對(duì)高空拋擲物致人損害救濟(jì)規(guī)則的思考
——在過錯(cuò)推定歸責(zé)原則下以適度救濟(jì)與價(jià)值衡平為宗旨

方益權(quán) 鐘哲斐

（溫州大學(xué)法政學(xué)院，浙江溫州 325035；紹興縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局，浙江紹興 312030）

對(duì)高空拋擲物致人損害救濟(jì)規(guī)則的思考
——在過錯(cuò)推定歸責(zé)原則下以適度救濟(jì)與價(jià)值衡平為宗旨

方益權(quán) 鐘哲斐

（溫州大學(xué)法政學(xué)院，浙江溫州 325035；紹興縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局，浙江紹興 312030）

拋擲物致人損害是一類特殊的侵權(quán)行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定在一定程度上解決了該問題。對(duì)拋擲物致人損害的概念和特征進(jìn)行深入分析，有助于將該類行為與其他侵權(quán)行為作明確區(qū)分。依價(jià)值衡平原則可提出適當(dāng)救濟(jì)規(guī)則：被推定的侵權(quán)行為人的范圍應(yīng)當(dāng)是建筑物或類似場(chǎng)所中特定范圍內(nèi)有可能拋擲該物的人，如果不能確定該合理范圍，則不應(yīng)予以救濟(jì)；該確定范圍內(nèi)的人承擔(dān)按份的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任；該確定范圍內(nèi)的人能夠證明自己無拋擲行為的，應(yīng)予免責(zé)。

拋擲物致人損害；責(zé)任人確定；責(zé)任承擔(dān)；免責(zé)事由；《侵權(quán)責(zé)任法》

近年來，拋擲物致人損害事件日益增多。由于法學(xué)研究上的遲滯，很多關(guān)于拋擲物致人損害侵權(quán)責(zé)任的基本原理問題至今尚未完全厘清。在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)并無關(guān)于此類侵權(quán)行為的明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在處理此類侵權(quán)行為時(shí)經(jīng)常面臨法律適用上的困境，案件定性不準(zhǔn)、同類案件不同判決等情況經(jīng)常出現(xiàn)；由于無法查明真正的拋擲人是誰(shuí)，受害人的權(quán)利救濟(jì)也經(jīng)常成為司法實(shí)踐中的一個(gè)難題。1由第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議于2009年12月26日通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第87條對(duì)此做出了明確規(guī)定，但仍未消弭學(xué)界的一些爭(zhēng)議。因此，深入研究拋擲物致人損害及其法律適用規(guī)則，是極為重要和緊迫的。

一、拋擲物致人損害的概念

拋擲物致人損害，主要是指從屋內(nèi)（或其他類似場(chǎng)所）向公共區(qū)域傾潑流質(zhì)物或投擲固體物致人損害并不能查明誰(shuí)是致害人的侵權(quán)行為。《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。”在同一條文中規(guī)定了拋擲物致人損害與建筑物“墜落物”致人損害，實(shí)際上是混淆了兩種完全不同的侵權(quán)類型——建筑物“墜落物”致人損害和拋擲物致人損害；并且，該條顯然忽視了從建筑物之外的其他場(chǎng)所拋擲物品致人損害應(yīng)當(dāng)如何處置。

實(shí)際上，建筑物“墜落物”致人損害，在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的規(guī)定中已作出了合理規(guī)制和救濟(jì)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！蔽覀冎?，從建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施上墜落物品造成他人損害，該墜落物無非是建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的一部分或者附著其上的擱置物、懸掛物——如果不是這些物，而獨(dú)立于上述物品之外的物，就不存在“墜落”問題，只能是拋擲問題。這樣，就出現(xiàn)了建筑物“墜落物”致人損害同時(shí)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的第85條和第87條兩個(gè)法律條文所確定的相互抵觸的法律規(guī)則的現(xiàn)象，并使積極拋擲致害與消極物件致害混為一談，顯屬不當(dāng)。

早在羅馬法時(shí)期，拋擲物致人損害的研究就已開始了。例如，查士丁尼在《法學(xué)總論》中指出：“某人占用一樓房，不論是自有的、租用的或借住的，而有人從樓房投擲或傾注某物，致對(duì)他人造成損害時(shí)，前者被認(rèn)為根據(jù)準(zhǔn)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)?！?這是對(duì)拋擲物致人損害較早的論述。但是，在羅馬法時(shí)期，一處樓房一般是由一戶人家獨(dú)有或獨(dú)自使用的，與現(xiàn)在的高樓大廈不同，尚不存在現(xiàn)代社會(huì)中建筑物區(qū)分所有的情形。這樣，在發(fā)生拋擲物致人損害時(shí)比較容易確定誰(shuí)是真正的拋擲人，這類侵權(quán)行為也就成為了普通侵權(quán)行為。當(dāng)然，由于古羅馬城也是一個(gè)人口眾多、地域偏狹的山城，住房鱗次櫛比，住戶因?yàn)閽仈S物品、傾倒污水等致人損害的案件就會(huì)經(jīng)常發(fā)生，也容易出現(xiàn)一些難以確定加害人的案件。因此，羅馬法中就有了“流出投下物訴權(quán)”，并將其與墜落物致人損害明確區(qū)別且確立了不同的處置規(guī)則。

二、拋擲物致人損害的特征

現(xiàn)代高樓拋擲物致人損害較古代有了較大的變化，同時(shí)也區(qū)別于其他侵權(quán)行為類型。拋擲物致人損害主要有以下幾個(gè)特征。

（一）受害人遭受的損害是由行為人積極的拋擲行為所致

這是拋擲物致人損害與脫落物、墜落物致人損害的最大不同之所在。前者是行為侵權(quán)，即拋擲物是在人為的作用下拋擲出去的；后者乃物件侵權(quán)，即建筑物等由于缺乏應(yīng)有的保管和及時(shí)的修繕，造成了倒塌或脫落而致人受損，這一損害不是由于人的積極行為所致，這一損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由建筑物的所有人或管理人承擔(dān)。楊立新教授認(rèn)為：“……界定建筑物拋擲物的責(zé)任性質(zhì)是建筑物責(zé)任，確立責(zé)令建筑物的所有人或者使用人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。”3但是，如此一來便否認(rèn)了拋擲物致人損害中物件是由人積極拋擲的這一事實(shí)，有意回避了物件責(zé)任和行為責(zé)任之間存在的重大區(qū)別，不能讓人信服4。

（二）只有一人為拋擲行為，致使他人受損害

這是拋擲物致人損害與共同危險(xiǎn)行為的本質(zhì)區(qū)別。共同危險(xiǎn)行為，是指“數(shù)人不法共同侵害他人之權(quán)利，不知孰為加害人者，其關(guān)與侵權(quán)行為之人，視同共同侵權(quán)行為人”。5在共同危險(xiǎn)行為中，雖然只是一人之行為致人損害，但該數(shù)人都實(shí)施了類似行為，并且所實(shí)施的行為皆具有侵害他人人身或財(cái)產(chǎn)之可能。如果某人的行為皆不具危險(xiǎn)性，則不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。“例如數(shù)人于道路為投球，一人以球傷行人，或二人不注意以槍射野獸，一人之彈射傷在后追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火釀成火災(zāi)，雖不能證明其中為誰(shuí)，然不能視同共同侵權(quán)行為人，蓋同宿一室，不能謂其已關(guān)與危險(xiǎn)行為也。同樣通行同一道路之甲乙兩汽車，一車傷人，其為甲車抑或乙車不明時(shí)，亦然”。6

（三）拋擲行為人是存在過錯(cuò)的

這將拋擲物致人損害與高危險(xiǎn)作業(yè)致人損害區(qū)分開來。高危險(xiǎn)作業(yè)致人損害是指作業(yè)人的危險(xiǎn)作業(yè)對(duì)他人造成損害，不包括作業(yè)人內(nèi)部工作人員（雇員）等因?qū)嵤└叨任ｋU(xiǎn)作業(yè)而遭受的損害。7“面對(duì)人類科學(xué)技術(shù)日新月異的演進(jìn)，面對(duì)人類對(duì)于生存環(huán)境希求改善之社會(huì)，高危險(xiǎn)民事責(zé)任料將在各種高危險(xiǎn)性或嚴(yán)重性之新生范圍中萌芽”。8高危險(xiǎn)作業(yè)是社會(huì)性活動(dòng)，在社會(huì)中有存在需要，不能取締，作業(yè)人在致人損害時(shí)也經(jīng)常沒有過錯(cuò)，因此讓作業(yè)人承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)保障社會(huì)需要與救濟(jì)受害人利益的平衡。而拋擲物致人損害中，拋擲人是有過失的——積極為不當(dāng)之拋擲行為，并致人損害。

（四）無法查明真正的行為人

在拋擲物致人損害的案件中，如果能查明真正的行為人，那僅僅是一般的侵權(quán)行為，只需運(yùn)用傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則進(jìn)行處置。拋擲物往往是從高樓住宅（或其他類似場(chǎng)所）拋出的。此種高樓建筑等場(chǎng)所是由多名業(yè)主共同擁有和居住的，即為建筑物區(qū)分所有的情形；或是有確定范圍內(nèi)的數(shù)人同時(shí)相處（如數(shù)人在橋上玩耍，不知何人往橋下拋物，并致使過往船只上的人受到損害）。拋擲物致人損害，其重要特點(diǎn)在于無法查明真正的拋擲人——受害人在遭受傷害的剎那間，是很難看到物件由誰(shuí)拋出的；如果不能通過其他技術(shù)或目擊證人予以查證，那么在加害人不主動(dòng)承認(rèn)的情形下是很難查明真正拋擲人的。

三、關(guān)于拋擲物致人損害時(shí)受害人救濟(jì)問題的爭(zhēng)議

拋擲物致人損害時(shí)，由于無法查明真正的行為人，受害人是否應(yīng)當(dāng)獲得救濟(jì)的問題，就成為近年來侵權(quán)法學(xué)界在法學(xué)研究和立法時(shí)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)：王利明教授等屬于堅(jiān)定支持派；楊立新教授等屬于溫和支持派；張新寶教授等屬于堅(jiān)定反對(duì)派；姚輝教授等屬于溫和反對(duì)派。9

理論界的眾說紛紜，反映到司法界就出現(xiàn)了裁判不一。有的判決認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判定住宅樓所有住戶對(duì)受害者作出賠償。如山東的“菜板子”案，在經(jīng)受害人申訴后重新審理時(shí)，法院最終是參照共同危險(xiǎn)行為的基本規(guī)則，判決全樓的56戶住戶承擔(dān)損害賠償責(zé)任。10也有判決排除了一些被認(rèn)為不存在拋擲可能的住戶的賠償責(zé)任，而由住宅樓中被認(rèn)為存在拋擲可能的住戶共同承擔(dān)賠償責(zé)任。如重慶的“煙灰缸”案，渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，因難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當(dāng)晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯(cuò)推定原則，由當(dāng)時(shí)有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任，各賠償8101.5元。11但是，也有人指出讓整幢樓的居民或讓一定范圍內(nèi)的住戶承擔(dān)賠償責(zé)任的做法，類似于“寧可錯(cuò)殺一千，不可放過一人”，有株連之嫌，并且冤枉了好人，不符合法律的規(guī)定，受害人在這種情況下只能自己承擔(dān)損失，不能獲得法律救濟(jì)。同樣是渝中區(qū)人民法院，在另一起拋擲物致人損害案件中，卻認(rèn)為既然無法查明誰(shuí)是行為人，就不能確定賠償主體，因此作出了原告敗訴的判決；前述山東濟(jì)南發(fā)生的菜板砸人致死案，一審、二審法院都認(rèn)為原告在訴狀中無法確定誰(shuí)是致人死亡的加害人，以本訴沒有明確的被告為由，裁定駁回了原告的起訴。

理論界的眾說紛紜，也反映到了立法爭(zhēng)議之中。對(duì)于拋擲物致人損害，我國(guó)現(xiàn)有法律未有相關(guān)規(guī)定。中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的《中國(guó)民法典草案·侵權(quán)行為法編》第153條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品致人損害，拋擲人承擔(dān)民事責(zé)任。不能確定誰(shuí)為拋擲人的，由建筑物的所有人或者全體使用人承擔(dān)民事責(zé)任。但能夠證明沒有拋擲該物品的人不承擔(dān)責(zé)任?！比珖?guó)人大法工委起草的《民法草案·侵權(quán)責(zé)任法編》第56條則規(guī)定：“從建筑物中拋擲的物品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害，不能確定具體的侵權(quán)人的，由該建筑物的全體使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但使用人能夠證明自己不是具體侵權(quán)人的除外。”從《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定看，顯然屬于溫和支持派的立場(chǎng)，并將補(bǔ)償人范圍作了一定的合理限制。

從國(guó)外的立法例看，對(duì)此做出明確規(guī)定的也屈指可數(shù)?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?142條規(guī)定：“（1）如果損害是由數(shù)人中的某個(gè)人造成的，并且不能查明所涉及的哪個(gè)人是加害人，法院在衡平需要時(shí)，可命令可能造成損害，并且在其中確定可找到加害人的那一群人共同賠償損害。（2）在此等情形，法院可命令依法無疑要對(duì)損害的不確定加害人承擔(dān)責(zé)任的人賠償損害。”12這或許可作為裁判類似案件的參考依據(jù)，但該條文其實(shí)也不是明確針對(duì)拋擲物致人損害的法律規(guī)定。各國(guó)對(duì)該類案件在救濟(jì)實(shí)踐中采取的做法也頗為不同。如法國(guó)法院認(rèn)為，如果物品是從大廈的某個(gè)部位拋出來的，在無法確定實(shí)際行為人時(shí)，由居住在該部分的所有的人平均承擔(dān)賠償責(zé)任；13北歐一些國(guó)家的做法是將社會(huì)救濟(jì)法作為侵權(quán)法的配套法律，即通過社會(huì)綜合救濟(jì)的方式解決受害人的損害補(bǔ)償問題；德國(guó)、美國(guó)等國(guó)家則認(rèn)為，沒有明確加害人的，不能起訴，法院也無法受理。

四、適度救濟(jì)：拋擲物致人損害時(shí)受害人救濟(jì)規(guī)則的建議

筆者認(rèn)為，在無法查明真正拋擲人的情況下，對(duì)受害人予以適度救濟(jì)是符合中國(guó)國(guó)情和國(guó)民意志的，是符合侵權(quán)法的法律精神的，也是切實(shí)可行的。具體應(yīng)遵循以下三個(gè)規(guī)則：第一，特定范圍內(nèi)的人承擔(dān)按份的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任；第二，被推定的侵權(quán)行為人的范圍應(yīng)當(dāng)是建筑物或類似場(chǎng)所中特定范圍內(nèi)有可能拋擲該物的人，如果不能確定該合理范圍，則不應(yīng)予以救濟(jì)；第三，該特定范圍內(nèi)的人能夠證明自己無拋擲行為的，應(yīng)予免責(zé)。

（一）責(zé)任大小適度：按份的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任

誠(chéng)如張新寶、姚輝等學(xué)者所言，在無法查明真正拋擲人的情況下，由全體住戶或全部關(guān)聯(lián)人就全部損失予以承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任，而使受害人獲得充分救濟(jì)，被認(rèn)為有“株連”之嫌，并因小失大（保護(hù)了一位受害人“正義”的同時(shí)，犧牲了無辜擔(dān)責(zé)的其他住戶的法律正義），且缺乏合理的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)支撐。毋庸贅言，在中國(guó)當(dāng)前的國(guó)情和國(guó)民意識(shí)下，通過商業(yè)保險(xiǎn)、社會(huì)保障法或物業(yè)基金14來解決這樣的問題，使受害人獲得救濟(jì)，也是不切實(shí)際的?！肚謾?quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定了補(bǔ)償責(zé)任，但未對(duì)補(bǔ)償程度作出應(yīng)有的限定，是有缺失的。

如果在無法查明真正拋擲人的情況下，由受害人自己承擔(dān)全部損失而得不到任何救濟(jì)，又與中國(guó)公眾的法律文化意識(shí)相悖。這種做法與侵權(quán)行為法的本質(zhì)也是不相符的，侵權(quán)行為法的立場(chǎng)就是保護(hù)受害人，凡是受到非法侵害的受害人，侵權(quán)行為法就要努力予以保護(hù)，并且不遺余力。15現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)，就是強(qiáng)調(diào)制裁過錯(cuò)行為轉(zhuǎn)向以強(qiáng)化保護(hù)受害人為中心。16而這種保護(hù)受害人的做法，其實(shí)也是為了保護(hù)更廣大的社會(huì)公共利益，因?yàn)閽仈S物致人損害的危險(xiǎn)是存在于整個(gè)社會(huì)并且威脅到整個(gè)公共安全的，如果能夠?yàn)樯鐣?huì)創(chuàng)造一個(gè)安全正常的生活環(huán)境，在一定程度內(nèi)適度犧牲小群體的利益是值得的。因此，從侵權(quán)法的目的和社會(huì)利益的角度考量，基于中國(guó)國(guó)情和法律制度設(shè)計(jì)的合理性與現(xiàn)實(shí)可行性，基于受害人救濟(jì)和社會(huì)公眾利益保護(hù)的衡平，拋擲物致人損害時(shí)，在無法查明真正拋擲人的情況下，責(zé)令特定范圍內(nèi)有可能拋擲該物的人承擔(dān)按份的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任，是比較合理的解決方案。

第一，由于對(duì)受害人給予的是適當(dāng)補(bǔ)償，而非賠償，并不違背侵權(quán)法以過錯(cuò)歸責(zé)的主流價(jià)值導(dǎo)向，并彰顯了侵權(quán)法對(duì)社會(huì)利益衡平的價(jià)值追求，符合“侵權(quán)行為法的危險(xiǎn)分擔(dān)法趨勢(shì)”。何況，在當(dāng)前中國(guó)侵權(quán)法的現(xiàn)實(shí)構(gòu)架中，關(guān)于適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償責(zé)任也是有律可循的，如《民法通則》第109條規(guī)定的“適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”責(zé)任，就已被廣泛認(rèn)可和適用。并且，該補(bǔ)償責(zé)任與《埃塞俄比亞民法典》第2142條規(guī)定的“法院在衡平需要時(shí)”的適用前提無疑也是吻合的。當(dāng)然，這種補(bǔ)償與公平責(zé)任無關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為：“拋擲物責(zé)任的實(shí)體法依據(jù)為《民法通則》第132條規(guī)定的公平責(zé)任，受害人可以以該條款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)主張權(quán)利?！?7《侵權(quán)責(zé)任法》作為民法的構(gòu)成部分，《民法通則》所確立的相關(guān)規(guī)則在未與《侵權(quán)責(zé)任法》發(fā)生抵觸時(shí)也應(yīng)予以遵循。實(shí)際上，公平原則作為一種歸責(zé)原則，是指加害人和受害人對(duì)侵害結(jié)果均沒有過錯(cuò)，那么根據(jù)公平的觀念，由雙方當(dāng)事人共同承擔(dān)責(zé)任。而拋擲物致人損害中，由于拋擲行為是由行為人積極地作出的，行為人在主觀上就存在了過錯(cuò)，不屬于公平原則中雙方都無過錯(cuò)的情形。同時(shí)，公平原則中，是加害人和受害人共同承擔(dān)責(zé)任，而拋擲物侵權(quán)中應(yīng)當(dāng)由加害方來承擔(dān)賠償責(zé)任，受害人是不需要承擔(dān)任何責(zé)任的。另外，拋擲物致人損害時(shí)，在無法查明真正拋擲人的情況下，責(zé)令特定范圍內(nèi)有可能拋擲該物的人承擔(dān)按份的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任，是按照公平的觀念來確定各補(bǔ)償主體的責(zé)任，但這并不是公平責(zé)任原則，只是在補(bǔ)償中體現(xiàn)公平性。

第二，由于對(duì)受害人給予的是補(bǔ)償，眾多責(zé)任人不是對(duì)受害人的全部損失承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任，不會(huì)出現(xiàn)“填平損害”時(shí)的巨大經(jīng)濟(jì)壓力，補(bǔ)償?shù)呢?cái)產(chǎn)數(shù)額一般比實(shí)際損失額要小很多。何況，是由眾多的責(zé)任人分擔(dān)該較小的補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)數(shù)額。因而，這種做法發(fā)揮了侵權(quán)法分散風(fēng)險(xiǎn)的功能。一方面，不致對(duì)受害人造成過大的生活壓力，使其慘然面對(duì)飛來橫禍；另一方面，也不會(huì)致使某一責(zé)任人背負(fù)過于沉重的不利益。

第三，由于是按份責(zé)任，不是連帶責(zé)任，不會(huì)對(duì)責(zé)任人中的某人帶來過重的補(bǔ)償負(fù)荷，可以相應(yīng)減輕其中的真正無辜者的負(fù)擔(dān)。在拋擲物致人損害中，只有一個(gè)未查明的人是存有過錯(cuò)的拋擲人，其他承擔(dān)了補(bǔ)償責(zé)任的被告都是無辜者，卻要求他們承擔(dān)連帶責(zé)任，即使是堅(jiān)定強(qiáng)調(diào)“保護(hù)受害人為中心”的學(xué)者，也感嘆“這對(duì)于拋擲物責(zé)任中的業(yè)主未免過重”。18并且，在推定的拋擲人中，其作出拋擲行為的概率是相同的，也即其對(duì)受害人的責(zé)任也應(yīng)該是同等的。因此，拋擲物致人損害的補(bǔ)償責(zé)任應(yīng)為等分的按份責(zé)任。

第四，這個(gè)方案發(fā)揮了侵權(quán)法所追求的維護(hù)社會(huì)公共安全、預(yù)防事故再次發(fā)生的積極功能。當(dāng)前，拋擲物致人損害的行為不斷發(fā)生，已嚴(yán)重危害了公共安全。此種行為得不到遏止，不利于社會(huì)正常秩序的維持。而如果讓受害人自己承擔(dān)責(zé)任，無異于放縱這種行為的發(fā)生，可能會(huì)誘發(fā)更為嚴(yán)重和普遍的拋擲物致人損害行為。而由特定范圍的住戶承擔(dān)按份的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任，一方面可以使受害人的權(quán)益得到一定程度的救濟(jì)，另一方面也能夠有效防范此種行為的再次發(fā)生——因?yàn)樾袨槿藢槠鋻仈S行為買單，即使無法查明其就是真正的拋擲人，他同樣無法逃避對(duì)部分責(zé)任的承擔(dān)。雖然與被查明是真正拋擲人的完全責(zé)任相比，該部分責(zé)任是比較輕微的，但畢竟對(duì)其產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)上的不利益。這種不利益將使其認(rèn)識(shí)到拋擲行為屬于“損人害己”的行為，因此能發(fā)揮防范再次拋擲的功能。同時(shí)，為了避免再次受到“冤枉”，各住戶們也將互相加強(qiáng)監(jiān)督，并督促物業(yè)服務(wù)公司通過安裝攝像頭等方式，幫助確定真正的拋擲人，從而維護(hù)了社會(huì)公共安全，也維護(hù)了承擔(dān)了補(bǔ)償責(zé)任的人的安全利益。

（二）責(zé)任主體適度：特定范圍內(nèi)可能拋擲該物的人

筆者認(rèn)為，全國(guó)人大法工委和中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心分別起草的兩個(gè)侵權(quán)法草案所規(guī)定的在無法查明具體拋擲人時(shí)，由建筑物的所有人或者全體使用人承擔(dān)民事責(zé)任的條文，實(shí)際上過于隨意地?cái)U(kuò)大了非加害人的范圍。《侵權(quán)責(zé)任法》第87條將責(zé)任人的范圍作了相對(duì)合理的限定，是正確的。

其實(shí)，《埃塞俄比亞民法典》第2142條的規(guī)定也給了我們寶貴的借鑒經(jīng)驗(yàn)，即“法院在衡平需要時(shí)，可命令可能造成損害，并且在其中確定可找到加害人的那一群人共同賠償損害”。該規(guī)定明確了損害是由數(shù)人中的某個(gè)人造成的，并且不能查明所涉及的哪個(gè)人是加害人時(shí)，責(zé)任主體的范圍是“可能造成損害，并且在其中確定可找到加害人的那一群人”，而不是“建筑物的所有人或者全體使用人”。

事實(shí)上，我們完全可以通過一定的技術(shù)手段排除一部分絕對(duì)無辜者，進(jìn)一步縮小可能拋擲該物的人的范圍。比如，根據(jù)受害人的傷害程度和拋擲物的重量，以及拋物線和力的基本原理，可以大體計(jì)算出拋擲物的來源范圍，以此盡量縮小拋擲嫌疑人的合理范圍。比如，一層樓的住戶無法如此有力地將物品拋向受害人，因此可以排除；距離太遠(yuǎn)而拋擲物無法到達(dá)受害人所在地點(diǎn)的住戶也可以排除，等等。即使是在幾棟大樓之間行走并被拋擲物致害的受害人，依然可依據(jù)該規(guī)則確定特定范圍內(nèi)有可能拋擲該物的人，并由其承擔(dān)按份的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。這與被某一棟樓的某住戶拋擲物致害的案件并無本質(zhì)區(qū)別，只存在可能拋擲人范圍確定上的區(qū)別——可能拋擲人不再是某一棟樓的某住戶，而可能是某幾棟樓的某住戶?？赡軖仈S人的人數(shù)多寡并不會(huì)影響案件的性質(zhì)和救濟(jì)方式。

當(dāng)然，如果無法推定侵權(quán)行為人的合理范圍，即無法推定建筑物或類似場(chǎng)所中特定范圍內(nèi)有可能拋擲該物的人，則不應(yīng)予以救濟(jì)。比如，一個(gè)人在北京街頭被一輛白色桑塔納車中扔出的易拉罐擊傷，那么他就可以起訴北京市所有的白色桑塔納車主？如果受害人是被天橋上行人拋撒或因疏忽落下的電池?fù)魝敲此涂梢云鹪V所有可能經(jīng)過該天橋的市民？19這是“找不到侵權(quán)行為人的損失”，屬“人為的風(fēng)險(xiǎn)損失”，無法律明文規(guī)定的只能自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）抗辯事由適度：行為推定及反證推翻

關(guān)于拋擲物致人損害時(shí)，作為被告的特定范圍內(nèi)有可能拋擲該物的人在什么情況下得以免責(zé)，法學(xué)界存在較大分歧。

觀點(diǎn)一認(rèn)為，被告證明自己未有拋擲行為的，即可免責(zé)。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條對(duì)共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)即持該觀點(diǎn)：“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！逼淅碛墒牵餐ｋU(xiǎn)行為的責(zé)任是建立在因果關(guān)系推定基礎(chǔ)之上的，行為人若能確切證明自己不是真正的行為人，自難使其負(fù)責(zé)。

觀點(diǎn)二認(rèn)為，被告僅能證明自己未有加害還不能被免責(zé)，必須同時(shí)證明誰(shuí)是加害人才能被免責(zé)?！霸诠餐ｋU(xiǎn)的情況下，真正的加害行為人并不確定，責(zé)任人必須證明真正的行為人方可免責(zé)，這一規(guī)則也可適用于拋擲物責(zé)任……拋擲物責(zé)任的因果關(guān)系之所以采用推定的辦法，主要是基于一種價(jià)值判斷，大多是出于一種公平的考慮——不能使無辜的受害人蒙受損失，這種推定法律沒有明文規(guī)定，是一種裁判中的推定”。20其還認(rèn)為，拋擲物責(zé)任旨在保護(hù)被害人，如果行為人僅證明自己未有加害即可紛紛免責(zé)，不利于對(duì)被害人的保護(hù)。

觀點(diǎn)二的主要理由是基于受害人舉證難度和公平理念。這在實(shí)際上是徹底剝奪了被告的免責(zé)抗辯之可能。的確，在拋擲物致人損害時(shí)，受害人通過舉證明確何人是真正的拋擲行為人是極為困難的。如果依“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”之民事訴訟規(guī)則，受害人勢(shì)難獲得救濟(jì)。作為最關(guān)注自己利益是否能獲得救濟(jì)因而在舉證上更竭盡全力，并因在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)而多一份線索的受害人尚且如此，舉證證明誰(shuí)是真正的拋擲行為人對(duì)于被告而言更是難上加難，甚至是不可能的。將證明誰(shuí)是真正拋擲人的沉重舉證責(zé)任強(qiáng)加于完全可以肯定其中絕大多數(shù)人都是無辜者的眾多被告之上，表面上看“給予了被告人某種免責(zé)機(jī)會(huì)”，實(shí)際上被告人卻很難真正獲得該免責(zé)機(jī)會(huì)，這顯然缺乏法理基礎(chǔ)，也是難以令人信服的。此時(shí)，公平理念之說甚為勉強(qiáng)。

觀點(diǎn)二的考量還在于：如果持觀點(diǎn)一，則被告紛紛證明自己未有拋擲行為而被免責(zé)。這樣，所有的被告都被免責(zé)了，可憐的受害人就不能獲得救濟(jì)了。該擔(dān)憂或有杞人憂天之嫌：一方面，對(duì)于拋擲物致人損害案件，法律也不要求最終確定真正的加害人，“證明他人為真正加害行為人”就不是該類案件中被告人或受害人之責(zé)任，也不是該類案件審理之必要。如果被告人已經(jīng)證明自己沒有實(shí)施拋擲行為，則表明他不屬于“不能知其中孰為加害人”之一部分，尚有何理由讓其擔(dān)責(zé)？另一方面，在完善的訴訟舉證制度面前，是不會(huì)出現(xiàn)所有被告都紛紛證明自己未有拋擲行為而被免責(zé)的情況的。出現(xiàn)所有的被告都被免責(zé)了的情況，要么是受害人劃定的“特定范圍內(nèi)有可能拋擲該物的人”（即被告群）是錯(cuò)誤的，讓真正的拋擲人逍遙法外，而讓徹底無辜的人當(dāng)替罪羔羊，此時(shí)，受害人理應(yīng)不能獲得救濟(jì)；要么是訴訟舉證制度在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了錯(cuò)誤的適用，使其中的真正拋擲人也能證明自己未為拋擲行為，這是司法實(shí)踐的紕漏問題，而不是實(shí)體制度的設(shè)計(jì)問題。

因此，筆者認(rèn)為觀點(diǎn)一更為合理，其既在較大程度上保護(hù)了受害人的權(quán)益救濟(jì)，又注意了被告人之權(quán)益平衡保護(hù)。實(shí)際上，被告人證明自己未有拋擲行為即可免責(zé)，已經(jīng)意味著對(duì)被告人免責(zé)抗辯的舉證要求非常之高——事實(shí)上，絕大多數(shù)在拋擲物致人損害案件發(fā)生時(shí)沒有確鑿證據(jù)證明自己不在該特定場(chǎng)所的人，都是很難證明自己未有拋擲行為的。所以，根本無須擔(dān)心受害人無法獲得補(bǔ)償。慶幸的是，《侵權(quán)責(zé)任法》顯然也認(rèn)同了觀點(diǎn)一。

五、結(jié) 語(yǔ)

“一國(guó)法律是以該國(guó)語(yǔ)言寫就的，該國(guó)地理、人種、宗教、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治體制等多種條件的函數(shù)”。21拋擲物致人損害，將和其他侵權(quán)行為一樣，存在一個(gè)由產(chǎn)生到探索發(fā)展再到定性的過程，最終必將得以合理解決，形成一套普遍認(rèn)同和適用的處理規(guī)則，其中也必將揉合進(jìn)中國(guó)的法律傳統(tǒng)、法律理念，而且還受制于中國(guó)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、科技等因素。筆者認(rèn)為，在相關(guān)司法解釋中作出這樣的規(guī)定是比較合理的：“從建筑物或其他場(chǎng)所中拋擲物品致人損害，拋擲人承擔(dān)民事責(zé)任。不能確定誰(shuí)為拋擲人的，由特定范圍內(nèi)可能拋擲該物的人承擔(dān)按份的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。但能夠證明沒有拋擲該物品的人不承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

注：

1如重慶市綦江縣倪某被泡菜壇子砸死案，法院依共同危險(xiǎn)行為作出裁判，26戶住戶承擔(dān)連帶責(zé)任，并有學(xué)者試圖從法理上論證類似案件確屬共同危險(xiǎn)行為。參見張洪波：《共同危險(xiǎn)行為的歸責(zé)及其法理》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。并且，王利明等學(xué)者也堅(jiān)決主張以連帶責(zé)任解決受害人的救濟(jì)問題。而山東濟(jì)南發(fā)生的菜板砸人致死案，一審、二審法院都認(rèn)為原告在訴狀中無法確定誰(shuí)是致人死亡的加害人，以本訴沒有明確的被告為由，裁定駁回了原告的起訴。原告申訴后，最高人民法院審監(jiān)庭于2004年5月18日以（2004）民監(jiān)他字第4號(hào)電話答復(fù)山東省高級(jí)人民法院，認(rèn)為一審、二審法院裁定駁回起訴是不正確的。最高人民法院的法官撰文認(rèn)為，本案屬于“非典型性的共同危險(xiǎn)行為致人損害的情況”，可參考共同危險(xiǎn)作為致人損害的原理進(jìn)行處理。張新寶等學(xué)者則堅(jiān)決反對(duì)將該類案件作為共同危險(xiǎn)行為案件進(jìn)行裁判，認(rèn)為并非所有損害都必然要有救濟(jì)。參見楊立新、張新寶、姚輝：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007年版，第122-140頁(yè)。

2、3、10、11楊立新：《對(duì)建筑物拋擲物致人損害責(zé)任的幾點(diǎn)思考》，《判例研究》2004年第2期。

4陳曉軍：《對(duì)高空拋物致人損害問題的研究》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display，訪問日期：2006年8月14日。張新寶、姚輝等學(xué)者也認(rèn)為不應(yīng)模糊拋擲物與脫落物、墜落物致人損害三類侵權(quán)行為。參見楊立新、張新寶、姚輝：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007年版，第122-140頁(yè)。

5史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第175頁(yè)。

6史尚寬：《論共同侵權(quán)行為與共犯》，載鄭玉波：《民法債編論文選輯》（中冊(cè)），臺(tái)北五南書業(yè)出版公司1984年版，第522-523頁(yè)。

7張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第235頁(yè)。

8曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第375頁(yè)。

9楊立新、張新寶、姚輝：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007年版，第131頁(yè)。

12薛軍譯：《埃塞俄比亞民法典》，中國(guó)法制出版社2002年版，第392頁(yè)。

13王利明：《拋擲物致人損害的責(zé)任》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第6期。

14有學(xué)者認(rèn)為，可以促使物業(yè)服務(wù)中心加強(qiáng)對(duì)這種行為的監(jiān)督和遏止；也可以組成業(yè)主委員會(huì)，通過繳納一定費(fèi)用，作為物業(yè)基金，業(yè)主集體可以通過業(yè)主基金分散這種危險(xiǎn)。參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第305頁(yè)。

15卜燕鴻等：《論拋擲物侵權(quán)行為的歸責(zé)原則》，《廣西社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期。

16、17、18、20王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第304頁(yè)，第305頁(yè)，第305頁(yè)，第305頁(yè)。

19李海濤：《高樓墜物傷人：戶戶擔(dān)責(zé)并不公平》，《檢察日?qǐng)?bào)》2007年8月22日第6版。

21[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社2001年版，第79頁(yè)。

（責(zé)任編輯：聞 海）

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1005-9512（2010）03-0075-08

方益權(quán)，溫州大學(xué)法政學(xué)院院長(zhǎng)、教授、碩士研究生導(dǎo)師；鐘哲斐，紹興縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局科員。