建設(shè)用地掛鉤指標交易的困境與規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)——以重慶“地票”交易為例

吳義茂

（1.西南財經(jīng)大學法學院，四川 成都，611130；2.中共佛山市委黨校法學部，廣東 佛山，528300）

1 指標交易及其意義

指標交易是與實物交易相對的概念。指標交易的對象為“指標”，本研究中即指建設(shè)用地掛鉤指標。所謂建設(shè)用地掛鉤指標指的是農(nóng)村宅基地及其附屬設(shè)施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地等農(nóng)村集體建設(shè)用地復墾為耕地后，可用于建設(shè)用地的指標。指標產(chǎn)生的制度根源在于中國對新增建設(shè)用地實行年度計劃管理制度。這一制度的目的在于防止耕地“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的失控，保障國家糧食安全。按照規(guī)定，建設(shè)用地指標的獲取是土地“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的前提條件，土地的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”不得突破國家下達的計劃指標。由于國家每年下達的計劃指標難以滿足地方經(jīng)濟建設(shè)的需要，通過復墾產(chǎn)生的指標便成為補充建設(shè)用地的重要來源。在工業(yè)化、城市化大力推進的過程中，如何協(xié)調(diào)經(jīng)濟建設(shè)與耕地保護的關(guān)系是一個亟待解決的問題，指標交易制度是一個積極探索。2008年12月1日實施的《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》在總則中把指標交易和實物交易并列規(guī)定為農(nóng)村土地交易所的兩大交易品種，并以專章的形式規(guī)定了指標交易。2008年12月4日，新成立的重慶農(nóng)村土地交易所以“地票”的形式現(xiàn)場進行了首次拍賣。指標交易是對國土資源部《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點管理辦法》（以下簡稱為“辦法”）提出的“增減掛鉤”的貫徹與創(chuàng)新，其重大創(chuàng)新意義體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，國土資源部《辦法》實行的是“先占后補”，往往出現(xiàn)“占有余”而“補不足”。指標交易制度是“先造地后用地”，先把農(nóng)村建設(shè)用地轉(zhuǎn)化成耕地之后，才在城市新增建設(shè)用地，對耕地的保護力度更大、效果更好。一方面，農(nóng)村閑置土地資源依法有序退出，解決農(nóng)村建設(shè)用地浪費問題；另一方面，城市建設(shè)用地有比例有節(jié)奏地增加，解決城市建設(shè)用地緊張的矛盾，但城鄉(xiāng)建設(shè)用地總量不增加、耕地總量不減少。

第二，國土資源部《辦法》實行掛鉤指標“總量控制、封閉運行”的原則，農(nóng)村建設(shè)用地與城市建設(shè)用地指標是小范圍的置換，不能突破項目區(qū)的范圍。而重慶通過農(nóng)村土地交易所，真正實現(xiàn)了農(nóng)村建設(shè)用地大范圍、遠距離的置換。邊遠區(qū)縣的建設(shè)用地指標也可以賣到主城，用于主城的建設(shè)用地，可以賣出更高的價格，從而提升偏遠地區(qū)的土地價值。據(jù)重慶市常務副市長黃奇帆稱，地票交易的收入，將全部返到農(nóng)村，這為大城市反哺大農(nóng)村，找到了一個新的資金渠道［1］。

2 指標交易的困境

2.1 指標的“落地困境”

地票不是“土地”的“票據(jù)化”，也不是“土地權(quán)益”的“票據(jù)化”，更不是農(nóng)村土地“承包經(jīng)營權(quán)”的“票據(jù)化”，而是“指標”的“票據(jù)化”［2］。通過地票交易受讓建設(shè)用地指標只是獲得了增加等量建設(shè)用地的資格，具備了將等量的農(nóng)用地“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的前提條件，并不意味著就現(xiàn)實地獲得了建設(shè)用地使用權(quán)。指標要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的建設(shè)用地使用權(quán)，還存在一個指標的“落地”問題（即落實到具體地塊）。在重慶的地票模式中，拿到地票的權(quán)利人可以選擇符合城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地規(guī)劃的相應耕地，擬做自身建設(shè)項目，然后申請政府征收土地，政府將開發(fā)者所選耕地征轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)建設(shè)用地后再出讓給地票權(quán)利人［3］。由此可見，重慶地票交易中的指標的“落地”是通過政府行使土地征收權(quán)的方式來實現(xiàn)的。中國包括《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》在內(nèi)的法律都將國家對農(nóng)民集體土地的征收限定在公共利益目的范圍，在公共利益目的之外國家不得征收農(nóng)民集體所有的土地，否則就是對征收權(quán)力的濫用①2004年修改后的《憲法》第10條明確規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地，實行征收或者征用并給予補償”。此后，《土地管理法》也作了相應的修改，即將原第2條第3款修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”。將原有關(guān)條文中的“征用”改為“征收”?！段餀?quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！?。十七屆三中全會明確指出：改革征地制度，嚴格界定公益性用地和經(jīng)營性用地，逐步縮小征地范圍。因此，經(jīng)營性項目的建設(shè)用地不能通過政府征收去解決是依法治國的要求，是執(zhí)政黨現(xiàn)階段的政策抉擇。目前存在的問題是，重慶已經(jīng)下達相關(guān)文件，規(guī)定主城區(qū)的經(jīng)營性用地只能使用地票［4］。這就出現(xiàn)一個悖論：一方面，經(jīng)營性建設(shè)用地只能使用地票；另一方面，經(jīng)營性項目又不具備“公共利益”的要件因而不屬于土地征收范圍。地票交易獲得的指標勢必面臨一個無法落地的困境，不解決這一困境，將直接影響指標交易的前景，甚至可能導致經(jīng)營性項目用地來源的枯竭。據(jù)悉，重慶土地交易所成立至今開場交易4次，賣出14張地票，雖有7張地票落地地塊已經(jīng)基本確定，但事實上還沒有一張地票落地。因此，指標的“落地困境”不僅是基于法律理論的邏輯演繹結(jié)果，而且是指標交易必須解決的現(xiàn)實問題。指標交易要可持續(xù)推進，必須要解決這一法律困境。

2.2 指標的“供給困境”

地票交易中的指標來源于農(nóng)村建設(shè)用地復墾。土地復墾有利于增加耕地數(shù)量，維護國家糧食安全，符合社會公共利益。但是任何人不能強迫農(nóng)民為了成就“社會公共利益”而犧牲“個人的私益”，復墾對農(nóng)民而言是一種可選擇的權(quán)利，而不是必須履行的法律義務。復墾的收益對農(nóng)民的選擇起著決定性的作用，若復墾收益太低則不能形成對農(nóng)民有效激勵。復墾收益為地票價格扣除復墾成本后的差額。從重慶農(nóng)村土地交易所的兩宗地票交易情況看，1100畝共拍得8980萬元，平均每畝約8萬元?？紤]交易過程中的一些中間費用，按照現(xiàn)有拍賣價格加權(quán)平均，預計返還到農(nóng)村的收益大概能達到拍賣價格的90％，約7萬元/畝［5］。據(jù)了解，目前重慶每畝土地的復墾成本在4—5萬元。因此，農(nóng)民復墾土地的每畝收益大約為2—3萬元。這種復墾收益與城市郊區(qū)建設(shè)用地的收益相比，顯然有很大差距，基于經(jīng)濟考慮，城市郊區(qū)的農(nóng)民是不愿意將建設(shè)用地復墾為耕地的［6］；對于經(jīng)濟欠發(fā)達的遠離城鎮(zhèn)的農(nóng)民，轉(zhuǎn)讓地票的收益，對提高其生活質(zhì)量也難以產(chǎn)生實質(zhì)性改變［2］。因此，目前的復墾收益難以對農(nóng)民選擇復墾產(chǎn)生有效激勵，沒有農(nóng)民基于經(jīng)濟利益考慮而產(chǎn)生的復墾積極性，僅靠行政力推動，難以產(chǎn)生可持續(xù)的指標的供給，指標的“供給困境”在所難免。

筆者認為，指標交易中的兩個困境不是獨立的，而是有密切相關(guān)性。指標的“落地困境”給指標的競購者帶來了有關(guān)受讓指標的價值隱憂，直接影響指標交易市場的活躍性。在交易市場不活躍的情形下，指標的交易價格很難達到一個合理水平，而指標的價格直接關(guān)涉農(nóng)民的復墾收益。沒有合理的復墾收益，交易指標的產(chǎn)生將成為無源之水、無本之木，指標“供給困境”的產(chǎn)生也就有了某種必然。

3 “禁止規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)”理由之證偽

集體建設(shè)用地包括存量建設(shè)用地和規(guī)劃建設(shè)用地。存量建設(shè)用地是現(xiàn)實可用的，規(guī)劃建設(shè)用地指的是按照土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃已經(jīng)納入建設(shè)用地規(guī)劃，但尚未按照土地利用年度計劃進行審批的“未來的可用”而非“現(xiàn)實可用”的建設(shè)用地。存量建設(shè)用地毫無疑問可以作為流轉(zhuǎn)的客體，而規(guī)劃建設(shè)用地能否作為交易的對象殊值研究。大多數(shù)學者認為，規(guī)劃建設(shè)用地不能作為流轉(zhuǎn)的客體①在筆者有限的資料收集過程中，尚未發(fā)現(xiàn)有學者撰文認為規(guī)劃建設(shè)用地屬于流轉(zhuǎn)的客體。。如岳曉武等認為，申請流轉(zhuǎn)的土地，必須是依法辦理了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，取得了集體建設(shè)用地使用權(quán)的土地，這是流轉(zhuǎn)的必要前提［7］。李延榮也認為，規(guī)劃建設(shè)用地在未經(jīng)“農(nóng)轉(zhuǎn)非”審批的情形下不得作為交易的客體，并提出如下理由：“根據(jù)《土地管理法》第44條的規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關(guān)批準。在已批準的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項目用地可以由市、縣人民政府批準?？梢?，規(guī)劃建設(shè)用地要成為現(xiàn)實的建設(shè)用地還需經(jīng)有審批權(quán)的人民政府按土地利用年度計劃分批次批準。若將未經(jīng)審批的規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)作為流轉(zhuǎn)的客體，實質(zhì)上是規(guī)避建設(shè)用地的審批，為擴大建設(shè)用地規(guī)模創(chuàng)造條件，耕地保護將更加艱難”［8］。筆者認為，上述觀點值得商榷。上述觀點的主要依據(jù)在于《土地管理法》第44條的規(guī)定，因此正確理解《土地管理法》44條的規(guī)定就成為評判上述觀點的關(guān)鍵所在。

3.1 從文義上解讀《土地管理法》第44條

“法律解釋必先由文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋之范圍，而進入另一階段之造法活動［9］。從文義上看，《土地管理法》第44條未有任何文句對規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)進行規(guī)范，既沒說允許流轉(zhuǎn)，也未言禁止交易。因此，筆者認為，所謂“《土地管理法》第44條禁止規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)”的觀點“超越了法律解釋的范圍”。按照“法不禁止皆可為”的私權(quán)理念，應允許作為財產(chǎn)權(quán)的規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。

3.2 從立法目的上看《土地管理法》第44條

“任何人于解釋法律時，須想到的基本問題是：為何設(shè)此規(guī)定？立法目的何在？立法趣旨之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”［10］。因此，解釋法律應以貫徹、實踐立法趣旨為基本任務?！锻恋毓芾矸ā返?4條的立法目的在于對耕地的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”進行指標控制以保護耕地、防止耕地流失。從法理上說，規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)雖然從字面上不違背《土地管理法》第44條，但如果適用結(jié)果違反了《土地管理法》第44條所設(shè)定的“耕地保護”的目的，也難謂具有合法性。那么，規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)會直接導致耕地保護的目的落空嗎？筆者認為不會。理由在于：第一，規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)與農(nóng)用地的現(xiàn)實“農(nóng)轉(zhuǎn)非”是兩個完全不同的概念。規(guī)劃建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)僅僅意味著產(chǎn)權(quán)主體的變更，農(nóng)用地的現(xiàn)實“非農(nóng)化”才涉及土地用途的變更，關(guān)涉耕地保護問題。土地的產(chǎn)權(quán)主體發(fā)生變更，并不意味土地用途就一定發(fā)生變更。若規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)后受讓人暫時不將其“農(nóng)轉(zhuǎn)非”，就不存在耕地的流失問題，當然也不存在與《土地管理法》立法目的相違背的問題。第二，依據(jù)《土地管理法》第44條的規(guī)定，為達到耕地保護的目的，對規(guī)劃建設(shè)用地的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”需要根據(jù)“土地利用年度計劃”進行審批?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第19條進一步規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應當符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃中確定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標；城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，還應當符合城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃。不符合規(guī)定的不得批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。”因此，規(guī)劃建設(shè)用地轉(zhuǎn)為現(xiàn)實建設(shè)用地需要進行審批，但審批不是政府任意的行為，其依據(jù)和標準在于“農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標”。規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)人有了“農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標”，政府就必須依法履行其審批的職責。此時規(guī)劃建設(shè)用地“農(nóng)轉(zhuǎn)非”，就不存在與《土地管理法》第44條的規(guī)定有抵觸之處，也不存在任何非法占用耕地以致危及耕地保護的問題。在指標交易作為制度創(chuàng)新在各地隆重推出的語境下，通過市場化的途徑獲取指標并非是很難實現(xiàn)的問題。

誠然，由于非農(nóng)用地相對農(nóng)業(yè)產(chǎn)值具有高回報的特點，村民有極大的熱情將耕地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地，規(guī)劃建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)存在引發(fā)耕地流失的風險。但只要把規(guī)劃建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)與規(guī)劃建設(shè)用地的現(xiàn)實“農(nóng)轉(zhuǎn)非”嚴格區(qū)分開來，通過“土地利用年度計劃”（也即指標）嚴格控制流轉(zhuǎn)后的規(guī)劃建設(shè)用地的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”，耕地的流失就處于一個可控的狀態(tài)。耕地保護的核心在于控制“農(nóng)轉(zhuǎn)非”而非控制“流轉(zhuǎn)”。因此，“禁止規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”的觀點難以成立，規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)不具有任何違法性。

4 指標交易困境的解決

4.1 指標“落地困境”的解決

經(jīng)營性項目不具備政府征收的“公共利益”條件，通過地票交易獲得指標的權(quán)利人的經(jīng)營性建設(shè)項目用地不能通過申請政府征收來解決，因而面臨指標的“落地困境”。這一困境的核心在于“缺地塊”。按照規(guī)定，要把規(guī)劃建設(shè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實建設(shè)用地，還需要按照土地利用年度計劃進行審批，年度計劃審批的實質(zhì)就在于確保耕地的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”不突破年度計劃指標。因此，規(guī)劃建設(shè)用地權(quán)利人轉(zhuǎn)用的困境在于“缺指標”。所以，促成“缺指標”的規(guī)劃建設(shè)用地的權(quán)利人與“缺地塊”的建設(shè)用地指標的權(quán)利人的合作就能產(chǎn)生“雙贏”。一方面，可以實現(xiàn)建設(shè)用地指標的順利落地；另一方面可以實現(xiàn)規(guī)劃建設(shè)用地的現(xiàn)實“非農(nóng)化”。因此，筆者在此嘗試提出解決指標交易中指標的“落地困境”的思路：正確解讀《土地管理法》第44條的規(guī)定，破除“禁止規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”的思維定勢，在允許規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)上，擬投資經(jīng)營性建設(shè)項目的建設(shè)用地指標的權(quán)利人可以直接從集體所有的規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)人手中受讓“缺指標”的規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)，借以實現(xiàn)規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)人與指標的所有人“合二為一”，為此，“缺指標”與“缺地塊”的缺陷均得以克服，規(guī)劃建設(shè)用地得以變?yōu)楝F(xiàn)實建設(shè)用地，從而也就最終實現(xiàn)了指標的落地。

這一解決思路的特點在于：第一，擬用于經(jīng)營性建設(shè)項目的掛鉤指標的落地不是通過政府行使征收權(quán)來解決，而是由指標的權(quán)利人與規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)人通過平等協(xié)商來解決。這樣有利于實化農(nóng)民土地資產(chǎn)權(quán)利，提高農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)收益，也有利于減輕土地征收給政府帶來的壓力和社會和諧；第二，在規(guī)劃建設(shè)用地獲得“農(nóng)轉(zhuǎn)非”指標的情況下，將其轉(zhuǎn)用于現(xiàn)實建設(shè)用地不會導致耕地流失的失控。因為耕地保護的核心在于控制“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的指標?？刂屏酥笜艘簿褪垢氐摹稗r(nóng)轉(zhuǎn)非”處于可控的范圍。

4.2 指標“供給困境”的解決

沒有給農(nóng)民合理的復墾收益，就沒有對農(nóng)民復墾的有效激勵，指標交易將成為無源之水，無本之木，指標“供給困境”的出現(xiàn)也將在所難免［4］。在復墾成本既定的條件下，要提高農(nóng)民的復墾收益必須提高指標的交易價格。在指標通過市場化途徑配置的條件下，指標交易的價格的形成與指標交易市場的活躍程度密切相關(guān)。顯然，在不活躍的指標交易市場條件下，難以形成指標的合理價格。在重慶，交易市場不活躍與指標的落地難以及由此帶來的指標競購者的隱憂是密切相關(guān)的①重慶地票交易競購者的顧慮除公共利益的原因限制政府征地外，還在于地票交易后的落地在很大程度上仍然系于政府手中，地票的競購者并無任何特權(quán)，當競購者在指標落地時競標失敗時，則地票還得按原價轉(zhuǎn)讓給競標成功者，利息損失作為投資風險由交易競購者支付。。據(jù)悉，重慶土地交易所設(shè)立的土地交易市場并不活躍，自2008年12月4日成立至今開場交易4次，賣出14張地票［4］。截止2009年8月底，重慶已經(jīng)交易地票4600畝。其中12份共2700畝地票被土地儲備機構(gòu)所得，5宗1100畝地票被民營企業(yè)所得。顯然，地票對開發(fā)者吸引力不大［4］。

如上文所述，“禁止規(guī)劃建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)”是對《土地管理法》第44條的誤讀，規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)不具有任何違法性。規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所指向的目標當然是將其現(xiàn)實的“非農(nóng)化”，如果不能將其變?yōu)楝F(xiàn)實的建設(shè)用地，規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)也就失去了現(xiàn)實意義。但是，規(guī)劃建設(shè)用地的現(xiàn)實“非農(nóng)化”的前提條件是土地“農(nóng)轉(zhuǎn)非”指標的獲取。因此，允許規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的結(jié)果將導致對土地“農(nóng)轉(zhuǎn)非”指標的更大需求。在指標供給既定的條件下，指標需求的增加必然帶來指標交易價格的提升。此外，解決了指標落地難的困境從某種意義上也消除了指標權(quán)利人的隱憂和顧慮，有利于提高指標競購者的積極性，從而有利于激活指標交易市場。在活躍的市場條件下，市場的價格發(fā)現(xiàn)功能會把指標的價格調(diào)節(jié)到一個合理的水平，從而提高農(nóng)民的復墾收益和復墾積極性。指標在合理的復墾收益激勵下將會源源不斷得到供給，指標的“供給困境”也將不復存在。因此，統(tǒng)籌指標交易市場與規(guī)劃建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場，是解決地票交易面臨困境的有效途徑。

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