寡以及勞雇雙方的需要,由勞資雙方約定,在一定期間內(nèi)最適合之每日正常工作時數(shù)。在該期間內(nèi),雙方約定之每日工作時數(shù)不受法定正常工時的限制。然而“平均”每個月的正常工作總時數(shù)仍不超過每月法定正常工作總時數(shù)。

據(jù)臺灣“勞委會”統(tǒng)計,截至 2005年,只有38%的臺灣企業(yè)實施每周工作 5天制,涵蓋勞工數(shù)為 50%。另有部分企業(yè)實施兩周變形工時制,其中以制造業(yè)、運輸通訊業(yè)、餐飲業(yè)比率最高,企業(yè)規(guī)模越大采用變形工時的比率越高,表明企業(yè)開始應(yīng)用工時彈性調(diào)度人力,以降低人事成本。

“勞基法”擴大變形工時的原因,一方面是為了解決服務(wù)業(yè)納入“勞基法”后面臨的工時僵化難以施行的問題,另一方面則是希望借著更寬的變動范圍,使勞資雙方更容易推動工作時間之縮短,以達到全面實施周休兩日的目標(biāo)。

“勞基法”第三十條之一規(guī)定,主管機關(guān)指定之行業(yè),雇主經(jīng)工會或勞工半數(shù)以上同意后,其工作時間得依下列原則變更:(1)四周內(nèi)正常工作時數(shù)分配于其他工作日之時數(shù),每日不得超過兩小時,不受第三十條第二項之限制。(2)當(dāng)日正常工時達十小時者,其延長之工作時間不得超過兩小時。(3)兩周內(nèi)至少應(yīng)有兩日之休息,作為例假,不受第三十六條之限制。(4)女性勞工除妊娠或哺乳期間者外,于夜間工作,不受第四十九條之限制。但雇主應(yīng)提供完善的衛(wèi)生設(shè)備。

2.工時限制全面排除。因為“勞基法”對于諸如監(jiān)督性、間歇性等性質(zhì)特殊的工作,并無給與例外的特別考量,以致這些工作者在納入“勞基法”后可能會有工時窒礙難行的困境,因此為了讓“勞基法”的適用范圍擴及這些工作性質(zhì)較特殊、多樣的部門,于是將該等工作性質(zhì)特殊的勞工予以排除適用工時基準(zhǔn)的規(guī)定。該規(guī)定適用的范圍是:(1)監(jiān)督、管理人員或責(zé)任制專業(yè)人員。(2)監(jiān)視性或間歇性之工作。(3)其他性質(zhì)特殊之工作。施行的主要內(nèi)容是:(1)經(jīng)“勞委會”核定公告,工作屬法定性質(zhì)特殊的工作者,則勞動者的正常工時、延長工時、休假、例假等勞動條件均可不受到“勞基法”的相關(guān)規(guī)定限制與保障,而完全任由勞雇雙方自行約定。(2)勞工正常工作時間每日可能八小時,亦可能長達十二小時,每周工作時數(shù)可能為四十八小時,亦可能超過四十八小時,“勞基法”第三十條僅供參考。(3)勞工延長工作時間無男女之別,每日延長工作時數(shù)及每月延長工作時數(shù),由勞資雙方自行協(xié)定,但是延長工時的工資,雇主仍須依據(jù)“勞基法”第二十四條發(fā)給加班加成工資。(4)勞工例假日毋庸遵守“勞基法”第三十六條每七日中至少應(yīng)有一日休息之規(guī)定,七日中休息一日或更長時間才休息一日均可。(5)紀念日、勞動節(jié)日及主管機關(guān)規(guī)定應(yīng)放假之日,可以休假,亦可照常上班,或移于其他日放假,第三十七條可做彈性運用。(6)女性勞工可在夜間上班,雇主無須提供完善的衛(wèi)生設(shè)施。?

四、完善對策

綜合以上分析,筆者以為,對于我國現(xiàn)有特殊工時制度,應(yīng)在總結(jié)十余年來全國各地的實施情況、借鑒臺灣地區(qū)和其他國家的先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,予以重構(gòu)。

(一)明確界定特殊工時制度的法律屬性為契約

根據(jù)現(xiàn)行特殊工時制度的有關(guān)規(guī)定,其法律屬性應(yīng)當(dāng)是單位的規(guī)章制度,但這種制度因為涉及到工時基準(zhǔn)的變通,所以國家對其設(shè)置了審批程序。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定,在制定、修改或決定這類制度時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職代會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定,并且要公示或告知勞動者。但筆者以為,特殊工時制度應(yīng)當(dāng)視為集體合同或個別勞動合同的內(nèi)容,也就是要定性為契約。規(guī)章制度究其實質(zhì),是用人單位依其經(jīng)營自主權(quán)單方作成的工作規(guī)則,而不是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人合意達成的契約。規(guī)章制度作為用人單位一方對勞動者總的要求,要變?yōu)閯趧雍贤瑑?nèi)容,尚需雙方協(xié)商一致。董保華教授認為,在勞動法的調(diào)整模式中,從上到下依次為勞動基準(zhǔn)法、集體合同、個別勞動合同,此三者也是勞動權(quán)利義務(wù)的淵源。[3]規(guī)章制度并非法規(guī),也不是契約,其內(nèi)容若違反法律或當(dāng)事人契約,就不能發(fā)生效力。如果將特殊工時制度作為勞動基準(zhǔn)法的內(nèi)容,剝離勞動關(guān)系當(dāng)事人的意思表示,直接適用于勞動者,在法理上有失妥當(dāng)。而美國之法定豁免為基準(zhǔn)法,日本、臺灣的特殊工時處理方式均為基準(zhǔn)法規(guī)定下的勞資協(xié)議確定。我國應(yīng)確定特殊工時制度的契約屬性。事實上,在某些地方實踐中允許約定工資中已經(jīng)包含加班工資的做法?正是這一原則的體現(xiàn)。

(二)詳細規(guī)定特殊工時制度的管制內(nèi)容

通過國家立法對特殊工時制度的適用作出詳細規(guī)定,主要是對法定適用范圍、工時基準(zhǔn)和協(xié)商程序、事后監(jiān)督等作出規(guī)定,對當(dāng)事人的契約進行有效的干預(yù)和指導(dǎo),以維持強弱平衡。

1.關(guān)于適用范圍。對于不定時工作制,可借鑒美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》中關(guān)于加班費的豁免規(guī)定以及臺灣“勞基法”關(guān)于工時限制排除的規(guī)定,明確豁免范圍。對于綜合計時制,則可參考日本勞動基準(zhǔn)法的“三六協(xié)議”,允許勞資雙方對需要確定實行加班加點的具體事由、工作種類、勞動者人數(shù)、一天或者超過一天的能夠延長的時間以及加班中的休息日等進行約定。

2.關(guān)于工時基準(zhǔn)。在我國勞動法現(xiàn)有關(guān)于工時規(guī)定的基礎(chǔ)上,增加特殊保護部分,對于連續(xù)使用勞動力的時間作出限制,以防止勞動者連續(xù)勞動所致生理和精神上的過度疲勞;對特殊工種、特殊勞動者群體增加相應(yīng)的保護規(guī)定,如婦女三期保護、高強度勞動者的保護等。

3.關(guān)于事后監(jiān)督。對勞資雙方關(guān)于特殊工時的協(xié)議,改審批為備案;對實行特殊工時制度的用人單位加強監(jiān)察,如果在勞動仲裁訴訟或勞動部門的調(diào)查中該單位被認定為不合法,則該單位要向勞動者作出賠償并接受行政處罰。同時,應(yīng)允許勞動仲裁委或法院有權(quán)對工時制度作出認定。這樣設(shè)計的目的是為勞動時間標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定預(yù)留空間,再通過勞資協(xié)商或司法裁判來填補這一空間,使勞動法既有原則性,又有靈活性和可操作性。這一處理方式,以政府監(jiān)督下的勞資協(xié)議為原則,在解決企業(yè)的實際需要的同時,又保障了勞動者的權(quán)利和利益。

注釋:

①參見《關(guān)于對建設(shè)部所屬企業(yè)實行新工時制度有關(guān)問題的意見的函 》,勞辦發(fā)〔1995〕326號。

②參見《浙江省勞動和社會保障廳關(guān)于實行不定時工作制職工在法定節(jié)假日上班是否需支付加班工資的批復(fù)》,浙勞社廳字〔2008〕43號。

③分別參見《關(guān)于加強對企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》,晉勞社廳發(fā)〔2008〕25號;《關(guān)于進一步加強企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制管理工作的通知》,新勞社薪字〔2008〕26號。

④分別參見《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》,京勞社資發(fā)〔2003〕157號;《關(guān)于河南省企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批意見》,豫勞安[1995]35號。

⑤參見《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批方法的通知》,瓊?cè)藙诒Ｐ絒2002]9號。

⑥參見《湖北省企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批細則》,鄂人社發(fā)〔2009〕13號。

⑦參見《關(guān)于加強對企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》,蘇勞社勞薪[2006]16號。

⑧參見《包頭市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制辦法》,包勞社辦字[2006]167號。

⑨各地對此規(guī)定不一,前文已有介紹。筆者認為對此問題并非一概而論,不定時工作制勞動者如果有證據(jù)證明在法定節(jié)假日上班系用人單位安排的,則可以要求支付加班工資。⑩這部分內(nèi)容參見林曉云等編著:《美國勞動雇傭法》,法律出版社,2007年版。

?常凱:《勞權(quán)論——當(dāng)代中國勞動關(guān)系的法律調(diào)整研究》,北京:中國勞動社會保障出版社,2004年版。

?黃越欽:《勞動法新論》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2003年版。

?廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》第二十七條規(guī)定:用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資,但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的,可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。

[1]王全興 1勞動法[M]1北京:法律出版社,2004:2211

[2]曾湘泉,盧亮 1標(biāo)準(zhǔn)化和靈活性的雙重挑戰(zhàn)——轉(zhuǎn)型中的我國企業(yè)工作時間研究[J]1中國人民大學(xué)學(xué)報,2006(1):11021161

[3]董保華 1勞動法論[M]1北京:世界圖書出版社,1999:13121321

System of SpecialWorking Hours in China:Problems and Solutions

CHENG Hao
(Bureau of Labor&Social Security,Jinhua Municipal People’s Government,Jinhua321000,China)

The system of specialworking hours currently adopted in China,involving thatofoverallwork2 ing hours and of flexible working hours,is with such problems as ambiguous rules,inconsistent standards,lack of supervision and sanction,difficulties in protecting employees’interests,and excessive rigidity.This paper,building on an analysis of the status quo and legal essence of the system aswell as referring to similar systems adopted in other countries and regions,suggests that the reform of the system be centered by giving priority to employee2employer contracts and protection of laborers’interests,and that the administrative con2 trol be decreased.

system of overallworking hours;system of flexible working hours;suggestions

D922.51

A

100125035(2010)0120109206

2009205220

程 浩 (1977-),男,浙江永康人,金華市勞動和社會保障局仲裁法規(guī)處處長,法學(xué)碩士。

(責(zé)任編輯 吳月芽)