單位犯罪有關(guān)亟待解決的程序問題研究

陳輻寬

（上海市人民檢察院第二分院，上海 200070）

單位犯罪有關(guān)亟待解決的程序問題研究

陳輻寬

（上海市人民檢察院第二分院，上海 200070）

目前關(guān)于單位犯罪訴訟程序的法律規(guī)定比較粗疏，直接影響對單位犯罪的處理；設(shè)立單位犯罪訴訟程序，應(yīng)根據(jù)單位犯罪的特點，堅持三個原則；單位犯罪訴訟程序中，無論雙罰制還是單罰制，都存在單位被告和個人被告兩個主體；訴訟代表人的地位介于訴訟代理人與當(dāng)事人之間，建議將其列為訴訟參與人的一種，不宜對其適用強制措施；訴訟代表人應(yīng)當(dāng)由最能代表和維護被告單位權(quán)益、未參與單位犯罪和一般熟悉單位經(jīng)營管理活動的人擔(dān)任，建議增設(shè)“訴訟代表人陳述”證據(jù)種類。

單位犯罪；訴訟程序；立法缺陷；實踐問題；解決對策

單位作為市場經(jīng)濟的主體，在司法實踐中，其犯罪行為呈日益增多的趨勢。與自然人犯罪相比，單位犯罪的社會危害性更大。單位犯罪是1997年刑法新規(guī)定的內(nèi)容，由于1996年刑事訴訟法早于刑法的修訂，所以刑事訴訟法中尚未有單位犯罪訴訟程序的規(guī)定。為解決實踐中追究單位犯罪刑事責(zé)任的客觀需要，最高人民法院于1998年9月頒布施行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第十一章專門規(guī)定了單位犯罪案件的審理程序。由于《解釋》相對粗疏，司法實踐中在處理單位犯罪案件時，對許多訴訟程序問題存在爭議，直接影響到單位犯罪的認定和處理。因此，總結(jié)單位犯罪訴訟程序的實踐經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)問題，提出對策，完善立法是一個亟待解決的課題。

一、單位犯罪訴訟程序的立法缺陷與實踐問題

單位犯罪在實體上有別于自然人犯罪，從程序上看，單位犯罪的訴訟方式也有其特殊性，如管轄、訴訟代表人制度、強制措施的適用等。目前關(guān)于單位犯罪訴訟程序的規(guī)定主要在《解釋》第十一章，內(nèi)容從第207條至第216條，共計10條,主要包括以下幾方面。一是訴訟代表人的確定。《解釋》第208條規(guī)定，代表被告單位出庭的訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)是單位的法定代表人或者主要負責(zé)人；法定代表人或者主要負責(zé)人被指控為單位犯罪直接負責(zé)的主管人員的，應(yīng)當(dāng)由單位的其他負責(zé)人作為被告單位的訴訟代表人出庭。被告單位的訴訟代表人與被指控為單位犯罪直接負責(zé)的主管人員是同一人的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求人民檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人出庭。二是對訴訟代表人的出庭保障?！督忉尅返?10條規(guī)定，接到出庭通知的被告單位的訴訟代表人應(yīng)當(dāng)出庭。拒不出庭的，人民法院在必要的時候，可以拘傳到庭。三是訴訟代表人的權(quán)利?！督忉尅返?11條規(guī)定，人民法院審理單位犯罪案件，被告單位的訴訟代表人享有刑事訴訟法規(guī)定的有關(guān)被告人的訴訟權(quán)利。開庭時，訴訟代表人席位于審判臺前左側(cè)。第212條規(guī)定，被告單位需要委托辯護人的，參照本解釋有關(guān)辯護的規(guī)定辦理。四是被告單位注銷的審理?！督忉尅返?15條規(guī)定，人民法院審理單位犯罪案件，被告單位被注銷或者宣告破產(chǎn)，但單位犯罪直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

《解釋》關(guān)于單位犯罪訴訟程序的規(guī)定對于保障單位犯罪訴訟程序的順利進行具有積極的意義，但是《解釋》規(guī)定得尚不夠全面完善，對許多問題都沒有涉及，如被告單位能否自己不到場，委托訴訟代理人參加訴訟？被告單位代表人拒不到庭，又不委托代理人到庭的，法院能否在查清事實后缺席判決？訴訟代表人在單位犯罪案件訴訟程序中處于什么樣的地位，是被告人、訴訟代理人還是證人或其他訴訟參與人？訴訟代表人必須具備什么樣的資格，是否必須熟悉單位的經(jīng)營管理活動？實踐中法院以單位確定的訴訟代表人不熟悉案情為由，而不予確認訴訟代表人資格，導(dǎo)致訴訟無法進行的做法是否合理？根據(jù)相關(guān)規(guī)定，訴訟代表人應(yīng)當(dāng)是單位的法定代表人、主要負責(zé)人或其他負責(zé)人，當(dāng)這些人同時受到指控而又找不到合適的訴訟代表人選時如何處理？上述諸多程序問題的存在，導(dǎo)致司法實踐中有時對于單位犯罪特別是其中被告單位的刑事責(zé)任無法追究，檢察機關(guān)只好以自然人犯罪起訴。法院經(jīng)審理后，有的認定為單位犯罪以單位犯罪定罪處罰，有的雖不認定為單位犯罪，但在量刑時卻直接按照單位犯罪的主管人員或直接責(zé)任人員處罰，出現(xiàn)訴判不一、法律適用不統(tǒng)一的狀況。

二、設(shè)立單位犯罪訴訟程序應(yīng)考慮的原則

設(shè)立單位犯罪訴訟程序才能使司法機關(guān)在處理相關(guān)案件時有法可依，既保護被告人和被告單位的合法權(quán)益，又保障單位犯罪受到準確地刑事追究。設(shè)立單位犯罪訴訟程序應(yīng)當(dāng)考慮如下原則。

第一，堅持程序法設(shè)計與實體法規(guī)定相適應(yīng)的原則。盡管程序法有其獨立的訴訟價值，但總體而言，程序法的一個重要功能是保障實體法的實施。程序法和實體法相輔相成，相互結(jié)合，才能保障社會公平正義。離開了實體法，程序法只能是沒有實質(zhì)內(nèi)容的形式；離開了程序法，實體法的內(nèi)容也難以得到有效實施。刑法第30條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任；第31條規(guī)定，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。刑法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。這是對單位犯罪的概念和處罰的規(guī)定。程序法的設(shè)計應(yīng)當(dāng)與實體法的規(guī)定相適應(yīng)，刑法規(guī)定了對單位犯罪的兩種處罰方式：單罰制和雙罰制。在設(shè)立單位犯罪訴訟程序時也應(yīng)當(dāng)考慮這一因素。將來實體法發(fā)生修改、變化時，也應(yīng)相應(yīng)地設(shè)計單位犯罪的訴訟程序。

第二，保護被告單位合法權(quán)益的原則。單位犯罪訴訟程序的一個特點是存在被告單位這一主體。作為訴訟的主體，被告單位的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)同樣得到法律的保障。與自然人犯罪的訴訟程序不同，自然人本人可以親自到場維護自己的合法權(quán)益。而單位作為個人的集合體，本身不可能參加訴訟，其各項訴訟活動必須由訴訟代表人代為進行。由于諸多方面的原因，有時被告單位的利益無人代表，或者雖有訴訟代表人但代表人不能很好地代表和維護被告單位的合法權(quán)益。設(shè)計單位犯罪訴訟程序時對此應(yīng)當(dāng)充分考慮，保障刑事訴訟中每個被告單位都有訴訟代表人，以切實有效地維護被告單位的合法權(quán)益。

第三，便利訴訟原則。任何訴訟程序的設(shè)計都是為實踐服務(wù)，脫離司法實踐的訴訟制度難以得到有效執(zhí)行。設(shè)立單位犯罪訴訟程序應(yīng)當(dāng)遵從便利訴訟的原則，這包括幾個方面：一是要便于被告人、被告單位的訴訟代表人和其他訴訟參與人參與訴訟，為他們參與訴訟提供便利條件。二是在保障司法公正、維護當(dāng)事人合法權(quán)益的前提下，盡可能簡化訴訟程序，避免制度的人為繁瑣化、復(fù)雜化。三是程序的設(shè)計要科學(xué)合理，便于實踐操作，符合司法實踐情況。

三、單位犯罪訴訟程序的若干問題及解決對策

從司法實踐看，單位犯罪案件訴訟中需要解決的程序問題很多，這里僅擇取幾個主要問題加以探討。

（一）關(guān)于被告單位的確立

單位犯罪的處罰方式有單罰制和雙罰制兩種。目前存在分歧的是在實行單罰制的情況下，單位是不是訴訟主體，要不要被列為被告人。對此存在幾種不同的觀點。第一種觀點認為，被告人的確定因刑法對其刑罰制度規(guī)定的差異而不同。在雙罰制下，是一個犯罪，兩個犯罪主體，存在兩個訴訟主體——被告單位與單位的有關(guān)人員；在單罰制下，是一個犯罪，一個犯罪主體，只有一個訴訟主體即單位的有關(guān)人員。1根據(jù)這種觀點，在實行單罰制時，由單位主管人員和其他直接責(zé)任人員作為犯罪嫌疑人、被告人即可，單位無須作為獨立的訴訟主體參與訴訟。第二種觀點認為，不論是單罰制還是雙罰制，單位及其相關(guān)責(zé)任人都是訴訟主體，都應(yīng)成為獨立的被告人。2第三種觀點認為，在雙罰制下，單位是被告人，單位中相關(guān)責(zé)任人也是被告人。單罰制下雖然單位也是犯罪主體，但由于法律不追究其刑事責(zé)任，它就不是被告人，不應(yīng)參加訴訟。3

筆者認為，既然認定為單位犯罪，無論實行雙罰制還是單罰制，被告單位當(dāng)然成為訴訟的主體參與訴訟并列為被告，即任何單位犯罪案件都存在單位被告和個人被告兩個主體。其理由是，單位構(gòu)成犯罪是追究個人被告的刑事責(zé)任的前提。在單罰制下，對單位直接責(zé)任人員適用刑罰是以單位構(gòu)成犯罪、應(yīng)負刑事責(zé)任但依法不予處罰為前提的。認定單位犯罪是對單位行為的一種否定性評價，是對單位的名譽及其他權(quán)益的一種懲罰，應(yīng)當(dāng)肯定單位的訴訟主體資格，讓其參與訴訟接受審判，才能確認單位有罪，保障司法公正。在單位犯罪訴訟程序中，個人被告的訴訟行為與單位被告的訴訟行為的目的不同。個人被告的訴訟行為主要從維護其自身權(quán)利和承受自身的法定義務(wù)的角度來進行，單位被告則是為了維護其作為一個整體的單位的權(quán)利或者履行作為一個整體的單位的義務(wù)進行訴訟活動。如果因為實行單罰制而將單位排除在被告人范圍之外，就會出現(xiàn)在單位未參加訴訟和未充分行使訴訟權(quán)利的情況下就給其定罪的現(xiàn)象，這不僅嚴重損害程序公正，也會直接損害實體公正。

（二）關(guān)于訴訟代表人的法律地位和訴訟權(quán)利義務(wù)

1.法律地位

訴訟代表人的法律地位是一個重要的基礎(chǔ)性問題，它決定著訴訟代表人在刑事訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)、能否對之采取強制措施以及審判中的席位設(shè)置、訴訟代表人陳述的證據(jù)歸類等。然而目前有關(guān)法律規(guī)定對此并不明確?！督忉尅穼⒅?guī)定為“代表被告單位出庭的訴訟代表人”，由于訴訟代表人并不是被告單位本身或被告人，《解釋》又同時規(guī)定，訴訟代表人拒不出庭，人民法院在必要的時候，可以拘傳到庭。從這里看，似乎訴訟代表人本身就是當(dāng)事人（被告單位或被告人），因為在刑事訴訟中，拘傳是種法定的強制措施，只能對犯罪嫌疑人、被告人適用，對證人、鑒定人、翻譯人員等其他訴訟參與人都不能適用。那么訴訟代表人在訴訟中處于什么樣的地位呢？對此存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為：“訴訟代表人實質(zhì)上是一種訴訟代理人，如同法人參加民事訴訟活動一樣需他人代理，訴訟代表人與被告單位是一種委托與被委托的關(guān)系，他在刑事訴訟中，既不是證人也不是被告人，而是具有獨立訴訟地位的訴訟參與人。訴訟代表人本人并不是被告人，不能把他視為刑事被告人，也不能要求他承擔(dān)被告單位應(yīng)負的刑事責(zé)任?！?第二種觀點認為，無論就其性質(zhì)還是法律地位而言，代表被告單位進行訴訟的人既不是辯護人或被告人，也不是證人或委托代理人，而是屬于一種新的具有相對獨立地位的當(dāng)事人——被告單位的訴訟代表人。5

上述兩種觀點都有值得商榷的地方。第一種觀點認為不能把訴訟代表人視為刑事被告人，不能要求他承擔(dān)被告單位應(yīng)負的刑事責(zé)任，這是正確的。但是，訴訟代表人與訴訟代理人有所不同。根據(jù)刑事訴訟法，“訴訟代理人”是指公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人和附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人。可見，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事訴訟中（附帶民事訴訟除外，附帶民事訴訟實質(zhì)上為民事訴訟），訴訟代理人是代理被害人一方，而訴訟代表人是代理被告單位一方。更為重要的差別在于，與刑事訴訟中的訴訟代理人不同，訴訟代表人的代表權(quán)比訴訟代理人的代理權(quán)限更大，或者說是一種全權(quán)代表。這是因為在刑事訴訟中委托了訴訟代理人的，被害人、自訴人一般也應(yīng)到場，行使法定的權(quán)利和承擔(dān)法定的義務(wù)。而訴訟代表人是代表被告單位，被告單位本身不可能出席法庭，參與各種刑事訴訟活動。被告單位在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)（除最后的刑罰承擔(dān)外）都全權(quán)委托訴訟代表人代為行使和履行。第二種觀點認為訴訟代表人不是委托代理人，有其合理性。但是，訴訟代表人也不是當(dāng)事人。刑事訴訟法規(guī)定，“當(dāng)事人”是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。與當(dāng)事人不同，訴訟代表人參與訴訟并不是維護自己的利益而是被告單位的合法權(quán)益，此外，一個最重要的區(qū)別是，在刑事訴訟中，當(dāng)事人是不可更換的，需要承擔(dān)案件的處理結(jié)果，而訴訟代表人是可以指定和更換的，最后的處理結(jié)果也是由其代表的被告單位承擔(dān)而不是訴訟代表人自己承擔(dān)。

所以，筆者總體認為，訴訟代表人與訴訟代理人和當(dāng)事人都有較大的差別，地位介于訴訟代理人與當(dāng)事人之間，從訴訟權(quán)利義務(wù)的履行與承擔(dān)看，訴訟代表人相當(dāng)于當(dāng)事人地位，但從其產(chǎn)生方式及實體權(quán)利義務(wù)的履行與承擔(dān)看，訴訟代表人又相當(dāng)于訴訟代理人。因此我們建議將來刑事訴訟法修改時，將訴訟代表人單列為訴訟參與人的一種，規(guī)定“訴訟參與人”是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代表人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。與此相應(yīng)的是，在法庭席位設(shè)置時，不宜將訴訟代表人的席位設(shè)在被告席上，而應(yīng)設(shè)在與訴訟代理人相對應(yīng)的辯護人席旁。

2.訴訟權(quán)利義務(wù)

訴訟代表人代表單位享有刑事訴訟法規(guī)定的保障刑事被告人的基本權(quán)利，如辯護權(quán)、上訴權(quán)、申請回避權(quán)等，同時應(yīng)當(dāng)履行被告人應(yīng)盡的訴訟義務(wù)，如接受司法人員的依法詢問、聽從合法傳喚，按要求參加刑事訴訟、遵守訴訟秩序等?！督忉尅芬?guī)定，人民法院審理單位犯罪案件，被告單位的訴訟代表人享有刑事訴訟法規(guī)定的有關(guān)被告人的訴訟權(quán)利。被告單位需要委托辯護人的，參照本解釋有關(guān)辯護的規(guī)定辦理。這是正確的，對此一般無多大爭議。爭議較大的是，《解釋》規(guī)定，對訴訟代表人拒不出庭的，人民法院在必要的時候，可以拘傳到庭。對此存在幾種不同的觀點。有種觀點認為，訴訟代表人本身并非被告人，對他自然不能采用剝奪或限制人身自由等強制措施。但對于經(jīng)合法傳喚，又無正當(dāng)理由而拒絕出庭的訴訟代表人，為了保證刑事訴訟的順利進行，法院有權(quán)對其采取拘傳和強制出庭的措施。6也有學(xué)者認為，如果單位的法定代表人不是犯罪嫌疑人、被告人，就不具備對他適用強制措施的前提條件。如果對他采取強制措施，這無疑是對無罪公民人身權(quán)利的侵犯。7

筆者傾向于第二種意見。訴訟代表人雖然代表著被告單位，承擔(dān)著被告單位諸如出席法庭、保障案件事實查明、使案件得到公正處理等權(quán)利義務(wù)，如果訴訟代表人不履行相關(guān)訴訟義務(wù)，就會妨害刑事訴訟的順利進行，但是訴訟代表人畢竟不是被告人，沒有參與犯罪活動。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，拘傳是法定的強制措施之一，只能適用于犯罪嫌疑人、被告人，對證人、鑒定人、翻譯人員等其他訴訟參與人都不能適用。因此我們不贊同對訴訟代表人適用剝奪或限制人身自由的任何強制措施（包括拘傳）。由于訴訟參與人不履行出席法庭的義務(wù)就會妨害刑事訴訟的順利進行，筆者認為在確定訴訟代表人時應(yīng)當(dāng)事先征求其本人的意見，對于接受被告單位委托或受司法機關(guān)指定的訴訟代表人，相信其一般都會愿意履行出席法庭的義務(wù)；對于確有其他原因或拒不出庭履行義務(wù)的，則應(yīng)該及時更換訴訟代表人。

（三）關(guān)于訴訟代表人的資格與確定方法

1.訴訟代表人的資格

目前實踐中對什么人可以擔(dān)任單位的訴訟代表人，做法很不規(guī)范：有的是現(xiàn)任法定代表人，有的是委托代理人，有的是原法定代表人既作為被起訴的直接負責(zé)的主管人員又代表單位參加訴訟，還有的是沒有人代表單位出庭等。其中，第三種情況較多，即同一人既代表單位參加訴訟，又是被指控單位犯罪的直接負責(zé)的主管人員。8有這樣一起典型案件，被告單位某水產(chǎn)貿(mào)易有限公司及被告人徐某某、林某某、孟某某走私普通貨物、偷稅案，檢察機關(guān)以單位犯罪起訴，在開庭審理時，因該公司涉案人員全部被認定為直接責(zé)任人員，檢察院在起訴時建議由其上級主管部門確定訴訟代表人代表該單位參與訴訟，該公司上級主管部門遂指定該公司一名普通員工作為訴訟代表人。法院以該員工不熟悉案情為由，要求重新確定訴訟代表人，但該公司中熟悉案情的人員已經(jīng)全部被作為單位的直接責(zé)任人員提起公訴，法院遂以無訴訟代表人為由，不確認訴訟代表人資格，導(dǎo)致訴訟無法進行。

訴訟代表人應(yīng)由誰來擔(dān)當(dāng)？《解釋》規(guī)定，訴訟代表人一般由單位的法定代表人或者主要負責(zé)人擔(dān)任，法定代表人或者主要負責(zé)人被指控為單位犯罪直接負責(zé)的主管人員的，應(yīng)當(dāng)由單位的其他負責(zé)人作為訴訟代表人出庭。我們認為這是正確的，但還不盡完善。在確定單位訴訟代表人時，應(yīng)當(dāng)堅持以下原則。

首先，訴訟代表人應(yīng)當(dāng)由最能代表和最能維護被告單位權(quán)益的人擔(dān)任。訴訟代表人，顧名思義是參與訴訟的代表，應(yīng)當(dāng)由最能代表被告單位，維護被告單位合法權(quán)益的人來擔(dān)任。當(dāng)最佳人選無法獲得時，只能退而求其次，由次佳人選擔(dān)任。至于現(xiàn)任法定代表人與原法定代表人相比，筆者認為應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)任法定代表人擔(dān)任為宜，因為訴訟的結(jié)果即單位是否承擔(dān)及如何承擔(dān)刑事責(zé)任，對單位的聲譽、活動和今后的發(fā)展關(guān)系重大，由現(xiàn)任法定代表人行使訴訟權(quán)利是其職責(zé)所在。如果由原法定代表人參加訴訟，因為案件的判決結(jié)果與其沒有直接的利害關(guān)系，其可能漠視單位利益，甚至放棄有關(guān)訴訟權(quán)利，不利于維護被告單位的合法權(quán)益。

其次，訴訟代表人應(yīng)當(dāng)由未參與單位犯罪的人擔(dān)任。若訴訟代表人參與了單位犯罪，一方面其自身可能被采取了強制措施，人身自由受到一定限制，不便為單位參與訴訟進行一些必要的活動，如委托辯護人、提供證據(jù)等，不利于維護被告單位的權(quán)益；另一方面由于其個人利益和單位利益并非總是一致的，與被告單位之間存在責(zé)任的分擔(dān)問題，可能為推卸個人責(zé)任而歸責(zé)于單位，損害單位利益。

再次，訴訟代表人一般應(yīng)當(dāng)由熟悉單位經(jīng)營管理活動的人擔(dān)任。單位犯罪通常發(fā)生在單位的經(jīng)營管理活動中，由熟悉這種活動的人擔(dān)任訴訟代表人能較好地維護單位的合法權(quán)益。當(dāng)然，特殊情況下，在沒有熟悉單位經(jīng)營管理活動的人作為被告單位訴訟代表人時，可由上級主管部門確定其他能夠代表和維護單位利益的人作為訴訟代表人，而不能以不熟悉案情為由不確認訴訟代表人資格，導(dǎo)致訴訟無法進行。

2.訴訟代表人的確定

訴訟代表人代表的是被告單位，在訴訟中維護的是被告單位的合法權(quán)益，誰能較好地代表被告單位和維護被告單位的利益，被告單位及其上級主管部門最為清楚。因此，一般情況下，訴訟代表人應(yīng)當(dāng)首先由被告單位或其上級主管部門確定為宜。由于單位犯罪中，法定代表人或者主要負責(zé)人往往被指控犯罪，訴訟代表人應(yīng)當(dāng)由單位的其他負責(zé)人確定一人擔(dān)任，當(dāng)單位的法定代表人和所有負責(zé)人都被指控犯罪時，應(yīng)當(dāng)由單位成員推選或上級主管部門擇優(yōu)確定一人作為訴訟代表人。

實踐中存在爭議的是，在刑事訴訟過程中，哪一個司法機關(guān)有權(quán)最后確定訴訟代表人，有幾種不同觀點。第一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)由偵查機關(guān)確定。根據(jù)刑事訴訟法的立法精神，訴訟代表人應(yīng)在單位被作為犯罪嫌疑人立案偵查時產(chǎn)生，并參加訴訟活動，而不宜在審判階段產(chǎn)生并參加訴訟。因此訴訟代表人應(yīng)當(dāng)由偵查機關(guān)確定，這有利于維護被告的合法權(quán)益。9第二種觀點認為，應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)確定。因為《解釋》第208條規(guī)定，若訴訟代表人與被指控為單位犯罪直接負責(zé)的主管人員是同一人的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求人民檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人出庭。第三種觀點認為，應(yīng)當(dāng)由法院最后確定。其理由是“人民檢察院作為控方，與被告單位處于相互對立的訴訟地位，由其確定訴訟代表人既無法律依據(jù)也有失公平、公正。因此，對訴訟代表人的指定權(quán)應(yīng)由處于中立地位的人民法院行使”。10筆者贊同第二種觀點，認為由檢察機關(guān)來最后確定訴訟代表人最為適宜，其理由包括以下幾方面。一是由檢察機關(guān)確定訴訟代表人并不會有失公平、公正。與國外大多數(shù)國家的檢察機關(guān)不同，我國的檢察機關(guān)并不是單純的公訴人，而是法律監(jiān)督機關(guān)，負有保障法律正確統(tǒng)一實施的職責(zé)。二是在刑事訴訟中，唯有檢察機關(guān)基本參與了刑事訴訟的全過程，也最了解被告單位的基本情況，更何況案件一旦進入審查起訴階段，公訴部門還要認真聽取單位代表的意見，確定訴訟代表人已具有程序上的緊迫性。三是檢察機關(guān)在最后確定訴訟代表人之前應(yīng)當(dāng)征求被告單位或其上級主管部門的意見，或者直接確定其推薦的人選。

（四）關(guān)于訴訟代表人陳述的性質(zhì)

訴訟代表人的陳述是一種重要的言詞證據(jù)。對于訴訟代表人的陳述屬于刑事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)中的哪一類，存在較大的爭議。有的學(xué)者認為它屬于證人證言，訴訟代表人是以證人的身份就自己所知道的案件情況向有關(guān)司法機關(guān)提供證言；多數(shù)學(xué)者認為它相當(dāng)于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，也就是“單位被告的訴訟代表人應(yīng)歸屬于被告一方的當(dāng)事人，其陳述應(yīng)視作單位被告的供述和辯解”。11筆者基本贊同后一種意見。從訴訟代表人的地位和其陳述的性質(zhì)看，訴訟代表人的陳述應(yīng)相當(dāng)于但不完全等同于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。其理由是：一方面，訴訟代表人參與訴訟是為了維護被告單位的利益，履行的是為被告單位辯護職能，其陳述相當(dāng)于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；另一方面，訴訟代表人的陳述又不完全等同于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。如前所述，犯罪嫌疑人、被告人是被指控犯有某種罪行的人，與案件的處理結(jié)果有直接的利害關(guān)系，要接受法院裁判的約束。作為被告單位的訴訟代表人顯然不具有這些特點，不屬于犯罪嫌疑人、被告人，因而其陳述不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。此外，訴訟代表人的陳述也不屬于證人證言。證人只能就其所知道的案件情況，站在客觀中立的立場上作證，不允許其訴訟活動帶有任何主體利益的主觀趨向性。但訴訟代表人在訴訟程序中是為了維護被告單位的利益參與訴訟，明顯不符合證人“中立性”特征。證人具有不可替代性，既不能被委派也不能被任意指定，而訴訟代表人則可因依法委派或指定而產(chǎn)生，并且在訴訟中可以依法予以更換。因此，訴訟代表人的陳述也不同于證人證言。基于訴訟代表人的特殊地位及其陳述的特殊性質(zhì)，建議將來修改刑事訴訟法時，在證據(jù)種類中增設(shè)一種“訴訟代表人陳述”的證據(jù)。

注：

1何秉松主編：《法人犯罪與刑事責(zé)任》，中國法制出版社2000年版，第485-486頁。

2高銘暄：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第30頁。

3陳澤憲主編：《新刑法單位犯罪的認定與處罰》，中國檢察出版社1997年版，第90頁。

4、6、9程宗璋：《單位犯罪的訴訟程序論》，《河南社會科學(xué)》1999年第3期。

5、11鄧云：《論單位犯罪訴松程序的特殊性》，《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1999年第3期。

7孫光焰：《試論單位犯罪刑事訴訟程序的幾個問題》，《政法論壇》1998年第2期。

8白山云：《審理單位犯罪案件程序中存在的問題》，《法學(xué)雜志》2000年第1期。

10鄧曉霞：《試論單位犯罪追訴程序中的訴訟代表人制度》，《浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第5期。

（責(zé)任編輯：石 泉）

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1005-9512（2010）03-0154-07

陳輻寬，上海市人民檢察院第二分院檢察長。