論階段過(guò)失的實(shí)行行為

楊延軍

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

論階段過(guò)失的實(shí)行行為

楊延軍

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

階段過(guò)失是指過(guò)失引起法益侵害結(jié)果的同一行為人的不注意行為有兩個(gè)以上，且這些行為屬于階段性場(chǎng)合的存在。對(duì)于階段過(guò)失的實(shí)行行為，理論上有過(guò)失并存說(shuō)、接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)和過(guò)失階段說(shuō)等不同觀點(diǎn)，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何判斷行為的危險(xiǎn)性。對(duì)此問(wèn)題，以實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，但其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是與具體結(jié)果相聯(lián)系的、客觀的緊迫危險(xiǎn)，即“控制不能的危險(xiǎn)”。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，階段過(guò)失的實(shí)行行為必然是最接近結(jié)果的一個(gè)行為。接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)符合過(guò)失犯的本質(zhì)，能夠明確限定過(guò)失犯的成立范圍，具有充分的合理性。

階段過(guò)失；實(shí)行行為；過(guò)失并存；過(guò)失單獨(dú)；實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)

一、問(wèn)題的提出

刑法中的階段過(guò)失，是指過(guò)失引起法益侵害結(jié)果的同一行為人的不注意行為有兩個(gè)以上，且這些行為屬于階段性場(chǎng)合的存在。例如，甲在駕駛中東張西望，直到近前才發(fā)現(xiàn)正在過(guò)馬路的行人乙，甲急踩剎車時(shí)卻誤踩了油門，結(jié)果將乙撞倒致其死亡（誤踩油門案）。在這種場(chǎng)合，甲存在著駕駛過(guò)程中不注意前方和誤踩油門兩個(gè)不注意的行為。如果甲履行了任何一個(gè)注意義務(wù)都能避免結(jié)果發(fā)生的話，那么，應(yīng)把哪一階段的行為作為追究刑事責(zé)任對(duì)象的實(shí)行行為呢？

初看起來(lái)，無(wú)論將何種行為認(rèn)定為實(shí)行行為都不影響上例中的甲構(gòu)成交通肇事罪，似乎這一問(wèn)題無(wú)關(guān)緊要，其實(shí)不然。我國(guó)學(xué)者早就認(rèn)識(shí)到，只有通過(guò)行為，才能分析出行為本身的過(guò)失心理；只有過(guò)失行為引起的危害結(jié)果，才是有刑法意義的危害結(jié)果。因此，過(guò)失行為對(duì)認(rèn)定過(guò)失犯罪有著決定性的意義。1只不過(guò)，我國(guó)刑法理論的通說(shuō)并不區(qū)分故意行為與過(guò)失行為，只是概括性地表述為“在人的意志或者意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜”。2即，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，故意犯、過(guò)失犯只是在主觀要件上存在差別，而在客觀行為方面則完全一致。然而，實(shí)際情況并非如此。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，實(shí)行行為“是指實(shí)施刑法分則規(guī)定的直接威脅或侵害某種具體社會(huì)關(guān)系而為完成該種犯罪所必需的行為”，3“過(guò)失行為作為一種危害社會(huì)的行為，首先要求其本身包含著危害社會(huì)的結(jié)果的可能”。4可以看出，我國(guó)學(xué)者是從“危害社會(huì)”這一實(shí)質(zhì)角度對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行理解的。如果說(shuō)故意犯和過(guò)失犯的客觀行為完全一致的話，那么，對(duì)于過(guò)失犯的實(shí)行行為也應(yīng)根據(jù)上述立場(chǎng)進(jìn)行把握才能保持理論的一貫性。但是，很多學(xué)者在論及過(guò)失行為時(shí)，觀點(diǎn)卻發(fā)生了變化。一般認(rèn)為，“實(shí)施了違反刑事義務(wù)的行為、發(fā)生了危害結(jié)果、行為與危害結(jié)果間存在因果關(guān)系，就是過(guò)失犯罪客觀要件中的構(gòu)成要素”。5即，過(guò)失犯的實(shí)行行為是“違反刑事義務(wù)的行為”。這說(shuō)明，我國(guó)刑法理論并未像故意犯那樣，從法益侵害角度對(duì)過(guò)失犯的實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性定義。學(xué)者們?cè)诜治鼋煌ㄕ厥伦锏染唧w犯罪的客觀方面時(shí)，大都將過(guò)失犯的實(shí)行行為表述為“違反交通法規(guī)的行為”、“違反安全管理規(guī)定的行為”等等。按照這種理解，凡是違反了規(guī)則的行為都是過(guò)失行為，因而，在上述誤踩油門案中，不注意前方和誤踩油門都是實(shí)行行為。

然而，作為犯罪客觀構(gòu)成要件最基本要素的實(shí)行行為，僅僅從違反規(guī)則的角度進(jìn)行把握顯然是不充分的。因?yàn)?，民事違法行為、行政違法行為等也都違反了規(guī)則，但這些行為并不能被當(dāng)然視為犯罪的實(shí)行行為。也就是說(shuō)，以是否違反規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)并不能區(qū)分實(shí)行行為與一般違法行為。實(shí)行行為是犯罪行為，對(duì)于其本質(zhì)，當(dāng)然要從法益侵害角度來(lái)理解，即過(guò)失犯的實(shí)行行為同故意犯一樣，也必須具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。如果對(duì)過(guò)失犯的實(shí)行行為的本質(zhì)不加分析，僅僅從是否違反規(guī)則方面進(jìn)行形式的理解的話，會(huì)導(dǎo)致將犯罪行為與一般違法行為相混同，有擴(kuò)大過(guò)失犯的處罰范圍之虞，也與犯罪的本質(zhì)是法益侵害這一刑法的基本立場(chǎng)不相符合。

事實(shí)上，因形式理解過(guò)失行為所導(dǎo)致的處罰范圍不當(dāng)?shù)暮蠊谒痉▽?shí)踐中已有所體現(xiàn)。例如，李某駕駛設(shè)備不齊全的機(jī)動(dòng)船運(yùn)送旅客渡河時(shí)，與錢某駕駛的貨船相遇。為避免相撞，李某采取了停機(jī)、減速措施，但因錢某轉(zhuǎn)向失誤，致使兩船相撞，造成3人死亡的重大事故。錢某構(gòu)成交通肇事罪雖無(wú)異議，但對(duì)于李某是否構(gòu)成犯罪則有不同意見(jiàn)。最終，某區(qū)人民法院認(rèn)為，李某在明知船上電器設(shè)備故障沒(méi)有排除的情況下，仍然駕船航行，違反了《內(nèi)河交通安全管理規(guī)定》，屬于違章駕駛，構(gòu)成交通肇事罪。6這種判決結(jié)果顯然是有問(wèn)題的。因?yàn)?，成為事故原因的是錢某的錯(cuò)誤轉(zhuǎn)向行為，而李某在沒(méi)有排除設(shè)備故障的情況下出航的行為并無(wú)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。但是，法院形式地理解了我國(guó)刑法中交通肇事罪的規(guī)定，認(rèn)為只要行為人有交通違章行為，且發(fā)生了嚴(yán)重后果，就應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，顯然擴(kuò)大了交通肇事罪的成立范圍。因此，正確理解過(guò)失犯的實(shí)行行為，無(wú)論在理論上還是在司法實(shí)踐中都有重要意義，而在階段過(guò)失的場(chǎng)合如何確定實(shí)行行為，更是過(guò)失行為問(wèn)題的重點(diǎn)。

與中國(guó)不同，日本對(duì)此問(wèn)題有比較深入的研究，理論和判例對(duì)過(guò)失行為的特征和判斷標(biāo)準(zhǔn)都有明確的論述，并形成了各種觀點(diǎn)。有鑒于此，本文擬在借鑒日本相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，首先對(duì)階段過(guò)失的不同學(xué)說(shuō)進(jìn)行分析，明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)；然后在此基礎(chǔ)上，對(duì)過(guò)失實(shí)行行為的本質(zhì)特征進(jìn)行分析，說(shuō)明階段過(guò)失實(shí)行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以期起到拋磚引玉的作用。

二、學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)點(diǎn)

（一）關(guān)于判斷階段過(guò)失實(shí)行行為的學(xué)說(shuō)

關(guān)于如何確定階段過(guò)失的實(shí)行行為，日本刑法理論上有三種學(xué)說(shuō)。

一是過(guò)失并存說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，和結(jié)果之間具有因果關(guān)系的所有不注意的行為都是過(guò)失行為。其理由是，最終的不注意行為對(duì)過(guò)失犯來(lái)說(shuō)，往往不具有本質(zhì)的意義。（前述誤踩油門案中）招致甲犯罪的重要的不注意行為是駕駛中不注意前方，該行為是實(shí)行行為的中心，誤踩油門的行為也不應(yīng)排除在過(guò)失犯的實(shí)行行為之外。因此，應(yīng)當(dāng)整體地把握一系列的不注意行為，把它們都解釋為實(shí)行行為。7

二是接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)。該說(shuō)主張，在復(fù)數(shù)的過(guò)失行為屬于階段性存在的場(chǎng)合，只有最接近結(jié)果的、最終的一個(gè)行為是過(guò)失犯的實(shí)行行為。支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，所謂過(guò)失行為是具有發(fā)生結(jié)果的不被允許的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，與故意犯的場(chǎng)合一樣，在行為具有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)這一意義上兩者是共通的?；谶@種考慮，如果實(shí)施的某種行為對(duì)于故意犯來(lái)說(shuō)是實(shí)行行為的話，那么，過(guò)失實(shí)施的該行為就有必要認(rèn)定為過(guò)失的實(shí)行行為。所以，在所謂的階段過(guò)失成為問(wèn)題的場(chǎng)合，有必要根據(jù)接近過(guò)失說(shuō)，把成為結(jié)果發(fā)生的直接原因的行為判斷為過(guò)失行為。8因此，在誤踩油門案中，只有誤踩油門這一行為是過(guò)失犯的實(shí)行行為。

三是過(guò)失階段說(shuō)。該說(shuō)原則上支持接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)，但承認(rèn)在例外的情況下有過(guò)失并存的余地。按照這種學(xué)說(shuō)，在誤踩油門案中，原則上應(yīng)把甲誤踩油門的行為認(rèn)定為實(shí)行行為，但如果此前不注意前方的行為對(duì)于結(jié)果的發(fā)生起到了重要作用，也有將該行為認(rèn)定為過(guò)失行為的可能。對(duì)于過(guò)失階段說(shuō)的根據(jù)，大谷實(shí)教授認(rèn)為，作為違反結(jié)果回避義務(wù)而被評(píng)價(jià)的，應(yīng)當(dāng)是盡管有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)但沒(méi)有采取回避結(jié)果的不作為的措施，所以，原則上，認(rèn)為只有接近過(guò)失才是刑法上的過(guò)失的接近過(guò)失說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹５?，在時(shí)間上處于較早階段上的過(guò)失具有實(shí)行行為性，并且和接近過(guò)失處于密不可分的關(guān)系，在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，應(yīng)該說(shuō)二者都具有過(guò)失。9另外，前田雅英教授從實(shí)質(zhì)犯罪論的立場(chǎng)出發(fā)，主張“例外的情況下，根據(jù)實(shí)質(zhì)的思考，也可以溯及前面的部分作為實(shí)行行為”。10

從我國(guó)的情況來(lái)看，由于主流觀點(diǎn)從行為是否違反規(guī)則的角度來(lái)把握過(guò)失行為，因此，過(guò)失并存說(shuō)自然會(huì)成為多數(shù)學(xué)者的選擇。但是，也有學(xué)者從過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為這一立場(chǎng)出發(fā)，主張接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)。11

需要說(shuō)明的是，過(guò)失階段說(shuō)和接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)有密切關(guān)系，有很多學(xué)者將兩者等同視之，但實(shí)際上二者是有區(qū)別的。過(guò)失階段說(shuō)根據(jù)結(jié)果逆向追溯其因果鏈條，順次判斷過(guò)失行為的有無(wú)，并不限于將最接近結(jié)果的行為認(rèn)定為實(shí)行行為，根據(jù)情況也有可能承認(rèn)過(guò)失并存。而接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)以階段過(guò)失說(shuō)為前提，在認(rèn)定數(shù)個(gè)不注意的行為屬于階段性存在的場(chǎng)合，只把最接近結(jié)果的一個(gè)行為認(rèn)定為過(guò)失犯的實(shí)行行為。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，過(guò)失階段說(shuō)與過(guò)失并存說(shuō)的對(duì)立并不是很強(qiáng)烈，二者只是在認(rèn)定過(guò)失行為的并存范圍上有區(qū)別而已。12在此意義上，過(guò)失階段說(shuō)也可以認(rèn)為是一種過(guò)失并存說(shuō)。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)之所在

在階段過(guò)失問(wèn)題上采取哪種學(xué)說(shuō)，與立足于何種過(guò)失論并無(wú)理論上的必然聯(lián)系。舊過(guò)失論認(rèn)為，過(guò)失屬于責(zé)任的要素，在構(gòu)成要件符合性與違法性方面，過(guò)失犯與故意犯基本相同。因此，舊過(guò)失論并不重視過(guò)失犯“行為”的側(cè)面，而是重視行為人的結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)，因而，只要能夠肯定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系（條件關(guān)系），就可以肯定實(shí)行行為性。這樣，如果與結(jié)果之間有因果關(guān)系的行為是復(fù)數(shù)的話，就會(huì)認(rèn)定過(guò)失的并存。但是，同樣立足于舊過(guò)失論，如果認(rèn)為行為與結(jié)果僅僅具有條件關(guān)系并不充分，而是必須達(dá)到相當(dāng)因果關(guān)系程度的話，就會(huì)對(duì)過(guò)失行為進(jìn)行限定，也有可能采取接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)。另外，對(duì)實(shí)行行為從構(gòu)成要件符合性階段進(jìn)行限定的修正的舊過(guò)失論認(rèn)為，過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有“實(shí)質(zhì)上不被允許的危險(xiǎn)”的行為。如果嚴(yán)格把握這種危險(xiǎn)，就有可能采取接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)。不過(guò)，也有學(xué)者雖然主張“實(shí)質(zhì)上不被允許的危險(xiǎn)”這一概念，但對(duì)“不被允許的危險(xiǎn)”卻進(jìn)行了比較寬松的理解，因而對(duì)接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)持否定態(tài)度。13

從新過(guò)失論的角度來(lái)說(shuō)也是如此。新過(guò)失論認(rèn)為，即使對(duì)結(jié)果有預(yù)見(jiàn)可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，就不成立過(guò)失犯。新過(guò)失論把違反結(jié)果回避義務(wù)作為過(guò)失犯的核心，將違反結(jié)果回避義務(wù)的行為作為實(shí)行行為來(lái)把握，而確定結(jié)果回避義務(wù)的根據(jù)是具體的結(jié)果回避措施（如注意前方、鳴笛等）。這樣，就會(huì)以違反的結(jié)果回避義務(wù)的數(shù)量為基準(zhǔn)來(lái)確定實(shí)行行為的數(shù)量，自然更容易采取過(guò)失并存說(shuō)。不過(guò)，川端博教授雖然堅(jiān)持新過(guò)失論，但他卻基于過(guò)失犯的實(shí)行行為是“侵害法益的違反客觀注意義務(wù)的行為”這一立場(chǎng)支持接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)。14

可以看出，即使同樣立足于舊過(guò)失論或者新過(guò)失論，不同的學(xué)者都有可能采取不同的學(xué)說(shuō)，其原因并不在于過(guò)失論本身，而是因?yàn)閷W(xué)者們對(duì)過(guò)失犯的實(shí)行行為的性質(zhì)有不同的理解。實(shí)行行為必須是具有侵害法益的危險(xiǎn)性的行為，對(duì)于這一點(diǎn)，不只是被主張結(jié)果無(wú)價(jià)值論的學(xué)者們所贊同，而且，即使是基本上處于通說(shuō)地位的二元論，15對(duì)此也并無(wú)異議。問(wèn)題的焦點(diǎn)在于，對(duì)作為過(guò)失犯的實(shí)行行為屬性的“危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)如何把握。如果認(rèn)為行為侵害法益的危險(xiǎn)性不必達(dá)到較高程度就具有實(shí)行行為性的話，就會(huì)將數(shù)個(gè)不注意的行為都理解為實(shí)行行為，自然就會(huì)采取過(guò)失并存說(shuō)。相反，如果認(rèn)為行為的危險(xiǎn)性必須達(dá)到較高程度才能視為實(shí)行行為的話，就會(huì)傾向于采取接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)或過(guò)失階段說(shuō)。

因此，對(duì)于過(guò)失犯的實(shí)行行為的認(rèn)定來(lái)說(shuō)，如何理解作為其屬性的“危險(xiǎn)性”，從而合理地限定過(guò)失犯的處罰范圍就是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

三、“危險(xiǎn)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）關(guān)于“危險(xiǎn)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的諸觀點(diǎn)及評(píng)析

過(guò)失犯的實(shí)行行為必須是具有侵害法益的危險(xiǎn)性的行為。對(duì)于如何理解這種危險(xiǎn)性，理論上主要有以下四種觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)一，認(rèn)為行為的危險(xiǎn)性要從作為實(shí)行行為屬性的意義和廣義的相當(dāng)性的意義兩方面來(lái)分析，過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有侵害法益的一般危險(xiǎn)性的行為。過(guò)失犯的實(shí)行行為的評(píng)價(jià)作用在于，完全沒(méi)有侵害法益的一般危險(xiǎn)的行為最初就不作為符合構(gòu)成要件的行為，從而不予考慮。16按照這種觀點(diǎn)，明顯超過(guò)限速駕駛的行為已經(jīng)具有實(shí)行行為性質(zhì)，只是在未發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，由于不具有“廣義的相當(dāng)性”而不構(gòu)成犯罪而已。

然而，如果行為連侵害法益的一般危險(xiǎn)性都沒(méi)有的話，當(dāng)然不是符合構(gòu)成要件的行為，絕不會(huì)納入刑法領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，因而，這種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上等于什么也沒(méi)說(shuō)。另外，如果說(shuō)行為具有侵害法益的一般危險(xiǎn)就具有實(shí)行行為性的話，那么，一切違反行政規(guī)章或者日常生活中的注意事項(xiàng)的行為就會(huì)都具有實(shí)行行為性。這樣一來(lái)，通過(guò)實(shí)行行為限制過(guò)失犯處罰范圍的目的就無(wú)從實(shí)現(xiàn)，不利于保障人們的行動(dòng)自由。

觀點(diǎn)二，認(rèn)為與結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系的行為是過(guò)失犯的實(shí)行行為。例如，西田典之教授指出，過(guò)失犯的實(shí)行行為與故意犯并無(wú)不同，如果該過(guò)失犯也處罰未遂，則實(shí)行行為是與成立未遂犯所必要的結(jié)果發(fā)生的具體性危險(xiǎn)之間具有相當(dāng)因果關(guān)系的行為。17

這種觀點(diǎn)從相當(dāng)因果關(guān)系的角度對(duì)過(guò)失犯的實(shí)行行為進(jìn)行限定，比第一種觀點(diǎn)前進(jìn)了一步，只不過(guò)，這種觀點(diǎn)也不能說(shuō)完美。原因在于，相當(dāng)因果關(guān)系所判斷的，是某種行為和結(jié)果之間是否具有“通常會(huì)如此”的關(guān)系，其目的是排除偶然結(jié)果以劃定適當(dāng)?shù)臍w責(zé)范圍。18但在階段過(guò)失的場(chǎng)合，即使根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系也難以對(duì)實(shí)行行為的成立范圍進(jìn)行限定。例如，行為人開車過(guò)程中不注意前方，沒(méi)有及時(shí)發(fā)現(xiàn)前方的行人，急踩剎車時(shí)誤踩了油門，驚慌之下急打方向盤時(shí)又打錯(cuò)了方向，結(jié)果將路人撞死（錯(cuò)打方向盤案）。在這種情況下，可以說(shuō)誤踩油門和錯(cuò)打方向盤的行為與結(jié)果之間都存在相當(dāng)因果關(guān)系。如果說(shuō)數(shù)個(gè)行為都是實(shí)行行為的話，那么，這種觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)并無(wú)太大的差異。所以，相當(dāng)因果關(guān)系雖然可以說(shuō)是實(shí)行行為的必要條件，但并不是充分條件。

觀點(diǎn)三，認(rèn)為過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有“不被允許的危險(xiǎn)”的行為。所謂“被允許的危險(xiǎn)”，是指對(duì)于在社會(huì)生活上不可避免地存在的具有侵害法益危險(xiǎn)的行為，根據(jù)行為對(duì)于社會(huì)的有用性，即使發(fā)生了侵害法益的結(jié)果，也可以在一定范圍內(nèi)被允許。19按照這種觀點(diǎn)，當(dāng)行為超出了被允許的界限時(shí)，就具有實(shí)行行為性。但是，對(duì)于如何把握這種界限，理論上有兩種不同的理解。

第一種理解是，在當(dāng)今社會(huì)中，像礦山和大工廠的經(jīng)營(yíng)，或者汽車和飛機(jī)等高速交通工具的駕駛、操縱，它們本身雖然包含侵害人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)等各種法益的危險(xiǎn)性，但是，廣泛地禁止它們，就不會(huì)有現(xiàn)代的社會(huì)生活。因而，只要它們?cè)诎凑諊?guó)家、社會(huì)的倫理規(guī)范被視為相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行，即使伴有侵害法益的危險(xiǎn)，也必須認(rèn)為是法所允許的。20

第二種理解是，被允許的危險(xiǎn)是實(shí)質(zhì)上的危險(xiǎn)，在沒(méi)有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的場(chǎng)合，沒(méi)有必要專門作為“被允許的危險(xiǎn)”進(jìn)行評(píng)價(jià)。并且，雖然行為具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，但實(shí)施的行為是出于救助其他法益的場(chǎng)合，根據(jù)被救助的法益與侵害法益的危險(xiǎn)之間的比較衡量，當(dāng)被救助的法益更為優(yōu)越時(shí)，所實(shí)施的行為就是被允許的。21

第一種理解并不妥當(dāng)。這種理解基于行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)，從行為本身是否符合某種行為基準(zhǔn)來(lái)判斷行為的危險(xiǎn)。但是，正如前田雅英教授所言，行為所具有的價(jià)值大小、行為的必要性程度、結(jié)果發(fā)生的概然性程度等要件作為現(xiàn)實(shí)社會(huì)現(xiàn)象，難以像數(shù)學(xué)定理那樣準(zhǔn)確地衡量。而且，即使根據(jù)習(xí)慣所確立的行為準(zhǔn)則或者行政取締法規(guī)，也不能判斷過(guò)失的違法性，其結(jié)果，只能利用“社會(huì)的相當(dāng)性”這種一般性概念。但是，在社會(huì)的復(fù)雜化，價(jià)值觀的分裂、多樣化的今天，導(dǎo)入“道義的判斷”是困難的，是人們所不希望的。22而且，如果說(shuō)駕駛汽車等行為本身是危險(xiǎn)行為，只是由于社會(huì)生活的需要，才在一定條件下予以允許的話，那么，就會(huì)擴(kuò)大允許的危險(xiǎn)的存在范圍，與過(guò)失犯的實(shí)行行為的觀念不相符合。23

第二種理解可以說(shuō)把握了被允許的危險(xiǎn)的本質(zhì)，即對(duì)這一概念不應(yīng)從物理的、自然的意義上來(lái)理解，而應(yīng)當(dāng)從規(guī)范的、法律的意義上來(lái)把握。因此，這種理解也得到了我國(guó)學(xué)者的贊同。24但是，一方面，危險(xiǎn)性與利益性的比較判斷是困難的，存在不合適的濫用比較判斷的危險(xiǎn)。25另一方面，被允許的危險(xiǎn)這一理論的適用范圍相當(dāng)狹窄，只限于為了保護(hù)一個(gè)更大的利益而違反一般規(guī)則或者日常生活中的注意事項(xiàng)的場(chǎng)合，26也就是說(shuō)，只有在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)那樣的排除違法性事由中有必要采取被允許的危險(xiǎn)這一理論。而在階段過(guò)失的場(chǎng)合，通常并不存在利益的比較衡量問(wèn)題，需要解決的只是如何確定實(shí)行行為而已。

因此，無(wú)論從社會(huì)相當(dāng)性角度，還是從法益的比較衡量的角度，被允許的危險(xiǎn)這一標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)助于對(duì)階段過(guò)失的實(shí)行行為的確定。

觀點(diǎn)四，認(rèn)為過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”的行為。問(wèn)題是，應(yīng)當(dāng)如何理解“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”的內(nèi)容。平野龍一教授認(rèn)為，過(guò)失行為的危險(xiǎn)性是“結(jié)果的客觀的預(yù)見(jiàn)可能性”，27即從一般人的立場(chǎng)來(lái)判斷行為是否具有引起結(jié)果的危險(xiǎn)。我國(guó)也有學(xué)者支持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為過(guò)失行為的危險(xiǎn)性是具有通常判斷能力的社會(huì)一般人所感覺(jué)到的客觀危險(xiǎn)性，28也有學(xué)者認(rèn)為客觀的注意義務(wù)是認(rèn)定過(guò)失行為的前提性要素。29但是，即便這樣來(lái)理解“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”，過(guò)失行為的危險(xiǎn)性與客觀的預(yù)見(jiàn)可能性的關(guān)系仍然是不明確的。作為外部的、客觀的行為危險(xiǎn)性概念，并不能從內(nèi)心的、主觀的預(yù)見(jiàn)可能性意義上來(lái)把握。30而且，客觀的注意義務(wù)這種理論構(gòu)成，總的來(lái)說(shuō)也存在容易與行政法層面的注意義務(wù)相連接、容易忽視個(gè)別事情的傾向。31如果這樣理解“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”，就有把行為的危險(xiǎn)這一客觀要素與結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性（即使從一般人立場(chǎng)來(lái)說(shuō)）這一主觀要素混為一談之嫌，難以避免實(shí)行行為判斷過(guò)程中的主觀化。

（二）筆者的立場(chǎng)

筆者認(rèn)為，過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”的行為，即上述第四種觀點(diǎn)提出的結(jié)論是妥當(dāng)?shù)?，但?duì)于“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”，應(yīng)當(dāng)從侵害法益的客觀危險(xiǎn)性意義上來(lái)理解，即摒棄危險(xiǎn)判斷中的主觀要素，只從行為與具體危害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系方面，來(lái)分析行為是否具有侵害法益的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)。

首先，判斷行為是否具有“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”必須結(jié)合具體的危害結(jié)果。犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害，沒(méi)有侵害法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能成為實(shí)行行為。32因此，在認(rèn)定過(guò)失犯的實(shí)行行為之際，絕不能脫離具體的法益侵害結(jié)果。如果無(wú)視具體的結(jié)果，僅從行為本身來(lái)判斷是否具有實(shí)行行為性的話，就有可能對(duì)假定的結(jié)果課以抽象的結(jié)果回避義務(wù)，人們的行動(dòng)自由就會(huì)被顯著地制約。

其次，“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”是指客觀危險(xiǎn)，并不包含主觀因素?，F(xiàn)代社會(huì)是權(quán)利社會(huì)，刑法應(yīng)將法益保護(hù)和人權(quán)保障作為首要任務(wù)。因此，過(guò)失犯的處罰根據(jù)首先要從行為對(duì)法益的侵害當(dāng)中去尋求，只有行為確實(shí)侵害了法益，才能進(jìn)而判斷行為人的主觀責(zé)任。這就意味著，判斷行為是否具有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從客觀角度來(lái)把握。至于行為人主觀上出于何種心理實(shí)施該行為，則是主觀責(zé)任要解決的問(wèn)題。若非如此，就會(huì)從行為人的犯罪意思上來(lái)尋找處罰根據(jù)，將客觀上沒(méi)有危險(xiǎn)或者只有抽象危險(xiǎn)的行為認(rèn)定為實(shí)行行為，難免會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。另外，刑法的目的是保護(hù)法益，不是教育人們?nèi)绾闻囵B(yǎng)特定的禮儀舉止。通過(guò)行為人的主觀方面來(lái)判斷行為是否具有危險(xiǎn)的話，也會(huì)導(dǎo)致國(guó)家用刑罰強(qiáng)制推廣特定的道德、倫理的后果。

最后，“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)”是指侵害法益的緊迫危險(xiǎn)。一方面，就故意犯而言，預(yù)備行為與實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)區(qū)別，在于侵害法益的危險(xiǎn)程度不同，而不是危險(xiǎn)的有無(wú)不同，否則就不能說(shuō)明犯罪預(yù)備的處罰根據(jù)。33而對(duì)過(guò)失犯來(lái)說(shuō)，由于過(guò)失犯不存在預(yù)備行為，只有造成結(jié)果時(shí)才會(huì)根據(jù)刑法規(guī)定予以處罰，因此，在摒棄主觀要素的前提下，過(guò)失犯的實(shí)行行為同故意犯一樣，其危險(xiǎn)性也必須達(dá)到緊迫的程度，即，“過(guò)失犯的實(shí)行行為是如果出于故意而實(shí)施的話就是故意犯的實(shí)行行為那樣的行為”。34另一方面，實(shí)行行為必須是類型性的法益侵害行為，而不是僅僅與結(jié)果具有某種偶然關(guān)系的行為。例如，A勸說(shuō)B乘坐飛機(jī)，即使B因飛機(jī)失事身亡，也不能將A勸B乘飛機(jī)的行為認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，因?yàn)閯袢顺孙w機(jī)的行為并沒(méi)有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)。

綜上所述，過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有侵害法益的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，這種實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)是指侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，它與具體的結(jié)果相聯(lián)系，是一種客觀危險(xiǎn)。

那么，這種實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)如何判斷呢？

筆者認(rèn)為，在階段過(guò)失的場(chǎng)合，判斷過(guò)失犯的實(shí)行行為要通過(guò)以下三個(gè)步驟：一是根據(jù)實(shí)際產(chǎn)生的結(jié)果向前追溯，確定與結(jié)果的發(fā)生具有相當(dāng)因果關(guān)系的行為；二是在上述行為中，確定在哪個(gè)時(shí)點(diǎn)行為人失去了對(duì)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)程的控制；三是判斷在上述時(shí)點(diǎn)，是否還有回避結(jié)果發(fā)生的可能性。在尚有避免結(jié)果發(fā)生的可能性的條件下，行為人失去對(duì)因果進(jìn)程控制時(shí)點(diǎn)的行為就是階段過(guò)失的實(shí)行行為。例如，在前述錯(cuò)打方向盤案中，行為人誤踩油門的行為、錯(cuò)打方向盤的行為和路人的死亡結(jié)果之間都有相當(dāng)因果關(guān)系，但是，由于行為人錯(cuò)打方向盤致使汽車直接沖向被害人，在此時(shí)點(diǎn)，行為人對(duì)汽車撞死被害人這一因果進(jìn)程可以說(shuō)已經(jīng)失去了控制。如果在該時(shí)點(diǎn)向另外的方向猛打方向盤就能避免結(jié)果發(fā)生的話，就可以認(rèn)定錯(cuò)打方向盤的行為是階段過(guò)失的實(shí)行行為。簡(jiǎn)而言之，作為過(guò)失犯實(shí)行行為屬性的“實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)”就是“控制不能的危險(xiǎn)”。

上述判斷標(biāo)準(zhǔn)完全符合過(guò)失犯的實(shí)行行為的本質(zhì)。過(guò)失犯之所以要承擔(dān)刑事責(zé)任，就是因?yàn)榭陀^上行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，主觀上行為人沒(méi)有盡到注意義務(wù)，以致發(fā)生結(jié)果。當(dāng)行為雖然有侵害法益的的危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)仍然處于行為人的控制之下時(shí)，此時(shí)的行為并不需要從刑法角度進(jìn)行譴責(zé)，駕車時(shí)不注意前方的行為就是這種情況。如果認(rèn)為駕車時(shí)不注意前方的行為就是實(shí)行行為的話，那么，當(dāng)錯(cuò)打方向盤將路人撞死時(shí)，不注意前方的行為就會(huì)成為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀根據(jù)，這實(shí)質(zhì)上是讓行為人對(duì)于僅僅違反了行政法規(guī)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然混淆了行政責(zé)任與刑事責(zé)任的本質(zhì)區(qū)別。另外，如果認(rèn)為駕車不注意前方的行為就具有實(shí)行行為性的話，那么，任何人都可以把這些行為作為犯罪行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)了，顯然不妥。因此，不具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)屬于行政法規(guī)的調(diào)整范圍，不應(yīng)成為刑法的關(guān)注對(duì)象。只有當(dāng)行為人對(duì)于有危險(xiǎn)的行為失去控制而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，其危害性才達(dá)到值得刑罰處罰的程度，才應(yīng)對(duì)行為人從刑法規(guī)范的角度進(jìn)行譴責(zé)，也只有這樣理解，才符合我國(guó)刑法第15條規(guī)定的實(shí)質(zhì)。

四、接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)的合理性

如前所述，實(shí)行行為必須具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)即“控制不能的危險(xiǎn)”，所以，在階段過(guò)失的場(chǎng)合，即使有數(shù)個(gè)不注意的行為，也只能將具有緊迫危險(xiǎn)的行為認(rèn)定為實(shí)行行為。而過(guò)失并存說(shuō)把所有與結(jié)果之間具有因果關(guān)系的不注意行為都視為實(shí)行行為，導(dǎo)致實(shí)行行為的概念過(guò)于松弛，無(wú)法妥當(dāng)?shù)叵薅ㄟ^(guò)失犯的成立范圍，不能令人贊同。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵就在于，如何根據(jù)“控制不能的危險(xiǎn)”這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定實(shí)行行為。

筆者認(rèn)為，只有最接近結(jié)果的行為才具有“控制不能的危險(xiǎn)”，即接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?。以下，本文從具有“控制不能的危險(xiǎn)”的行為如何認(rèn)定入手，對(duì)接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)的合理性進(jìn)行說(shuō)明，并對(duì)該觀點(diǎn)可能遇到的問(wèn)題和質(zhì)疑進(jìn)行探討。

（一）只有最接近結(jié)果的行為才具有“控制不能的危險(xiǎn)”

從過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為這一立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在階段過(guò)失的場(chǎng)合，只需將最接近結(jié)果的一個(gè)行為認(rèn)定為實(shí)行行為就夠了。

接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)的基本思路是：根據(jù)發(fā)生的結(jié)果向前追溯，在與結(jié)果具有相當(dāng)因果關(guān)系的行為當(dāng)中，只要在實(shí)施最后一個(gè)行為時(shí)仍然有回避結(jié)果發(fā)生的可能性，則只把最接近結(jié)果的一個(gè)行為認(rèn)定為實(shí)行行為。這種觀點(diǎn)的根據(jù)就在于：在階段過(guò)失的場(chǎng)合，只有最接近結(jié)果的一個(gè)行為具備了侵害法益的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)，即此時(shí)的行為才具有“控制不能的危險(xiǎn)”。

在階段過(guò)失的場(chǎng)合，依次存在著數(shù)個(gè)具有一定危險(xiǎn)性的行為，從這些行為的實(shí)施到結(jié)果的發(fā)生是一個(gè)因果進(jìn)程。在這一因果進(jìn)程中，數(shù)個(gè)行為的危險(xiǎn)程度是不同的，但真正具有“控制不能的危險(xiǎn)”的，必然是最接近結(jié)果的一個(gè)行為。例如，在前述錯(cuò)打方向盤案中，危險(xiǎn)行為共有三個(gè)，即開車過(guò)程中不注視前方、誤踩油門和錯(cuò)打方向盤。從危險(xiǎn)性的角度來(lái)說(shuō)，不注視前方的行為只是與結(jié)果的發(fā)生具有條件關(guān)系，僅具有發(fā)生結(jié)果的抽象危險(xiǎn)，并沒(méi)有“資格”成為實(shí)行行為。而誤踩油門和錯(cuò)打方向盤的行為都具有發(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)，只不過(guò)，誤踩油門行為的危險(xiǎn)性仍然處于行為人的可控范圍，理由是，即便誤踩油門，行為人仍然來(lái)得及將方向盤打向另一邊，避免與行人相撞。但錯(cuò)打方向盤的行為就不同了，因?yàn)榇藭r(shí)無(wú)論行為人采取什么措施，都無(wú)法避免車輛撞向被害人，也就是說(shuō)，錯(cuò)打方向盤這一行為所具有的危險(xiǎn)已經(jīng)由具體危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為緊迫危險(xiǎn)，屬于“控制不能的危險(xiǎn)”。如果行為人不錯(cuò)打方向盤就能避免結(jié)果發(fā)生的話，那么，就能夠認(rèn)定錯(cuò)打方向盤這一行為的實(shí)行行為性。所以說(shuō)，從緊迫危險(xiǎn)的內(nèi)容是“控制不能的危險(xiǎn)”這一立場(chǎng)出發(fā)，將最接近結(jié)果的一個(gè)行為認(rèn)定為階段過(guò)失的實(shí)行行為具有必然性，即接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)是“控制不能的危險(xiǎn)”這一標(biāo)準(zhǔn)在適用上的必然歸結(jié)。

（二）對(duì)質(zhì)疑意見(jiàn)的反論

接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)將階段過(guò)失的實(shí)行行為限定為最接近結(jié)果的一個(gè)行為，受到了諸多批判和質(zhì)疑，在此需要對(duì)各種反對(duì)意見(jiàn)進(jìn)行回應(yīng)，從另一個(gè)角度說(shuō)明接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)的合理性。

1.接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)與最終條件說(shuō)

大塚仁教授認(rèn)為，接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)“具有類似于因果關(guān)系論中原因說(shuō)的最終條件說(shuō)的一面，可以對(duì)它進(jìn)行與最終條件說(shuō)同樣的批判”。35即，與結(jié)果之間具有因果關(guān)系的數(shù)個(gè)條件中，最后起作用的條件并不都是最重要的條件，因此，在階段過(guò)失的場(chǎng)合，最接近結(jié)果的行為也未必具有本質(zhì)意義。也正因?yàn)槿绱?，前田教授提出，“在?duì)數(shù)個(gè)被認(rèn)為有危險(xiǎn)的行為進(jìn)行總體把握的基礎(chǔ)上，應(yīng)將主要的、具有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的一個(gè)行為認(rèn)定為過(guò)失行為”，36這種觀點(diǎn)現(xiàn)在成為非常有力的觀點(diǎn)。按照這種觀點(diǎn)，具有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為并不限于最接近結(jié)果的行為。

然而，接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)與因果關(guān)系論中原因說(shuō)的最終條件說(shuō)是兩回事。原因在于，因果關(guān)系論所研究的，是在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果與數(shù)個(gè)因素有關(guān)的場(chǎng)合，到底哪個(gè)因素起到了決定性的作用，對(duì)于這一點(diǎn)要通過(guò)因果關(guān)系的判斷進(jìn)行確定。而接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)是在已經(jīng)確定了與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為有數(shù)個(gè)的基礎(chǔ)上，將最接近結(jié)果的一個(gè)行為認(rèn)定為實(shí)行行為的思考方法，二者處于不同層面，不能混同。前述大塚仁教授的批判意見(jiàn)的依據(jù)是，與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為都是實(shí)行行為，在接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)看來(lái)，該觀點(diǎn)并不能成立。另外，接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)也并不是機(jī)械地把最接近結(jié)果的一個(gè)行為認(rèn)定為實(shí)行行為，因?yàn)閷⒆罱咏Y(jié)果的一個(gè)行為認(rèn)定為實(shí)行行為還要滿足一個(gè)條件，就是在此時(shí)點(diǎn)還有避免結(jié)果發(fā)生的可能性?！胺刹粡?qiáng)人所難”，法律不能命令人們實(shí)施不可能實(shí)施的行為，也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為。37如果在最后的時(shí)點(diǎn)無(wú)論采取什么措施都不可能避免結(jié)果發(fā)生的話，那么，就要向前追溯，將最接近結(jié)果的、具有回避結(jié)果發(fā)生可能性時(shí)點(diǎn)的行為認(rèn)定為實(shí)行行為，否則，就會(huì)成為結(jié)果責(zé)任。因此，對(duì)接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)不能望文生義，而是要理解其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

2.接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)與過(guò)失行為的本質(zhì)

接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)只把最接近結(jié)果的一個(gè)行為認(rèn)定為實(shí)行行為，難免會(huì)面臨著一個(gè)問(wèn)題，即為什么只考慮最接近結(jié)果的一個(gè)行為，而不考慮此前的行為？因?yàn)閷?duì)于結(jié)果的發(fā)生，前階段的行為也不能不說(shuō)起到了一定的作用。正如批判意見(jiàn)所言，“在馬背上堆放了99袋的沉重貨物，再放上1袋的話?cǎi)R就要被壓壞，但（接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)）難道不是對(duì)堆放99袋貨物的行為置之不理，而僅僅對(duì)堆放第100袋貨物的行為進(jìn)行非難嗎”？38由此，批判意見(jiàn)認(rèn)為接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)偏離了事故的發(fā)生機(jī)制和原因，并不能把握過(guò)失行為的本質(zhì)。

然而，究竟什么才是過(guò)失行為的本質(zhì)呢？從規(guī)范違反說(shuō)和行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，過(guò)失行為的本質(zhì)是違反行政規(guī)章或者日常生活中的注意事項(xiàng)的行為，即違反“處于行為者立場(chǎng)的一般人都要遵守的社會(huì)行動(dòng)準(zhǔn)則”的行為。39從這個(gè)立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，“在馬背上堆放99袋貨物的行為”當(dāng)然要給予重視。然而，刑法的目的是保護(hù)法益，違法性的本質(zhì)是法益侵害，因此，成為刑法禁止對(duì)象的，在結(jié)果犯的場(chǎng)合，是直接引起法益侵害的行為。在前述誤踩油門案中，如果行為人沒(méi)有誤踩油門，而是將車剎住避免了結(jié)果，那么，駕駛過(guò)程中東張西望的行為肯定不會(huì)成為刑法的關(guān)注對(duì)象。但為什么當(dāng)結(jié)果發(fā)生后，不把誤踩油門的行為作為問(wèn)題的關(guān)鍵，而是把駕駛過(guò)程中不注意前方的行為視為實(shí)行行為的中心呢？恐怕只能從行為違反規(guī)范方面來(lái)尋找理由，但這樣一來(lái)，過(guò)失犯就成了“違反行政取締法規(guī)行為”的結(jié)果加重犯了，會(huì)導(dǎo)致擴(kuò)大過(guò)失犯成立范圍的結(jié)果。

相反，接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)認(rèn)為，在具有回避結(jié)果發(fā)生可能性的條件下，行為人由于未盡到注意義務(wù)，實(shí)施了具有“控制不能的危險(xiǎn)”的行為，以至發(fā)生結(jié)果，只有這種條件下行為人才應(yīng)受到刑法的譴責(zé)。因此，過(guò)失犯的實(shí)行行為并不單純是“堆放第100袋貨物”的行為，而是“在已經(jīng)堆放了99袋貨物的危險(xiǎn)狀態(tài)下，堆放第100袋”的行為。40從危險(xiǎn)性的角度來(lái)說(shuō)，即使堆放了99袋貨物，但此時(shí)的危險(xiǎn)仍然處于可控范圍，只有堆放第100袋貨物時(shí)，行為才具有了“控制不能的危險(xiǎn)”。這樣把握過(guò)失犯的實(shí)行行為才更加自然，也只有這樣，才符合過(guò)失犯的本質(zhì)。

3.接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)與主觀責(zé)任的判斷

山口厚教授在批判接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)時(shí)認(rèn)為，在由于先前的違反注意義務(wù)行為導(dǎo)致后面的注意義務(wù)履行能力受制約的場(chǎng)合（例如，由于飲酒導(dǎo)致注視前方的能力減退的場(chǎng)合），不把先前的違反注意義務(wù)行為一并作為問(wèn)題的話，就不可能對(duì)過(guò)失進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。41這種批評(píng)意見(jiàn)的根據(jù)是，由于日本刑法第39條規(guī)定“心神耗弱人的行為，減輕處罰”，所以，在行為人由于飲酒導(dǎo)致注意能力減退且超速駕駛，因剎車不及將路人撞死的場(chǎng)合，如果只追究超速駕駛一個(gè)行為的過(guò)失責(zé)任的話，由于行為人此時(shí)處于心神耗弱狀態(tài)，就要減輕處罰，這顯然是不合適的。西原春夫教授也指出，“為了考慮過(guò)失的程度，成為接近過(guò)失原因的過(guò)失也好，與接近過(guò)失并列的過(guò)失也好，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的過(guò)失”。42我國(guó)雖然對(duì)于酒后犯罪不減輕處罰，但行為人由于過(guò)度疲勞等原因致使注意能力減退的情況也是大量存在的。如果只把最接近結(jié)果的一個(gè)行為視為過(guò)失行為的話，能否對(duì)行為人的主觀責(zé)任進(jìn)行充分評(píng)價(jià)也是需要回答的問(wèn)題。

其實(shí)，在接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)看來(lái)，對(duì)行為人進(jìn)行充分的責(zé)任評(píng)價(jià)并不是什么難題。如前所述，過(guò)失犯的實(shí)行行為并不單純是“在馬背上堆放第100袋貨物”的行為，而是“在馬背上已經(jīng)堆放了99袋貨物的危險(xiǎn)狀態(tài)下，堆放第100袋”的行為。也就是說(shuō)，對(duì)于實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)在個(gè)別的、具體的狀況中來(lái)把握。在行為人由于過(guò)度疲勞致使注意能力減退且超速駕駛，因剎車不及將路人撞死的場(chǎng)合，追究行為人過(guò)失責(zé)任的事實(shí)前提并不僅僅是超速駕駛的行為，而是“在注意力減退條件下超速駕駛”的行為，因此，注意力減退的事實(shí)也能成為決定責(zé)任大小的評(píng)價(jià)依據(jù)。

4.與數(shù)行為者的過(guò)失競(jìng)合之間的平衡

當(dāng)數(shù)人的過(guò)失行為共同作用，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，通常能夠肯定數(shù)人的行為各自成立過(guò)失犯。例如，在某廠區(qū)內(nèi)，裝卸工 A在裝載車輛時(shí)馬虎大意，導(dǎo)致貨物堆放不牢固。搬運(yùn)工B在開車過(guò)程中動(dòng)作粗野，致使貨物墜落將人砸死。如果A認(rèn)真裝載或者B謹(jǐn)慎駕駛只要具備其一就可以避免結(jié)果發(fā)生的話，那么，作為過(guò)失的競(jìng)合，可以將A和B的行為都認(rèn)定為過(guò)失行為。但是，如果裝載貨物和駕駛車輛的是同一人，按照接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)，裝貨行為就不是實(shí)行行為，這就會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，似乎數(shù)行為由一人實(shí)施的場(chǎng)合，與數(shù)行為者的過(guò)失競(jìng)合的場(chǎng)合，二者在處理上并不協(xié)調(diào)。

對(duì)于這一點(diǎn)，從“控制不能的危險(xiǎn)”角度完全能夠給予合理的說(shuō)明。由同一人裝載并駕車搬運(yùn)的場(chǎng)合，即使貨物裝載方式很馬虎，也可以通過(guò)本人的謹(jǐn)慎駕駛防止貨物墜落。從這個(gè)意義上說(shuō)，雖然由于馬虎裝載致使貨物有墜落的危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)仍然處于行為人的控制范圍。只有當(dāng)粗野駕駛時(shí)，貨物的墜落的危險(xiǎn)才成為“控制不能的危險(xiǎn)”，自然就要把粗野駕駛行為認(rèn)定為實(shí)行行為。但在裝載者與駕駛者不是同一人的場(chǎng)合，裝載者將貨物裝車并由他人將車開走后，裝載者對(duì)危險(xiǎn)已經(jīng)不能控制，自然就有肯定裝載行為的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的余地。因此，即便在人員不同的場(chǎng)合能夠肯定過(guò)失的競(jìng)合，在同一人的場(chǎng)合也完全可以否定過(guò)失的并存。

通過(guò)以上的討論可以看出，接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)是“控制不能的危險(xiǎn)”這一標(biāo)準(zhǔn)在階段過(guò)失場(chǎng)合進(jìn)行應(yīng)用時(shí)的必然結(jié)論，完全符合過(guò)失犯的本質(zhì)，具有充分的合理性。并且，按照接近過(guò)失單獨(dú)說(shuō)對(duì)階段過(guò)失的實(shí)行行為進(jìn)行界定，有助于明確刑事訴訟的審查對(duì)象，使被告人更加容易地行使辯護(hù)權(quán)，還可以減輕司法人員的證據(jù)調(diào)查負(fù)擔(dān)，提高辦案效率，具有重要的實(shí)踐意義。

注：

1參見(jiàn)孫國(guó)祥、余向棟、張曉陵：《過(guò)失犯罪導(dǎo)論》，南京大學(xué)出版社1991年版，第123頁(yè)。

2高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第72頁(yè)。

3馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第180頁(yè)。

4胡鷹主編：《過(guò)失犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2008年版，第125頁(yè)。

5趙秉志：《刑法總則問(wèn)題專論》，法律出版社2004年版，第429頁(yè)。

6參見(jiàn)王章學(xué)編著：《重大責(zé)任事故犯罪的定罪與量刑》，中國(guó)民主法制出版社2003年版，第78-79頁(yè)。

7、35參見(jiàn)[日]大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第109頁(yè)。

8參見(jiàn)[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補(bǔ)正版，第344—345頁(yè)。

9[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第188頁(yè)。

10[日]大谷實(shí)、前田雅英：《エキサィテイング刑法總論》，有斐閣1999年版，第171頁(yè)。

11、23、26參見(jiàn)黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第274-275頁(yè)，第276-277頁(yè)，第277頁(yè)。

12、40參見(jiàn)[日]大塚裕史：《段階的過(guò)失にぉける實(shí)行行為性の檢討》，載[日]齊藤禮治、日高義博、甲斐克則、大塚裕史編集：《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷：過(guò)失犯論·不作為犯論·共犯論》，成文堂2006年版，第38頁(yè)，第50-51頁(yè)。

13參見(jiàn)[日]林干人：《刑法總論》，東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第285-286頁(yè)。

14參見(jiàn)[日]川端博：《刑法總論講義》，成文堂2008年版，第194頁(yè)、第214頁(yè)。

15所謂二元論，是指判斷行為是否違法，不能只考慮結(jié)果無(wú)價(jià)值，也不能只考慮行為無(wú)價(jià)值，而要將二者結(jié)合起來(lái)。相關(guān)介紹可參見(jiàn)黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第一章。

16參見(jiàn)[日]曾根威彥：《刑法にぉける實(shí)行·危險(xiǎn)·錯(cuò)誤》，成文堂1991年版，第68-69頁(yè)。

17[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第211-212頁(yè)。

18需要指出的是，即使在故意犯罪的場(chǎng)合，與結(jié)果有相當(dāng)因果關(guān)系的行為也并非都是實(shí)行行為。例如，妻子欲殺其丈夫，準(zhǔn)備了摻有毒藥的飲料放在柜中，準(zhǔn)備等丈夫出差回來(lái)后將飲料給丈夫喝。但妻子上街時(shí)丈夫提前回家，整理物品時(shí)發(fā)現(xiàn)了飲料并喝下，結(jié)果毒發(fā)身亡。向飲料中摻毒的行為與丈夫的死亡結(jié)果之間雖然有相當(dāng)因果關(guān)系，但通說(shuō)認(rèn)為妻子的行為只不過(guò)是預(yù)備行為。

19、22參見(jiàn)[日]前田雅英：《許された危險(xiǎn)》，載[日]中山研一、西原春夫、藤木英雄、宮澤浩一編：《現(xiàn)代刑法講座》第三卷，成文堂1979年版，第25頁(yè)，第37-38頁(yè)。

20參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第350頁(yè)。

21、27參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第198—199頁(yè)，第194頁(yè)。

24參見(jiàn)劉期湘：《過(guò)失犯中的違反注意義務(wù)研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2009年版，第144—145頁(yè)。

25[日]山口厚：《從新判例看刑法（第2版）》，付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第63頁(yè)。

28參見(jiàn)趙俊甫：《過(guò)失實(shí)行行為研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2004年第6期。

29參見(jiàn)韓玉勝,劉崇亮：《論過(guò)失犯實(shí)行行為的界定》，《河北學(xué)刊》2010年第1期。

30參見(jiàn)[日]曾根威彥：《刑法の重要問(wèn)題總論》，成文堂1996年版，第142—143頁(yè)。

31[日]甲斐克則：《過(guò)失犯的基礎(chǔ)理論》，馮軍譯，載高銘暄、趙秉志主編：《過(guò)失犯罪的基礎(chǔ)理論》，法律出版社2002年版，第5頁(yè)。

32參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第139頁(yè)。

33張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年修訂版，第361頁(yè)。

34[日]中野次雄：《刑法總論概要》，成文堂1997年第3版補(bǔ)訂版，第103頁(yè)。

36參見(jiàn)[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第274頁(yè)。

37參見(jiàn)張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第218頁(yè)。

38[日]向井千杉：《過(guò)失のとらぇ方につぃて—ぃゎゆる段階的過(guò)失論につぃて—》，載[日]判例タィマズ第684號(hào)（1989），第5頁(yè)。

39參見(jiàn)[日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年第1版，第200頁(yè)。

41參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第232頁(yè)。

42[日]西原春夫：《刑法總論改訂版（上卷）》，成文堂1994年版，第201頁(yè)。

（責(zé)任編輯：文 武）

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1005-9512（2010）11-0110-11