不同權(quán)力結(jié)構(gòu)模式中的“司法權(quán)”
——以另一視角分析檢察權(quán)

王戩

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院,上海 200042）

不同權(quán)力結(jié)構(gòu)模式中的“司法權(quán)”
——以另一視角分析檢察權(quán)

王戩

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院,上海 200042）

對一種權(quán)力的屬性界定，應(yīng)著眼于我國特定的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)配置及運(yùn)作形態(tài)。在我國現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)配置中，司法權(quán)的概念必然不同于西方國家。不同于三權(quán)分立的權(quán)力架構(gòu)，我國不能采用模糊性“司法權(quán)”概念去界定具有司法屬性的各種權(quán)力。在中國現(xiàn)實(shí)國情下，廣義地將審判權(quán)、檢察權(quán)定位于司法權(quán)，將審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)稱為司法機(jī)關(guān)具有現(xiàn)實(shí)適用性。然而將這一語境化的概念、命題、論斷普適化和一般化，既沒有必要也缺乏理論依據(jù)。

司法；司法權(quán)；檢察權(quán)；結(jié)構(gòu)模式

在有關(guān)檢察權(quán)屬性的爭議中，檢察權(quán)具有的行政特質(zhì)爭議較小，對于檢察權(quán)與司法權(quán)的同質(zhì)性和差異性的爭論較大。因此，在權(quán)力結(jié)構(gòu)中考察分析一國司法權(quán)的權(quán)力邊界與實(shí)質(zhì)特征，將有助于對一國檢察權(quán)的核心屬性作出正確理解。

一、司法權(quán)的結(jié)構(gòu)模式差異——檢察權(quán)屬性的前提性命題

何謂司法權(quán)，我國憲法并未加以注明，其在比較憲法上亦非一成不變的概念。司法權(quán)的內(nèi)容常受各國傳統(tǒng)及時(shí)代因素的影響，具有歷史的可變性。例如，美國的司法權(quán)概念，依其聯(lián)邦憲法第3條規(guī)定，以事件及爭訟（case and controversy）為要素，包括民事、刑事及行政案件的裁判。并且，法院審理時(shí)附帶對有關(guān)法令進(jìn)行違憲審查，為司法的本質(zhì)性義務(wù)。反之，法國自大革命以來，即將司法權(quán)的范圍限定于刑事及民事裁判，不包括行政事件的裁判。司法的任務(wù)亦受嚴(yán)格限制，革命時(shí)期的法制甚至禁止法院“解釋”法律，認(rèn)為法官只能一板一眼地適用法律。時(shí)至今日，法國第五共和國憲法雖然引進(jìn)違憲審查制度，但該制度是與一般司法制度不同的。同屬大陸法系的德國，傳統(tǒng)類似于法國，將行政法院排除在司法體系之外，現(xiàn)行基本法則在“司法”之上另設(shè)“裁判”（Rechtsprechung）概念，用以統(tǒng)括普通法院、行政法院及憲法法院。從三權(quán)分立的權(quán)力架構(gòu)模式來看，司法權(quán)是相對于立法權(quán)、行政權(quán)的第三種國家權(quán)力。與立法權(quán)和行政權(quán)相比，司法權(quán)的性質(zhì)或許是不言自明的。立法機(jī)構(gòu)的使命主要是創(chuàng)制法律，也就是制定帶有普遍適用效力的法律規(guī)范。而司法機(jī)構(gòu)的使命則在于對具體案件進(jìn)行裁判，并通過將一般的法律規(guī)則適用到個(gè)案之中，解決業(yè)已發(fā)生的利益爭端。相對于立法權(quán)而言，司法權(quán)是一種裁判權(quán)，并且是通過將一般的法律規(guī)則適用于具體案件上，來發(fā)揮其裁判案件這一功能的。但是，這樣的解釋總使人感到“三權(quán)分立”的結(jié)構(gòu)模式在限制著分析者的思路。而中國由于歷史上不存在與近代意義上的立法、行政相對應(yīng)的司法概念，而且現(xiàn)行的人民代表大會制度的“一元多立”與“三權(quán)分立”在權(quán)力的配置與架構(gòu)上更是迥然有別，因此，在我國現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)配置中，司法權(quán)的概念必然不同于西方國家。

對于檢察機(jī)關(guān)的職能及屬性，我國憲法早有明確規(guī)定。法律監(jiān)督權(quán)是我國憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的職能。學(xué)者將法律監(jiān)督理解為運(yùn)用法律規(guī)定的手段，依照法律規(guī)定的程序，針對特定對象進(jìn)行的，能夠產(chǎn)生法定效力的監(jiān)督，特指檢察院通過運(yùn)用法律賦予的職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)和訴訟監(jiān)督權(quán)，追訴犯罪和糾正法律使用中的違法行為來保障國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一正確實(shí)施的專門工作?？梢?，將檢察權(quán)定位為法律監(jiān)督權(quán)，在我國是具有充分法律依據(jù)的。但為什么理論界對憲法規(guī)范下的檢察權(quán)會有如此大的認(rèn)識分歧？對此，筆者認(rèn)為，我國檢察機(jī)關(guān)享有的檢察權(quán)在本質(zhì)上應(yīng)為法律監(jiān)督權(quán)。檢察權(quán)在性質(zhì)上所具有的特殊性，使法律的實(shí)然表述——檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，與法律的應(yīng)然適用——突出表現(xiàn)在刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)的各種權(quán)能之間產(chǎn)生的沖突，這一沖突使法律監(jiān)督權(quán)的根本性受到質(zhì)疑，因而產(chǎn)生觀點(diǎn)上的明顯分歧。從表面上分析，這是由于對憲法規(guī)范的模糊理解而造成的一種理論爭議，但從本源上分析，這是對檢察權(quán)的理解缺少權(quán)力模式的結(jié)構(gòu)性分析而帶來的混亂所致。

以法律監(jiān)督為內(nèi)容的檢察權(quán)是一個(gè)從內(nèi)容到形式都十分中國化的概念。然而，重要的不是概念本身，而是這一概念所反映的內(nèi)容是否具有正當(dāng)性，亦即如何在不同的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式下，以憲法的高度看待檢察權(quán)性質(zhì)的問題。對于司法機(jī)關(guān)的范圍、檢察權(quán)的性質(zhì)，我國至今還沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的定論，對憲法規(guī)范中檢察權(quán)的屬性與職能是否造成對刑事訴訟的分割，三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的憲法規(guī)定是否符合刑事訴訟程序的客觀規(guī)律性，亦有學(xué)者提出質(zhì)疑。這些問題不解決，對檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)進(jìn)行合理配置的現(xiàn)實(shí)障礙將很難徹底清除。實(shí)際上，司法改革的核心問題即在于司法權(quán)應(yīng)該如何使用，也就是在司法權(quán)運(yùn)行過程中如何處理好國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利之間的關(guān)系問題。在深層次上講，就是怎樣處理好國家與社會的關(guān)系，并作出相應(yīng)的制度化安排。這種制度安排是否妥當(dāng)、合理，無疑受制于人們對司法權(quán)本質(zhì)的認(rèn)識，以及在司法權(quán)運(yùn)行過程中，對個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力這一憲政核心關(guān)系在理解和把握上的深度與廣度。檢察權(quán)是司法權(quán)嗎？如果答案是否定的，那么檢察權(quán)究竟屬于什么性質(zhì)的權(quán)力？換言之，受制于不同的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式，檢察權(quán)的職能界定的基礎(chǔ)就是對檢察權(quán)性質(zhì)的正確理解，而探討檢察權(quán)的性質(zhì)問題，必須首先分析司法權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。因?yàn)?，司法?quán)的實(shí)質(zhì)為何、檢察權(quán)是否為司法權(quán)的爭論是阻礙對檢察權(quán)屬性認(rèn)知與職能發(fā)揮的最初屏障。

二、司法權(quán)的結(jié)構(gòu)模式內(nèi)容——檢察權(quán)屬性的隔岸分析

司法是由專門的、享有司法權(quán)的機(jī)構(gòu)所從事的適用法律的活動。刑事司法是刑事司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國家司法權(quán)，適用刑事法律進(jìn)行刑事訴訟的活動。司法權(quán)的行使，因各個(gè)國家憲法規(guī)定的不同而相異。世界各國通行的做法是將司法權(quán)統(tǒng)一劃歸法院行使，這是由司法權(quán)即為裁判權(quán)的性質(zhì)、享有裁判權(quán)的機(jī)關(guān)理應(yīng)為法院的觀念決定的。以司法權(quán)的性質(zhì)劃分司法機(jī)關(guān)的范圍具有一定的科學(xué)性和合理性，并不是三權(quán)分立政治體制下必然和獨(dú)有的產(chǎn)物。現(xiàn)代刑事司法體制以民主觀念、權(quán)力制衡觀念和法治觀念為基礎(chǔ)，司法獨(dú)立體制和民眾參與司法機(jī)制的確立與上述觀念存在密切關(guān)系。我國的刑事司法體制也體現(xiàn)了上述觀念，隨著刑事司法體制改革的深入，重視民主、強(qiáng)調(diào)權(quán)力制衡和實(shí)現(xiàn)法治的觀念應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭M(jìn)一步貫徹，進(jìn)而為司法公正提供切實(shí)的保障。

我國有關(guān)司法權(quán)的概念以及司法機(jī)關(guān)的范圍，法律并無明確規(guī)定，但是作為傳統(tǒng)，人們習(xí)慣上將法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)劃入司法機(jī)關(guān)的范圍之內(nèi)。1近年來，隨著司法與行政執(zhí)法概念的區(qū)分，越來越多的學(xué)者主張將我國司法機(jī)關(guān)的范圍限定為法院和檢察院，代表國家分別行使審判權(quán)力和監(jiān)督法律實(shí)施的權(quán)力。司法權(quán)在狹義上理解為由法院執(zhí)掌的裁判權(quán)，在廣義上則包括由檢察機(jī)關(guān)行使的法律監(jiān)督權(quán)。2我國應(yīng)狹義理解還是廣義適用司法權(quán)的關(guān)鍵，取決于檢察權(quán)是否具備司法權(quán)的內(nèi)在屬性以及是否具有其外化的一系列特征。馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為，性質(zhì)是事物內(nèi)在屬性的反映，它更多地表現(xiàn)為在變動環(huán)境中的一種穩(wěn)定態(tài)勢，即事物在一定的環(huán)境影響與干擾面前能夠通過一定程度的信息反饋保持自身的不變性。而對于事物性質(zhì)的認(rèn)識，必須從事物多方面的屬性中抓住與實(shí)踐密切相關(guān)的內(nèi)在屬性，確定符合實(shí)踐需要的事物的性質(zhì)。揭示司法權(quán)的性質(zhì)，目的在于確定司法權(quán)和相關(guān)制度的契合點(diǎn)，進(jìn)而能夠?qū)ζ渥鞒鱿嚓P(guān)理論的系統(tǒng)性闡釋。

按照有關(guān)法律詞典解釋，司法權(quán)是由法院享有的，對當(dāng)事人提請其解決涉及當(dāng)事人人身權(quán)益與財(cái)產(chǎn)權(quán)益的糾紛作出判斷，對法律進(jìn)行釋義并宣告法律是什么的終局性權(quán)力。這種權(quán)力被賦予法院和法官，以區(qū)別于立法權(quán)和行政權(quán)。3有學(xué)者認(rèn)為，司法權(quán)是法院享有的獨(dú)立于行政權(quán)并對其進(jìn)行制約的、依照成文法和判例法決定案件的終局性權(quán)力，以強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性。4有學(xué)者指出，大陸法系的司法權(quán)是指法院審判民事案件和刑事案件，另在行政系統(tǒng)設(shè)行政法院受理行政案件，并設(shè)獨(dú)立的憲法法院受理違憲案件。普通法系的司法權(quán)指法院審判一切法律上的爭訟案件，包括民事案件、刑事案件、行政案件，包括憲法訴訟案件。5二元權(quán)力說認(rèn)為，在我國，按照現(xiàn)行法律體制和司法體制，司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)，審判權(quán)由人民法院行使，檢察權(quán)由人民檢察院行使。6主張多元權(quán)力說認(rèn)為，從嚴(yán)格的傳統(tǒng)意義上來講，司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)相對應(yīng)，指法院通過審理訴訟案件作出判決，實(shí)施法律的權(quán)力。而在現(xiàn)代意義上，司法權(quán)是指包括基本功能與法院相同的仲裁、調(diào)解、行政裁判、司法審查以及國際審判等解紛機(jī)制在內(nèi)，以法院為核心并以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)和國家強(qiáng)制力為最后保證的、以解決糾紛為基本功能的權(quán)力體系。7

諸多學(xué)者無論是對司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)在宏觀層面分工以及價(jià)值導(dǎo)向上進(jìn)行比較，還是在微觀層面對權(quán)力運(yùn)行的主體及運(yùn)行的制度空間進(jìn)行比較，概括出的司法權(quán)的性質(zhì)特征不盡相同。法國學(xué)者托克維爾認(rèn)為，司法權(quán)具有三大基本特征：裁判爭訟、審理個(gè)案和辦案被動。8徐顯明教授認(rèn)為，司法權(quán)在性質(zhì)層面具有六大特征：被動性、程序性、中立性、判斷性、審查性、終極性。9孫笑俠教授概括的十大特征為：被動性、中立性、形式性、穩(wěn)定性、專屬性、法律性、終局性、交涉性、審級分工性和公平優(yōu)先性。10陳瑞華教授則認(rèn)為司法權(quán)的基本特征應(yīng)為獨(dú)立性特征和程序特征，其中程序特征又包括被動性、公開和透明性、多方參與性、親歷性、集中性、終結(jié)性。11而汪習(xí)根教授在總結(jié)、評價(jià)、反思各種觀點(diǎn)后認(rèn)為，司法權(quán)以公正性為主，輔之以效率性；以獨(dú)立性為主，輔之以制約性；以裁判性為主，輔之以服務(wù)性；以職業(yè)性為主，輔之以大眾性；以被動性為主，輔之以主動性；以公開性為主，輔之以秘密性；以交涉性為主，輔之以命令性；以中立性為主，輔之以傾向性；以格式性為主，輔之以便利性；以終極性為主，輔之以再啟性。12

無論學(xué)者對司法權(quán)認(rèn)知與表述的角度、方法以及語境等存在怎樣的差異，還是基于司法權(quán)存在國家本位、程序本位及目的本位的不同運(yùn)作類型，司法權(quán)在本質(zhì)上具有中立性、被動性、終結(jié)性三個(gè)特征卻已基本達(dá)成共識。所謂“中立性”，就是指在司法活動的過程和結(jié)果中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則，要不偏不倚；所謂“被動性”，就是通常理解的“不告不理”，是相對于行政活動的“主動性”而言的。托克維爾通過考察美國司法制度的運(yùn)作情況，曾對司法權(quán)的被動性作出形象的描述：“從性質(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個(gè)犯罪案件，它就懲罰犯罪的人，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)”；13所謂“終結(jié)性”，就是指對于司法機(jī)關(guān)作出的生效判決，除經(jīng)司法機(jī)關(guān)依法改判以外，其它任何機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人均不得變更或撤銷?？梢姡趯?shí)質(zhì)意義上完全具備這三個(gè)特征的，只能是法院行使的審判權(quán)。法院的職能與作用最切合司法權(quán)的本質(zhì)。法院通過對具體案件的審判活動，通過作出最終裁決以及保障公平裁決的各項(xiàng)原則與制度的設(shè)立，一方面體現(xiàn)了司法權(quán)的基本特征，另一方面也保障司法權(quán)適用的根本目的得以實(shí)現(xiàn)，而這些是享有檢察權(quán)的檢察機(jī)關(guān)所不完全具備的。

在我國，習(xí)慣從狹義和廣義兩個(gè)層面界定司法權(quán)。狹義的司法權(quán)僅指審判權(quán)，司法機(jī)關(guān)僅指法院；而廣義的司法權(quán)是以法院為核心向外呈現(xiàn)放射狀的具有復(fù)合性、開放性的多元一體化司法概念體系。司法機(jī)關(guān)不僅指審判機(jī)關(guān)，還包括檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)，甚至包括司法行政機(jī)關(guān)。以權(quán)力架構(gòu)的不同模式作為對檢察權(quán)研究的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)，意味著我國檢察權(quán)應(yīng)當(dāng)用人民代表大會制度來解釋權(quán)力的性質(zhì)，而不能以西方法理學(xué)說作為應(yīng)然性的依據(jù)來給中國檢察權(quán)定性。所以西方理論預(yù)設(shè)的“三權(quán)”中的司法權(quán)是不能完全適用于我國的?！胺杀O(jiān)督”的概念及法律監(jiān)督權(quán)力，因?yàn)槌隽宋鞣絺鹘y(tǒng)政治理論的分析術(shù)語范圍而出現(xiàn)了分析工具方面的危機(jī)——它究竟是立法權(quán)、司法權(quán)還是行政權(quán)？位列于三權(quán)中的哪一部分？這樣的疑問成為我國檢察改革乃至司法改革的知識性挑戰(zhàn)。因?yàn)?，對于檢察改革的評價(jià)是建立在一定的權(quán)力定位的邏輯前提之下的。在我國的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式下，檢察權(quán)既不位于行政權(quán)之中，也不包含于司法權(quán)之內(nèi)，而是獨(dú)立為集中了二者某些性質(zhì)的法律監(jiān)督權(quán)。這種權(quán)力并不具有超越行政權(quán)和審判權(quán)的地位，而是與行政權(quán)、審判權(quán)處于同一權(quán)力層級，以最終維護(hù)國家權(quán)力和諧有效地運(yùn)行。

三、司法權(quán)的結(jié)構(gòu)模式制約——檢察權(quán)屬性的結(jié)論性闡釋

在我國，對一種權(quán)力的屬性界定，應(yīng)著眼于我國特定的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)配置及運(yùn)作形態(tài)。我國是實(shí)行人民代表大會制度的社會主義國家，國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)是全國人民代表大會，在其之下分設(shè)一府兩院，分別行使行政、審判及檢察職權(quán)，地方國家機(jī)構(gòu)的架構(gòu)也是如此。這樣對檢察機(jī)關(guān)及其行使權(quán)力的性質(zhì)定位自然與西方三權(quán)分立模式中的定位不同。長期以來，人們習(xí)慣于將檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)并列稱之為兩大司法機(jī)關(guān)，這種觀念不僅在普通民眾心目中根深蒂固，而且被寫進(jìn)黨中央的有關(guān)文件中并得以廣泛傳播。14因此，在中國現(xiàn)實(shí)國情下，廣義地將審判權(quán)、檢察權(quán)定位于司法權(quán)，將審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)稱為司法機(jī)關(guān)具有現(xiàn)實(shí)適用性。然而將語境化的概念、命題、論斷普適化和一般化，既沒有必要也缺乏理論依據(jù)。當(dāng)現(xiàn)實(shí)適用性有別于事物的本質(zhì)屬性，習(xí)慣化的認(rèn)識往往因強(qiáng)調(diào)共性而忽略事物本質(zhì)上的差異，這點(diǎn)突出反映在我國對檢察權(quán)的屬性認(rèn)定和檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)配置上。

筆者認(rèn)為，我國一元多立的權(quán)力架構(gòu)下，各種權(quán)力分設(shè)為立法權(quán)、行政權(quán)、審判權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)，執(zhí)行這些權(quán)能的機(jī)關(guān)分別是權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，檢察權(quán)在權(quán)力本位上被定位為法律監(jiān)督權(quán)。對于檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的權(quán)力屬性，應(yīng)結(jié)合權(quán)力結(jié)構(gòu)配置的權(quán)力因子來進(jìn)行考量。不同于三權(quán)分立的權(quán)力架構(gòu)，我國不能采用模糊性“司法權(quán)”概念去界定具有司法屬性的各權(quán)力。在三權(quán)分立的權(quán)力架構(gòu)下，權(quán)力三分為立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)。相對于在平面化的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式下，如美國，各個(gè)權(quán)力的邊界相對清楚且互相制約，在半平面化權(quán)力結(jié)構(gòu)模式下，如英國和法國，司法權(quán)與其他國家權(quán)力也會產(chǎn)生一定的交叉。英國奉行議會至上，上議院既是議會的組成部分，又是該國事實(shí)上的最高法院。雖然不久前英國成立了最高法院，但是司法權(quán)在一定程度上是從屬于立法權(quán)的。正因?yàn)槿绱?，有英國學(xué)者認(rèn)為：“要準(zhǔn)確地界定‘司法權(quán)’是什么從來都十分容易”，甚至在職能方面，司法與行政“在本質(zhì)上是沒有區(qū)別的”。15在法國，法院的司法行政事務(wù)在很大程度上要受到司法行政機(jī)構(gòu)的控制，從法院的財(cái)政預(yù)算到法官的任免、升遷和薪金，司法行政機(jī)構(gòu)都擁有相當(dāng)大的決定權(quán)，這表明法國的司法權(quán)在一定程度上受行政權(quán)的影響較大。在我國，司法權(quán)通常在狹義上理解為由法院適用的裁判權(quán)，在廣義上則還包括由檢察院等國家機(jī)關(guān)行使的一系列權(quán)能。我國應(yīng)狹義理解還是廣義適用司法權(quán)的關(guān)鍵，不在于檢察權(quán)是否具備通說里“司法權(quán)”的某些屬性和是否具有外化的一系列特征，而在于在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)體中，適用模糊性“司法權(quán)”涵蓋的各權(quán)力是否可以作為獨(dú)立的權(quán)力因子，并能依照權(quán)力的邊緣動態(tài)運(yùn)行于其他權(quán)力間。如果各項(xiàng)權(quán)力具有這種獨(dú)立性，擺脫了依附性，在權(quán)力結(jié)構(gòu)配置格局中具有特有的權(quán)力屬性和權(quán)力功能，我們就不宜采用在權(quán)力結(jié)構(gòu)體中尚未確立且模糊性界定的一種權(quán)力——“司法權(quán)”，去界定一種在權(quán)力結(jié)構(gòu)體中業(yè)已存在且獨(dú)立的其他權(quán)力。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們能感受到司法權(quán)的存在，但對于司法權(quán)性質(zhì)的釋義和說明，則很難在理論上形成統(tǒng)一。在一元多立的權(quán)力架構(gòu)下，借用“三權(quán)分立”話語下的司法權(quán)，在權(quán)力運(yùn)行層面存在諸多灰色地帶。這種內(nèi)涵與外延上的多重差異，決定我國的權(quán)力語境中應(yīng)慎用“司法權(quán)”概念，尤其是在界定檢察權(quán)的本質(zhì)屬性及具體配置權(quán)能中。

在三權(quán)分立的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式中，權(quán)力因子的設(shè)立和搭建結(jié)構(gòu)天然體現(xiàn)了一種權(quán)力監(jiān)督與制約，檢察權(quán)作為行政權(quán)的二級權(quán)力或作為司法權(quán)的次級權(quán)力（通常以準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)的價(jià)值定位）參與具體的權(quán)力運(yùn)行。在一元多立的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式中，法律監(jiān)督權(quán)是獨(dú)立的權(quán)力結(jié)構(gòu)因子，檢察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其在權(quán)力運(yùn)行過程中一方面要監(jiān)督其他職能主體的訴訟活動，另一方面又因訴訟程序的推進(jìn)而與其他職能主體具有某種制約關(guān)系。對此，筆者認(rèn)為，不能用司法權(quán)的特質(zhì)內(nèi)容對檢察權(quán)進(jìn)行定律的矛盾分析。借用不同的權(quán)力分析術(shù)語解釋檢察權(quán)會給檢察理論研究和檢察實(shí)踐造成很大的混亂?！耙辉嗔ⅰ睓?quán)力結(jié)構(gòu)模式中的我國檢察機(jī)關(guān)，其權(quán)力本質(zhì)是針對法律實(shí)施的特定事項(xiàng)進(jìn)行法律監(jiān)督，在權(quán)力結(jié)構(gòu)配置中的作用是在法律運(yùn)行領(lǐng)域?qū)嵤?quán)力的監(jiān)督與制約，實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)力的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。我國檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督只是也只能是我國權(quán)力監(jiān)督體系中至為重要的一支，監(jiān)督者本身也受到其他權(quán)力機(jī)構(gòu)與權(quán)利個(gè)體的監(jiān)督。我們不能不切實(shí)際地要求專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)完成全面的監(jiān)督任務(wù)，同時(shí)也要厘清一些基本的誤區(qū)，通過完善、加強(qiáng)、協(xié)調(diào)檢察機(jī)關(guān)的各項(xiàng)權(quán)能以保障其監(jiān)督職能的發(fā)揮?？傮w而言，檢察權(quán)在本質(zhì)上是一種程序性權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)的“監(jiān)督”內(nèi)容受制于特定的職能配置和權(quán)力運(yùn)行特征，對司法的監(jiān)督或者控制機(jī)制應(yīng)該表現(xiàn)出一種張力，這種張力的底線就是職能推進(jìn)規(guī)律。受訴訟規(guī)律調(diào)整并由訴訟職能推進(jìn)形成的制約內(nèi)容，與檢察機(jī)關(guān)具體參與訴訟職能推進(jìn)，從而作為其中的“一員”進(jìn)行的法律監(jiān)督并不存有任何的沖突。從形式上看，監(jiān)督與制約都是對權(quán)力的限制與約束，通過監(jiān)督和制約，保障權(quán)力符合目的地正常運(yùn)行。不同的是相較于范圍明確和內(nèi)容清晰的“制約”關(guān)系，“監(jiān)督”內(nèi)容涵蓋的范圍更廣。通常監(jiān)督強(qiáng)調(diào)的是一種既包括縱向的、單向的權(quán)力運(yùn)行，也包括橫向的、雙向的權(quán)力協(xié)調(diào)，而后者常常是我們理解的“制約”內(nèi)容。它既包括上位對下位、擴(kuò)張性的、權(quán)威者對非權(quán)威者的權(quán)力指向，也包括同位之間、內(nèi)生性的，沒有生成權(quán)威的一種權(quán)力運(yùn)行。通常，制約內(nèi)容一般發(fā)生在事前或是事中，具有同步性和及時(shí)性的特點(diǎn)，而監(jiān)督內(nèi)容不僅強(qiáng)調(diào)事前或事中的同步性與及時(shí)性，更強(qiáng)調(diào)事后的救濟(jì)性和變更性，更以救濟(jì)內(nèi)容的變更實(shí)現(xiàn)為權(quán)力運(yùn)行目標(biāo)。由此，我國檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的實(shí)踐運(yùn)行，雖以各項(xiàng)具體訴訟職能為推進(jìn)載體，但其并不會因此而違反訴訟主體之間的權(quán)能推進(jìn)規(guī)律，相反，監(jiān)督與制約由于側(cè)重點(diǎn)的不同而交融在一起，保障訴訟程序的順利進(jìn)行和訴訟目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)。

在權(quán)力結(jié)構(gòu)的預(yù)設(shè)前提視角下審視檢察權(quán)，對我國檢察權(quán)特有屬性的正確認(rèn)知還需要厘清兩個(gè)經(jīng)?；煊玫母拍睢八痉ā奔啊八痉?quán)”。人們常常在不同意義上使用同一個(gè)語詞，無論在日常生活中，還是在法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，“司法”一詞正是這樣。相較于性質(zhì)、特征、邊界都相對明確卻又極具爭議的“司法權(quán)”，“司法”是一個(gè)相當(dāng)寬泛的概念。雖然對于司法的概念表述同樣存在很難周延的知識性命題，但對于司法的核心內(nèi)容則無太大爭議，也不存在理解性障礙。簡單而言，司法是適用法律來處理有關(guān)案件，司法就是法律的一種個(gè)體適用。僅從實(shí)體法適用的角度看，可以說司法的特質(zhì)就是判斷。但是，法律分為實(shí)體法和程序法，二者有不同的使命。從程序法的角度看，司法的特質(zhì)并不僅在于判斷，還包括啟動判斷的程序，即救濟(jì)程序的啟動和推進(jìn)。司法活動包含了最廣泛意義的法律適用活動。法律適用過程中必然關(guān)涉的主體，尤其是權(quán)力主體，因其職權(quán)行為包含了一定程度的法律適用，從而或多或少地會具有某些司法屬性。因此，一個(gè)機(jī)構(gòu)的權(quán)力運(yùn)作具有某些司法的屬性，不意味著這個(gè)機(jī)構(gòu)就是司法機(jī)關(guān)，其權(quán)力就可以泛化理解為“司法權(quán)”。從聯(lián)合國的法律文書看，聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第12條規(guī)定“律師應(yīng)隨時(shí)隨地保持其作為司法工作重要代理人這一職業(yè)的榮譽(yù)和尊嚴(yán)”。保證律師履行職責(zé)不受干涉、律師為辯護(hù)而發(fā)表的言論應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)，這是各國政府的責(zé)任。此處的律師承擔(dān)司法工作的一部分職能，但其不擁有或分享司法權(quán)。按照有關(guān)法律規(guī)定，自2002年起，檢察官資格、法官資格和律師資格統(tǒng)稱為“司法”資格，這一規(guī)定也是中國國內(nèi)法律文本中首次正式使用“司法”一詞。它本身表明，司法可以是最泛指的法律適用活動，但不能用司法的運(yùn)行軌跡去給司法權(quán)劃定權(quán)力邊界和權(quán)力主體。

此外，從另一個(gè)角度分析，重新認(rèn)知我國檢察權(quán)的本質(zhì)屬性，將檢察權(quán)剝離出司法權(quán)體系，將司法權(quán)權(quán)力主體單一界定為法院，也有利于司法權(quán)權(quán)力職能與功用的發(fā)揮。首先，將司法機(jī)關(guān)的范圍限定為法院，有利于改變司法權(quán)的行政化、官僚化。司法的行政化、官僚化是中國司法制度中存在的一個(gè)重要問題。其原因既有制度層面的也有技術(shù)層面的，不能一概而論。我國法院目前的職權(quán)，不僅包括司法裁判權(quán)，還包括司法行政權(quán)、判決的執(zhí)行權(quán)等。嚴(yán)格來說，這都是行政權(quán)而非司法權(quán)。以司法權(quán)的性質(zhì)為基點(diǎn)將司法機(jī)關(guān)的范圍限定于為法院，使法院與其他執(zhí)法機(jī)關(guān)在司法與行政性質(zhì)上嚴(yán)格區(qū)分，將有助于指導(dǎo)法院自身的機(jī)構(gòu)改革，解除與其自身性質(zhì)不符的職責(zé)負(fù)擔(dān)，進(jìn)而切實(shí)發(fā)揮法院的裁判功用。其次，將司法機(jī)關(guān)的范圍限定為法院，可以防止司法權(quán)的泛化。相對于司法權(quán)的行政化、官僚化，中國目前實(shí)際存在著司法權(quán)的“泛化”問題，而后者往往更容易被忽略。司法權(quán)的“泛化”就是行政權(quán)、檢察權(quán)甚至立法權(quán)的司法化問題。國家機(jī)構(gòu)只要行使司法權(quán)，就應(yīng)遵循一些與司法權(quán)的性質(zhì)有關(guān)的規(guī)則，例如，裁判者要在爭端各方之間保持中立，要同時(shí)聽取雙方的意見，要從各方的爭辯中確定事實(shí)，制作裁判結(jié)論；還必須遵守一系列特有的司法程序，采取與司法性質(zhì)相符合的組織形式，并發(fā)揮其特有的社會功能。在我國，檢察院、公安機(jī)關(guān)等部門在刑事訴訟中的活動在上述各個(gè)方面均不具有實(shí)質(zhì)司法意義，因此，其進(jìn)行刑事訴訟的職權(quán)行為只能說具有了司法的某些特征，應(yīng)被視為“準(zhǔn)司法”活動，而不宜據(jù)此將其判定為司法機(jī)關(guān)，享有國家司法權(quán)。將司法機(jī)關(guān)的范圍限定為法院，突破傳統(tǒng)理論對檢察院甚至公安機(jī)關(guān)的涵蓋，有助于檢察院與公安機(jī)關(guān)對其自身職能及功用正確定位，進(jìn)而防止司法權(quán)的泛化。

注：

1吳磊：《中國司法制度》，法律出版社1997年版，第64－65頁；章武生、左衛(wèi)民：《中國司法制度導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第2頁。

2王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第6頁。

3Black’s law Dictionary(fifth edition),West Publishing Company,p.761-762.

4Dhavan:Judges and the judicial power,London,Sweet&Maxwell,1985,p.3-4.

5熊先覺：《中國司法制度新論》，中國法制出版社1999年版，第2頁。

6王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第8頁。

7參見鄭成良：《現(xiàn)代法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第314頁；楊一平：《司法正義論》，法律出版社1999年版，第24－26頁。

8托克維爾：《論美國的民主》（上卷），商務(wù)印書館1993年版，第11－111頁。

9徐顯明：《司法改革二十題》，《法學(xué)》1999年第9期。

10孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)》，《法學(xué)》1998年第8期。

11陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第17-25頁。

12汪習(xí)根：《司法權(quán)論——當(dāng)代中國司法權(quán)運(yùn)行的目標(biāo)模式、方法與技巧》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第28-86頁。

13托克維爾：《論美國的民主》（上卷），商務(wù)印書館1993年版，第110頁。

14我國《憲法》第一百二十三條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)。第一百二十六條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。第一百二十九條明確規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。第一百三十一條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！币罁?jù)這些法律規(guī)定確定的檢察機(jī)關(guān)和人民法院的權(quán)力屬性非常明確。但是一些文件，如黨的十五大報(bào)告指出：“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立地行使審判權(quán)和檢察權(quán)。”黨的十六大報(bào)告也使用了類似的表述方法。這樣的表述通常理解為我國司法機(jī)關(guān)包括人民檢察院和人民法院，人民檢察院和人民法院的權(quán)力都是司法權(quán)運(yùn)作的一種表現(xiàn)形式。據(jù)此，檢察權(quán)本質(zhì)是一種司法權(quán)。筆者認(rèn)為，“司法”模糊性的表述容易造成對我國審判權(quán)和檢察權(quán)本質(zhì)屬性的某種誤讀。

15[英]W·Ivor·詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯建譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第165-166頁。

（責(zé)任編輯：鄭 平）

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1005-9512（2010）03-0100-07

王戩，華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士，上海市靜安區(qū)人民檢察院副檢察長。