規(guī)范的縫隙與地方立法的必要性*

張帆

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

一、引言：?jiǎn)栴}、思路與方法

地方立法為什么是必要的？根據(jù)現(xiàn)有的理論解釋，主要是為了滿足一種外在的規(guī)則治理的需求與地方治理的特殊需要。具體地說(shuō)，主要是基于我國(guó)“幅員遼闊，地區(qū)差異大”的現(xiàn)實(shí)以及“發(fā)揮地方積極性”的動(dòng)因，中央才決定賦予地方立法機(jī)構(gòu)以制定地方性法律的權(quán)力。雖然這種基于外在理由的理論解說(shuō)具有較強(qiáng)的解釋力，而且學(xué)者們?cè)谶@個(gè)基礎(chǔ)上已經(jīng)積累相當(dāng)多的研究成果，但在筆者看來(lái)，基于這種理論解釋之上的研究都存在一個(gè)明顯的不足，即無(wú)法證明地方立法具有一種內(nèi)在的、邏輯上的必然。如果缺乏對(duì)地方立法之必然性的證成，將可能導(dǎo)致以不恰當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)待地方立法，或者貶低地方立法的作用，或者夸大地方立法的功能。

通過(guò)本文的論述，我們希望能夠證明：不僅由于外在的政治、經(jīng)濟(jì)條件與規(guī)則治理需求，而且還基于法律規(guī)范的內(nèi)在特質(zhì)，決定了地方立法的必要性。為了論證這一基本命題，首先，對(duì)既有的理論解釋模式進(jìn)行分析，并指出存在于其中的內(nèi)在缺陷。其次，本文將區(qū)分“法律規(guī)范”與“規(guī)范性陳述”這兩個(gè)概念。通過(guò)對(duì)存在于法律規(guī)范與規(guī)范性陳述之間的“表述縫隙”的討論，我們希望探求一種證成地方立法之必要性的基礎(chǔ)。最后，我們將對(duì)規(guī)則的普遍化難題進(jìn)行分析，并將論證地方立法乃是應(yīng)對(duì)規(guī)則普遍化難題的一種必然選擇。

本文所采用的方法部分是歷史的，部分是分析的。我們將利用大量的篇幅對(duì)先前的理論進(jìn)行批判性地解讀，對(duì)前人的評(píng)價(jià)將構(gòu)成本文創(chuàng)見(jiàn)的邏輯起點(diǎn)。本文的建設(shè)性部分是分析性的，我們將試圖為地方立法的必然性提供一個(gè)理論基礎(chǔ)。由于我們所要檢視的對(duì)象大部分都是分析法學(xué)家的理論，因此，上述兩種方法之間并無(wú)截然的分離。

二、現(xiàn)行學(xué)說(shuō)及其不足

伴隨著社會(huì)變遷與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，曾經(jīng)占據(jù)統(tǒng)治地位的“唯一立法權(quán)論”1逐漸式微，地方立法漸趨繁榮。由此，與地方立法有關(guān)的一系列問(wèn)題日益引起人們的關(guān)注，并成為學(xué)者們討論的對(duì)象。自1979年《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱《地方組織法》）修改以降，鑒于地方立法這一問(wèn)題本身的開(kāi)放性與復(fù)雜性，大陸法學(xué)界從不同的維度出發(fā)，對(duì)地方立法中的立法、司法、執(zhí)法與法律監(jiān)督等問(wèn)題展開(kāi)研究，提出了許多富有啟發(fā)性的見(jiàn)解。這些維度不僅包括國(guó)家與地方關(guān)系等縱向關(guān)系，而且也包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的橫向關(guān)系。然而在這些討論中，一些更為基本的理論問(wèn)題尚未被澄清，或者被忽視了，這在相當(dāng)程度上影響了人們對(duì)地方立法問(wèn)題的看法。本文的主要目的，便是試圖探尋一種新的研究維度，進(jìn)而就地方立法的必要性問(wèn)題做出進(jìn)一步的說(shuō)明。

地方立法的必要性問(wèn)題是地方立法諸問(wèn)題中的理論前提與必要組成部分。如果地方立法無(wú)論從法學(xué)理論上還是法治實(shí)踐上實(shí)在沒(méi)有必要，那么，地方立法問(wèn)題或者是一個(gè)偽問(wèn)題，或者不是一個(gè)具有學(xué)術(shù)意義的問(wèn)題。因此，地方立法問(wèn)題若要成立，并成為一個(gè)真的、有價(jià)值的學(xué)術(shù)問(wèn)題，我們必須首先從理論上分析、闡明并證成地方立法的必要性。

大陸學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，在《憲法》和其他授權(quán)性法律的保障之下，地方立法的必要性來(lái)自于一種規(guī)則治理的需求與地方治理的特殊需要。1979年修改的《地方組織法》就因?yàn)椤翱紤]到我國(guó)幅員遼闊，各地區(qū)差異頗大，決定賦予省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)以地方立法權(quán)”。2雖然“唯一立法權(quán)論”一直堅(jiān)持法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，直到1982年立憲時(shí)仍然作為一種意見(jiàn)被提出，但憲法修改委員會(huì)基于“發(fā)揮中央和地方兩方面的積極性”的理由，最終否定了這一主張，確認(rèn)了《地方組織法》的上述規(guī)定。此外，1982年憲法并沒(méi)有賦予省、自治區(qū)政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市以制定地方性法規(guī)的權(quán)力，但憲法頒布后的《地方組織法》修改，“根據(jù)憲法精神”，規(guī)定這兩類城市的人大常委會(huì)可以擬定地方性法規(guī)草案，提請(qǐng)省級(jí)人大常委會(huì)審議制定。3到了1986年《地方組織法》修改之后，這兩類城市的人大及其常委會(huì)才有獨(dú)立權(quán)力制定地方性法規(guī)。為了滿足經(jīng)濟(jì)特區(qū)改革開(kāi)放的需要，1992年的全國(guó)人大常委會(huì)，1994年、1996年的全國(guó)人大又先后決定賦予深圳、廈門、汕頭、珠海制定地方性法規(guī)的權(quán)力。

從表面上看，上述解讀的優(yōu)點(diǎn)在于從制度保證與治理需求的維度澄清了既有地方立法的歷史理性，但這一解讀卻隱含了一種外在化的論證進(jìn)路，即制度保證的可能性（內(nèi)在）是通過(guò)治理需求的必要性（外在）所激發(fā)的。具體來(lái)說(shuō)，根據(jù)這種理論解讀，地方立法之可能性的基礎(chǔ)在于一種授權(quán)立法，即地方立法的可能性在于憲法或其他授權(quán)性法律（如《地方組織法》）的“授權(quán)”，而必要性則在于特定的、有時(shí)可能是急迫的具體情境，例如“我國(guó)幅員遼闊”或滿足經(jīng)濟(jì)特區(qū)的需要。必須注意的是，這一理論暗示，上述可能性與必要性的理由都無(wú)法單獨(dú)保證地方立法的實(shí)現(xiàn)，而只有當(dāng)兩者結(jié)合在一起時(shí)，“授權(quán)”才得以施行。也就是說(shuō)，只是由于一種特定的外在的政治與經(jīng)濟(jì)情境所激發(fā)的治理需求，與“授權(quán)立法”相結(jié)合時(shí)，才迫使“唯一立法權(quán)論”不得不下臺(tái)，集中立法權(quán)才得以分化。由此，我們完全可以推論，當(dāng)一種外在的需求并不具備或并不足夠強(qiáng)烈時(shí)，“授權(quán)”并不必然產(chǎn)生。換句話說(shuō)，根據(jù)這種理論解讀，地方立法并不具有一種內(nèi)在的、邏輯上的必然。

現(xiàn)實(shí)的情況也可以印證我們的上述推論。盡管地方立法獲得了一種制度性的保障，同時(shí)也的確能夠滿足規(guī)則治理的需求，但在現(xiàn)實(shí)的政治實(shí)踐中卻依然面臨著一種反向掣肘的制約，即一種根源于“唯一立法權(quán)論”的法制統(tǒng)一思想。例如，盡管很多人主張以一定人口規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，將地方性法規(guī)制定權(quán)擴(kuò)大到大城市一級(jí)，但“這個(gè)意見(jiàn)最后沒(méi)有被采納，主要是考慮到我國(guó)的社會(huì)主義法制應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。如果制定地方性法規(guī)的機(jī)關(guān)太多，就不利于法制的統(tǒng)一”。4如果仔細(xì)解讀上述反對(duì)意見(jiàn)，我們可以發(fā)現(xiàn)：一方面，“授權(quán)”地方立法必須具有足夠強(qiáng)大的外部理由（無(wú)論是政治、經(jīng)濟(jì)還是社會(huì)理由）以支持，而如果這些所需的支持理由不夠強(qiáng)大或不被認(rèn)為是足夠強(qiáng)大時(shí)，法制統(tǒng)一思想便會(huì)成為壓倒性的反對(duì)理由；另一方面，支撐法制統(tǒng)一的一個(gè)可能理由在于，地方立法的質(zhì)量不高，且有諸多問(wèn)題，并由此產(chǎn)生對(duì)地方立法的不信任。以地方政府的規(guī)章為例，1982年地方組織法作出概括性授權(quán)規(guī)定后不久，1986年《地方組織法》則隨即增加了規(guī)章備案制度。這一修改至少反映出對(duì)地方規(guī)章的不信任。1989年《行政訴訟法》起草時(shí)，立法者對(duì)規(guī)章的不信任也體現(xiàn)在草案說(shuō)明之中。5必須承認(rèn)的是，地方立法質(zhì)量不高的確是一個(gè)現(xiàn)實(shí)，但這絕不是對(duì)地方立法不信任的唯一的、壓倒性的理由。如果承認(rèn)，在幅員遼闊、差異頗大的國(guó)土上地方人大和政府考慮地方特殊性而制定規(guī)則是必須的，那么，在審慎意識(shí)到立法技術(shù)的缺陷、地方保護(hù)主義、部門主義等因素使得這些規(guī)則不被完全信任的同時(shí)，不也可以采取補(bǔ)救或折中的立場(chǎng)嗎？同時(shí)，這不也能說(shuō)明為什么一些能夠獲得認(rèn)可，但并非是中央立法機(jī)構(gòu)所制定的法律（例如國(guó)務(wù)院行政法規(guī)）能夠獲得信任而成為判決依據(jù)的理由嗎？6因此，透過(guò)上述對(duì)地方立法的不信任，我們依然可以看到一種地方立法并不具有內(nèi)在必然性的理論主張。這一主張不僅可能產(chǎn)生一種地方立法不可或缺與不必然進(jìn)行的內(nèi)在矛盾，而且還可能導(dǎo)致一種對(duì)地方立法的工具主義態(tài)度：如果支持地方立法之必要性的外在理由足夠強(qiáng)大，地方立法便可以獲得一種制度上的支持，并成為一種達(dá)成治理目的的工具；反之，若是外在理由不夠迫切，或不足以具壓倒性優(yōu)勢(shì)的話，地方立法則不具實(shí)現(xiàn)的可能性與必然性。

由此，我們可以認(rèn)為，通過(guò)外在治理需求以獲得內(nèi)在制度性支持的傳統(tǒng)解讀并不足以解釋地方立法的必然性，我們需要選擇一種新的維度與理論解說(shuō)以對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行分析、闡明和證成。在下面的討論中，我們希望能夠探尋一種規(guī)范主義的理論維度，并通過(guò)對(duì)法律規(guī)范之內(nèi)在特質(zhì)的分析以實(shí)現(xiàn)對(duì)地方立法之必要性證成。

三、法律規(guī)范與規(guī)范性陳述

在《法律的概念》中，H·L·A·哈特提出了一個(gè)極具啟發(fā)性的觀點(diǎn)：“法律在所有的時(shí)空中所具有的最為顯著的特征即是：法律的存在意味著，某些類型的人類行為不再是任意的，而是在某種情況下具有義務(wù)的性質(zhì)。”7根據(jù)哈特的這一表述，法律的存在使得人類的行為不再是任意為之，這也就是說(shuō)，法律能夠作為或意欲作為人類行為的指引。在這個(gè)意義上說(shuō)，法律是一個(gè)規(guī)范性的存在。換句話說(shuō)，作為一種規(guī)范，法律的存在意在表明人類的行為需要接受一種“指引”或約束。8

為了實(shí)現(xiàn)規(guī)范指引的必然要求，馮·賴特就提出，在權(quán)威發(fā)布規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)闡明規(guī)范的適用主體、規(guī)范特征、內(nèi)容、適用條件和場(chǎng)合。9其中，“規(guī)范特征”是指法律的規(guī)范形態(tài)，通過(guò)“應(yīng)當(dāng)”、“不許”和“可以”等道義符號(hào)（deontic operator）表示出來(lái)，包括了命令、禁止與允許；“內(nèi)容”指命令、禁止或允許的事項(xiàng)；“適用條件”指的是規(guī)范規(guī)定所針對(duì)的事實(shí)情形，例如命令或禁止常常會(huì)針對(duì)可能違反的情形所發(fā)布，這種可能違反的事實(shí)情形就是適用該規(guī)范的條件；場(chǎng)合指規(guī)范適用的地域或時(shí)空。由此，在馮·賴特看來(lái)，權(quán)威、主體、規(guī)范特征、內(nèi)容、適用條件和場(chǎng)合是有關(guān)法律規(guī)范的完整闡述所必須具備的要素。尤其是權(quán)威、主體和場(chǎng)合，則是法律規(guī)范所特有的。

在一個(gè)法律體系當(dāng)中，各種法律規(guī)范會(huì)結(jié)成一種相互聯(lián)系、相互配合的復(fù)雜關(guān)系。因此，對(duì)法律規(guī)范的研究既可以包括宏觀的方面，也可以包括微觀的方面。前者關(guān)注規(guī)范之間的各種關(guān)系，后者則研究單個(gè)法律規(guī)范的內(nèi)在構(gòu)成要素。如果僅從微觀的方面去審視法律規(guī)范本身，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)賴特所說(shuō)的發(fā)布規(guī)范的權(quán)威，其實(shí)在規(guī)范結(jié)構(gòu)中也是規(guī)范的“主體”或規(guī)定對(duì)象，并非如賴特所言是一種獨(dú)立的規(guī)范要素。10因此，如果欲使規(guī)范實(shí)現(xiàn)對(duì)人們行為的指引（命令、允許或禁止），法律規(guī)范的構(gòu)成要素就應(yīng)該僅僅包括主體、特征、內(nèi)容、條件和場(chǎng)合。其中，我們也可以將規(guī)范主體、內(nèi)容、條件和場(chǎng)合統(tǒng)稱為規(guī)范的“假定”部分，這就是人們常說(shuō)的法律規(guī)范在人、事、地、時(shí)等方面的適用范圍；由于特征是一個(gè)道義論符號(hào)，是與假定相關(guān)的有關(guān)禁止、允許或約束的規(guī)定。因此，我們也可以將其稱為“后果”。于是，法律規(guī)范最為基本的構(gòu)成要素就可以概括為兩部分，即假定和后果。11只有具備了這兩部分的基本要素，法律的規(guī)范意義才是確定的，才能為人們的行為提供明確的指導(dǎo)。

雖然法律的規(guī)范性特質(zhì)在于指引人們的行為，但在日常生活中，人們所經(jīng)常面對(duì)、提及并以之作為行為基礎(chǔ)或理由的，則是一種被認(rèn)為表述了規(guī)范的語(yǔ)句（例如，“在此種情況下，我的或你的行為選擇應(yīng)當(dāng)是某某”），我們稱其為“規(guī)范性陳述”。雖然規(guī)范性陳述與規(guī)范之間常常是一致的，或者說(shuō)規(guī)范性陳述常常就是對(duì)一個(gè)完整的規(guī)范本身的全面描述，但這兩者之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系并不必然如此。在有些時(shí)候，當(dāng)我們以一種規(guī)范性陳述作為行為理由時(shí)，我們的行為并非每次都是受到特定規(guī)范的影響。在《規(guī)則產(chǎn)生的差異》一文中，斯科特·夏皮羅舉了兩個(gè)例子：吉姆非常痛恨飲酒，乃至他在酒吧時(shí)，從來(lái)都不會(huì)點(diǎn)酒精性飲料。因此，即使存在著“不得飲酒”的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則對(duì)于其行為的選擇而言也并無(wú)關(guān)鍵意義，所以不能說(shuō)吉姆的行為是由上述規(guī)則指引的。相反，約翰盡管曾經(jīng)非常喜愛(ài)飲酒，但是他現(xiàn)在卻因?yàn)榇祟愐?guī)則的存在而同意不再飲酒。因此，當(dāng)在酒吧問(wèn)他“為什么不要一杯啤酒時(shí)”，他會(huì)說(shuō)：“由于存在著禁止飲酒的規(guī)則，因此我將不再喝酒?！蓖ㄟ^(guò)這兩個(gè)例子，我們可以看出，在吉姆的例子中，“不得飲酒”的規(guī)則并非其行為選擇的主要理由，因此這個(gè)例子很少涉及規(guī)則對(duì)于行動(dòng)的指引的問(wèn)題；相反，約翰的行為選擇卻清楚地顯示了規(guī)則的指引效果。所以，只有當(dāng)規(guī)則以某種方式確實(shí)影響到行為者實(shí)踐推理的結(jié)果時(shí)，行為才可以說(shuō)是由規(guī)則指引的。12也就是說(shuō)，規(guī)則能夠成為人們的行為規(guī)范。從夏皮羅的例子中，我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管人們的行為選擇同樣可能基于一般規(guī)范性判斷，但是卻不能同樣認(rèn)為這種選擇受制于規(guī)范的指引作用?；蛘哒f(shuō)，證明一般性規(guī)范判斷的存在并不等于證明規(guī)范的存在，這兩者間不能等同視之。

不僅從行為的指引方面我們可以發(fā)現(xiàn)規(guī)范性陳述與規(guī)范之間的不同，而且從兩者的內(nèi)在特質(zhì)上，我們依然可以發(fā)現(xiàn)差異。雖然有關(guān)法律的規(guī)范性陳述經(jīng)常就是關(guān)于這個(gè)法律的陳述，但從內(nèi)在特質(zhì)上說(shuō)，法律規(guī)范是規(guī)定性的（prescriptive），而規(guī)范性陳述則是描述性的（descriptive）。這一具有啟發(fā)性的區(qū)分是凱爾森做出的，而我們也將通過(guò)批判性地審視他的理論以進(jìn)一步深化對(duì)這一區(qū)分的理解。

在凱爾森看來(lái)，一方面，“立法權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的”；13但另一方面，“法學(xué)家會(huì)通過(guò)命題來(lái)提出規(guī)范，而命題則擁有一種純粹描述性的意義”。14這一表述暗示了規(guī)范與規(guī)范性陳述之間的區(qū)別。由于規(guī)范并不傳遞信息，而僅僅是命令、允許或授權(quán)，因此并不具有真值。換句話說(shuō)，我們無(wú)法用“真”或“假”來(lái)描述規(guī)范?！傲⒎?quán)威所制定的規(guī)范，只是給法律主體強(qiáng)加義務(wù)和賦予權(quán)利，因此并不是真的或假的，而僅僅是有效或無(wú)效”。15不同于規(guī)范，由于規(guī)范性陳述傳遞信息，因此具有真假問(wèn)題?！皩?duì)任何人而言，法律科學(xué)所規(guī)定的陳述既不授予權(quán)力也不強(qiáng)加義務(wù)；它們倒有真假問(wèn)題”。16對(duì)于規(guī)范性陳述的結(jié)構(gòu)與重要性問(wèn)題，凱爾森認(rèn)為在下面的言論中進(jìn)行了解釋：“人們可以說(shuō)，一個(gè)確定的事情，特別是一個(gè)確定的行為，可以具有‘是’或‘應(yīng)該’的屬性。例如，在下面的兩個(gè)陳述中，即‘門是關(guān)的’和‘門應(yīng)該關(guān)上’，前一個(gè)陳述所指的是關(guān)門的事實(shí)，而后一個(gè)陳述中就成為應(yīng)該的行為了?！?7

在上面這段話里，凱爾森表述了一種規(guī)范性陳述所具有的普遍的形式，即“P應(yīng)該發(fā)生”。但是，如果我們接受凱爾森的基本主張，即規(guī)范性陳述不僅具有“P應(yīng)該發(fā)生”的形式，而且還同時(shí)是一個(gè)對(duì)規(guī)范的描述性陳述，那么，我們就會(huì)在如下陳述中發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，即“門應(yīng)該是開(kāi)著的”這一陳述符合凱爾森對(duì)規(guī)范性陳述的基本形式，但這一陳述并沒(méi)有描述一個(gè)規(guī)范。因?yàn)?，按照凱爾森的解釋，每個(gè)規(guī)范只是規(guī)定人的行為，而在“門應(yīng)該是開(kāi)著的”這個(gè)陳述中并未提及這個(gè)事實(shí)。由此，這里便暗示著存在一種規(guī)范性陳述與規(guī)范之間存在某種差距的可能性。

因此，在對(duì)凱爾森的規(guī)范性陳述的概念進(jìn)行修改后，拉茲認(rèn)為：“當(dāng)且僅當(dāng)一個(gè)（法律）規(guī)范的實(shí)際存在是其真實(shí)性的一個(gè)必要條件時(shí)，這樣的一個(gè)陳述才是一種（法律）規(guī)范性陳述。也就是說(shuō)，規(guī)范的存在可能是這一陳述真實(shí)性的條件之一，或者是它具有真實(shí)性意義的一個(gè)條件?！?8如果我們能夠接受拉茲的這一修正，那么，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，規(guī)范的存在僅僅是作為某一規(guī)范性陳述的真值條件之一。一個(gè)法律的規(guī)范性陳述并不一定在描述的意義上完全符合一個(gè)規(guī)范本身，換句話說(shuō)，一個(gè)規(guī)范性陳述所表述的內(nèi)容，盡管經(jīng)常是，但可能并不一定描述了一個(gè)完整的規(guī)范。筆者以我國(guó)制定法中對(duì)法律規(guī)范的表述為例作出說(shuō)明。

（1）規(guī)范性陳述基本表述了一個(gè)完整的法律規(guī)范。如“行政處罰決定依法做出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行”（《行政處罰法》第44條）。

（2）具有后果要素，但假定要素不完全。有的僅規(guī)定了主體，如“中華人民共和國(guó)勞動(dòng)者享有休息的權(quán)利”（《憲法》第43條）；還有的僅規(guī)定了適用規(guī)范的具體行為，如“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定”（《民法通則》第72條）。

（3）具有相對(duì)完整的假定，但省略了后果的表述。如“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”（《合同法》第13條）；“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”（《憲法》第39條）。

在上面的例子中，從情形1到情形3表現(xiàn)了規(guī)范性陳述與規(guī)范之間符合度越來(lái)越低，而法律規(guī)范的實(shí)際表達(dá)（規(guī)范性陳述）與完整的法律規(guī)范之間始終僅為一定程度的相似性。換句話說(shuō)，規(guī)范性陳述與完整規(guī)范之間存在一個(gè)“表述縫隙”，以至于后兩種情形中都基本不具備一個(gè)完整規(guī)范的完滿結(jié)構(gòu)。在我們看來(lái)，之所以會(huì)產(chǎn)生上述“表述縫隙”，主要是由于法律是一個(gè)體系性的存在，為了避免重復(fù)和冗余，19某些立法材料與規(guī)范性陳述當(dāng)中并不需要表述一個(gè)完整的規(guī)范內(nèi)容，立法者通過(guò)創(chuàng)制一些非規(guī)范性法律，使在許多法律中分別被重復(fù)的履行條件得以避免，而且許多法律還因此可以變得簡(jiǎn)潔。例如，我國(guó)《立法法》第2條之規(guī)定“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法”，與第63條之規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。前者明確了《立法法》的適用范圍，而后者則明確了地方性法規(guī)的適用范圍，即有權(quán)制定地方性法規(guī)的機(jī)構(gòu)所屬的行政區(qū)域。然而，這樣的法律卻不是規(guī)范，因?yàn)樗鼈兗葲](méi)有授予權(quán)力，也沒(méi)有賦予義務(wù)。20不過(guò)，這些法律至少與該體系內(nèi)的某些法律規(guī)范具有內(nèi)在聯(lián)系，因此它們可以影響到這些法律規(guī)范的解釋與適用。雖然不甚全面，但它們足以使法律規(guī)范的某些履行條件更加具體化。因此，在一個(gè)法律體系當(dāng)中，由于規(guī)范性法律與其他非規(guī)范性法律之間的相互配合、相互聯(lián)系，所以如果我們想要獲得一個(gè)完整的法律規(guī)范，上述規(guī)范性表述就需結(jié)合其他規(guī)定才能獲致一個(gè)明確的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

上面的討論致力于消除如下印象，即立法機(jī)構(gòu)制定的法令和政府部門制定的規(guī)章，以及其他諸如此類的規(guī)范性陳述就是一個(gè)完整的法律規(guī)范的描述。在某種意義上說(shuō)，這種說(shuō)法是不錯(cuò)的。因?yàn)檎峭ㄟ^(guò)創(chuàng)立法令、制定規(guī)章或做出判決，規(guī)范才得以創(chuàng)造出來(lái)，而且，在大多數(shù)情況下，規(guī)范性陳述的確描述了一個(gè)完整的規(guī)范。但是，正如上文所言，規(guī)范性陳述與規(guī)范之間可能存在一個(gè)“縫隙”，即一個(gè)規(guī)范性陳述并不一定描述了一個(gè)完整的法律規(guī)范。換句話說(shuō)，法律規(guī)定的條文并不一定就是一個(gè)完整規(guī)范的完全表述。因此，我們往往需要從法律規(guī)定之條文的背后去理解法律。在這個(gè)意義上說(shuō)，如下可能性是完全存在的，即通過(guò)中央立法的方式，中央立法機(jī)構(gòu)所創(chuàng)立的規(guī)范性陳述僅僅是表述了某一完整規(guī)范的某些方面或某些部分，而要想實(shí)現(xiàn)規(guī)范的指引作用，該規(guī)范中所包含的其他部分和方面就必須另行創(chuàng)造，或許在其他的時(shí)間，或許由其他的部門（例如地方立法機(jī)構(gòu)）所創(chuàng)造。因此，“表述縫隙”的存在就為地方立法提供了一個(gè)必要性的基礎(chǔ)。

四、過(guò)度包含與潛在包含

作為一種重要的行為規(guī)范，法律規(guī)則最重要的特點(diǎn)在于，對(duì)其所規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體一體適用，也就是說(shuō)，所有處于規(guī)則約束范圍內(nèi)的行為選擇，都必須按照規(guī)則做出。這就被稱為規(guī)則的普遍化特征，而規(guī)則所具有的這一屬性也就稱為規(guī)則的“普遍性”。

如果我們對(duì)普遍性產(chǎn)生之緣由進(jìn)行分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)普遍化往往來(lái)自于個(gè)別化。換句話說(shuō)，當(dāng)我們想要得到一個(gè)具有普遍性的命題時(shí)，我們總是先選擇一些個(gè)別的事例，通過(guò)對(duì)其某些特征的總結(jié)與抽象，形成一個(gè)普遍化的命題。以“禁止向未成年人出售酒精性飲料”為例，我們之所以禁止給未成年人出售酒類產(chǎn)品，一定是因?yàn)樵谥暗哪硞€(gè)時(shí)候，某一未成年人的醉酒行為引發(fā)了極為嚴(yán)重的后果。經(jīng)過(guò)人們的反復(fù)總結(jié)，立法者發(fā)現(xiàn)避免這種后果再次發(fā)生的最有效手段，就是制定“禁止向未成年人出售酒精性飲料”這一規(guī)則。因此，這一普遍性的規(guī)則始于對(duì)個(gè)別事件的總結(jié)。必須注意的是，雖然普遍性來(lái)自于個(gè)別性，但并不等于說(shuō)普遍性就是個(gè)別性的簡(jiǎn)單疊加，普遍性實(shí)際上是來(lái)自于對(duì)個(gè)別情形的抽象化處理：通過(guò)對(duì)個(gè)別情形的不斷總結(jié)，立法者抽象出我們最為關(guān)心的問(wèn)題，并以此為核心制定普遍性的規(guī)則。所以，在得出普遍性命題的過(guò)程中，最為關(guān)鍵的是從個(gè)別化中抽象出核心問(wèn)題。因?yàn)檫@個(gè)核心問(wèn)題正是普遍化規(guī)則得以構(gòu)建的中心，也是當(dāng)規(guī)則存在的合法性在面對(duì)質(zhì)疑時(shí)，我們借以證成該規(guī)則存在的正當(dāng)理由。由此，我們便稱其為規(guī)則的目的，也可以稱其為規(guī)則的正當(dāng)化基礎(chǔ)。21

在上述區(qū)分的基礎(chǔ)之上，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在嚴(yán)格的規(guī)則與規(guī)則目的之間存在一種性質(zhì)上差異。在法律上，我們稱這種差異為“目的縫隙”22或“不對(duì)稱性”。23所謂目的縫隙，就是指法律規(guī)則指引我們以某種方式行為，而相關(guān)的規(guī)則目的則指引我們以另一種方式行為。由此，就可能會(huì)產(chǎn)生“過(guò)度包含”（over-inclusive）與“潛在包含”（under-inclusive）兩種情況。

“過(guò)度包含”是指某一事項(xiàng)雖然處于規(guī)則的假定條件范圍之內(nèi)，但是規(guī)則的適用，并不會(huì)產(chǎn)生規(guī)則的實(shí)質(zhì)規(guī)范目的所期待或所試圖避免的后果。24因此，若依據(jù)支撐規(guī)則的規(guī)則目的進(jìn)行判斷時(shí)，這種不應(yīng)當(dāng)包含其中的情形就應(yīng)當(dāng)從規(guī)則的適用范圍中排除出去。也就是說(shuō)，雖然某一事項(xiàng)從表面上看屬于規(guī)則適用的范圍，但如果規(guī)則將其涵攝其中則并不會(huì)產(chǎn)生規(guī)則所欲實(shí)現(xiàn)的目的。因此，這些事項(xiàng)就應(yīng)當(dāng)被排除出規(guī)則的適用范圍。以“公園禁止汽車進(jìn)入”這一規(guī)則為例，其設(shè)立的目的是防止汽車進(jìn)入公園后對(duì)環(huán)境和游人造成不當(dāng)影響。但僅就該規(guī)則的字面意思而言，救護(hù)車和救火車也應(yīng)當(dāng)被列為禁止進(jìn)入的范圍；然而，救護(hù)車與救火車進(jìn)入公園可能會(huì)產(chǎn)生積極的效果，例如救助在公園內(nèi)生病的游客或撲滅火災(zāi)，所以就規(guī)則目的而言，這些特定車輛并不應(yīng)當(dāng)被列入禁止的行列中去。不同于過(guò)度包含，“潛在包含”是指某一事項(xiàng)雖然并未包含在規(guī)定的假定范圍之內(nèi)，但由于這些情形符合規(guī)則所欲實(shí)現(xiàn)的目的，因此被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用規(guī)則。25仍以“公園禁止汽車進(jìn)入”這一規(guī)則為例，其設(shè)立的目的主要是防止汽車對(duì)公園環(huán)境與游人造成不當(dāng)影響，但僅就該規(guī)則的字面含義而言，滑板或摩托車顯然并未被該規(guī)則所包含，但是滑板和摩托車同樣會(huì)破壞公園的環(huán)境與影響游人，例如摩托車的噪音和過(guò)快的速度。因此根據(jù)規(guī)則的目的，公園也應(yīng)當(dāng)禁止滑板和摩托車進(jìn)入，雖然從一般的語(yǔ)詞用法來(lái)看，沒(méi)人會(huì)將滑板和摩托車視為“汽車”的一種。

由于“目的縫隙”或“不對(duì)稱性”的存在，我們發(fā)現(xiàn)規(guī)則的適用會(huì)出現(xiàn)“過(guò)度包含”與“潛在包含”兩種情形。當(dāng)這兩種情形出現(xiàn)時(shí)，我們可以在適用規(guī)則時(shí)采取一種規(guī)則普遍化的“穩(wěn)固模式”（the model of ent renchment），即當(dāng)特例出現(xiàn)時(shí)依然維持普遍化的穩(wěn)定性，以同樣的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待普遍化范圍內(nèi)的所有事項(xiàng)，不因特例的出現(xiàn)而改變規(guī)則普遍化的適用模式。然而，堅(jiān)持此種模式則可能會(huì)引發(fā)兩種責(zé)難：首先，因?yàn)橐?guī)則的普遍化本身就是建立在規(guī)則目的的基礎(chǔ)之上，因此穩(wěn)固模式忽視了規(guī)則的正當(dāng)化基礎(chǔ)——規(guī)則目的——作為衡量普遍化恰當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)；其次，如果在出現(xiàn)過(guò)度包含與潛在包含時(shí)不對(duì)規(guī)則加以修正，那么對(duì)于一些特例附加規(guī)則后果的做法就是不適當(dāng)?shù)模词菍㈠e(cuò)誤的規(guī)則適用于正確的對(duì)象之上（潛在包含），要么是將正確的規(guī)則適用于錯(cuò)誤的對(duì)象之上（過(guò)度包含），無(wú)論出現(xiàn)哪個(gè)結(jié)果，顯然都缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。26正是為了避免上述針對(duì)穩(wěn)固模式的兩種責(zé)難，我們建議支持一種對(duì)待規(guī)則的“對(duì)話模式”（the model of con-versation）。首先，在一般情況下，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持規(guī)則的普遍性，以同樣的方式看待普遍化范圍內(nèi)的所有情況；其次，在出現(xiàn)過(guò)度包含與潛在包含時(shí)，結(jié)合規(guī)則目的以實(shí)現(xiàn)對(duì)原初規(guī)則的補(bǔ)充、修正。

以中央立法為例，中央立法機(jī)構(gòu)所制定之法律的普遍性最廣，其必須拓展至全國(guó)范圍之內(nèi)。但也正是由于更為廣泛的普遍性，中央立法也極易導(dǎo)致適用中出現(xiàn)“過(guò)度包含”與“潛在包含”的情形。如果我們能夠堅(jiān)持對(duì)待規(guī)則普遍性的“對(duì)話模式”，那么我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，地方立法將會(huì)在以下兩個(gè)方面發(fā)揮補(bǔ)充作用：首先，各地在執(zhí)行中央立法機(jī)構(gòu)所創(chuàng)立的法律時(shí)，能夠有條件、有機(jī)會(huì)盡可能多地發(fā)現(xiàn)中央法律當(dāng)中所包含的已知或未知的諸種事項(xiàng)，因此，通過(guò)地方立法機(jī)構(gòu)制定相應(yīng)的規(guī)則，盡可能多地排除出潛在包含與過(guò)度包含的情形，從而擺脫在適用中央法律時(shí)所可能面對(duì)的普遍性特例的困擾。當(dāng)然，地方立法不可能發(fā)現(xiàn)所有的例外事項(xiàng)。因此，中央立法機(jī)構(gòu)往往會(huì)制定一個(gè)普遍性的規(guī)則，允許各地在出現(xiàn)普遍性的特例時(shí)，依據(jù)規(guī)則的目的修正普遍性的范圍，從而限制或擴(kuò)充普遍性的范圍。這種方法通常被稱為“規(guī)則敏感性的特殊主義”（rule sensitive par ticularism）。27也就是說(shuō)，依據(jù)規(guī)則敏感性的特殊主義來(lái)修正規(guī)則普遍化的范圍，地方立法機(jī)構(gòu)經(jīng)常會(huì)被“授權(quán)”制定或頒布一種普遍化范圍更小的法律來(lái)取代原有的普遍化范圍較大的中央法律。由于一些地方性事務(wù)的事項(xiàng)屬于中央立法之普遍性的特例，因此，當(dāng)面對(duì)這些事項(xiàng)時(shí)便需要制定地方性法規(guī)，通過(guò)限縮或修正中央法律之普遍性范圍予以規(guī)范。所謂地方性事務(wù)即是具有區(qū)域性特點(diǎn)而不必由全國(guó)統(tǒng)一立法的事項(xiàng)，這類事項(xiàng)通常受到當(dāng)?shù)厣鐣?huì)各方面因素的影響，具有鮮明的地方特色，但不能拓展至全國(guó)范圍。例如某行政區(qū)域內(nèi)的江河湖泊的生態(tài)保護(hù)問(wèn)題，以及各地政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、民政和其他為地方所特有并需要以立法加以解決的問(wèn)題等等。這類具有本地區(qū)特色事項(xiàng)的立法就屬于地方立法機(jī)構(gòu)的自主性立法，因此《立法法》第64條便將“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”交由地方立法機(jī)構(gòu)創(chuàng)制地方性法律予以規(guī)范。

當(dāng)然，為了能夠容納盡可能多的事例，中央立法也可以在原有法律范圍的基礎(chǔ)之上包容進(jìn)更多的例外。比如說(shuō)，我們可以將上述公園門口的規(guī)則修改為“除了救護(hù)車和救火車以外，汽車不得進(jìn)入公園，而且也不得將滑板和摩托車帶進(jìn)公園”。這個(gè)規(guī)則的普遍性較之于“公園禁止汽車進(jìn)入”具有不同的適用范圍，而且也更加符合規(guī)則目的的要求。但這一規(guī)則仍然可能會(huì)面臨如下困難，即仍然可能出現(xiàn)新的例外，以至于我們還必須進(jìn)一步修改規(guī)則。即使沒(méi)有這一困難，上述修改后的規(guī)則也無(wú)法滿足現(xiàn)代法律體系的內(nèi)在要求。在一個(gè)組織良好的法律體系當(dāng)中，組成一個(gè)法律體系的各個(gè)法律之間不應(yīng)該是過(guò)分重復(fù)的。當(dāng)一個(gè)具體條款包括了不同的法律規(guī)定時(shí)，我們就可以稱為是重復(fù)的。28雖然重復(fù)并不一定會(huì)產(chǎn)生多么嚴(yán)重的困難，但它卻可以使得法典的篇幅猛增數(shù)千倍。正是為了避免因重復(fù)而導(dǎo)致的法典篇幅激增，中央立法多采取一種一般性規(guī)定，而將特殊且具體之事項(xiàng)交由地方立法去確定。例如《立法法》第64條第一款的第一個(gè)規(guī)定，地方立法的一個(gè)立法權(quán)限就是“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況做出具體規(guī)定的事項(xiàng)”。這稱為一種執(zhí)行性立法的規(guī)定，即為了保證上位法更好地實(shí)施，地方性法規(guī)結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際，做出執(zhí)行性的規(guī)定。這樣做的好處在于：一方面，地方立法可以使中央立法具體化，為中央立法制定實(shí)施細(xì)則或變通規(guī)定，使它們?cè)谇闆r各異的各地得以有效推行；另一方面，地方立法可以對(duì)中央立法的欠缺或不便操作之處，加以補(bǔ)充或使其便于操作。

因此，我們可以認(rèn)為，由于中央法律所具有的更為普遍化特點(diǎn)，在適用過(guò)程中更易出現(xiàn)“過(guò)度包含”與“潛在包含”的情形，這兩種情況都會(huì)對(duì)中央法律的適用帶來(lái)不利的影響?；谝环N“對(duì)話模式”和“規(guī)則敏感性的特殊主義”法律觀，地方立法能夠有效地對(duì)中央法律進(jìn)行補(bǔ)充、修正，從而方便中央法律的操作與執(zhí)行。

五、結(jié)論

地方立法的必要性問(wèn)題是地方立法諸問(wèn)題中的理論前提與必要組成部分。在對(duì)既有理論學(xué)說(shuō)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)之上，我們發(fā)現(xiàn)其由于一種外在化的論證進(jìn)路，以至于在解釋地方立法的必要性上存在不足。因此，我們便將視域集中于構(gòu)成法律體系的基本要素——法律規(guī)范——之上，我們希望能夠通過(guò)對(duì)規(guī)范本身的分析而為地方立法的必要性找尋一個(gè)規(guī)范性的基礎(chǔ)。通過(guò)系統(tǒng)地批判與借鑒前人的理論主張，我們希望證明：正是由于法律規(guī)范之中的兩種“縫隙”——“表述縫隙”與“目的縫隙”——的存在，才使得地方立法變得必要。前者使中央立法無(wú)法或無(wú)須表述一個(gè)完整的規(guī)范，故需要地方立法予以補(bǔ)充；后者則可能導(dǎo)致規(guī)則適用中的“過(guò)度包含”與“潛在包含”兩種情形，從而需要地方立法進(jìn)行范圍限縮或修正，以便中央法律的操作與落實(shí)。

注：

1“唯一立法權(quán)論”來(lái)自于1954年憲法關(guān)于“全國(guó)人民代表大會(huì)是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”這一規(guī)定，由此全國(guó)人大具有了“唯一的立法權(quán)”，行政機(jī)關(guān)和各級(jí)地方人大均沒(méi)有獲得立法的資格。

2浦興祖：《人民代表大會(huì)制度20年的發(fā)展及其啟示》，載蔡定劍、王晨光主編：《人民代表大會(huì)二十年發(fā)展與改革》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第12頁(yè)。

3肖蔚云：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第57-58頁(yè)。肖先生雖未明確指出憲法精神究竟為何，但我們推知是“發(fā)揮中央與地方兩方面的積極性”無(wú)疑。

4肖蔚云：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第58頁(yè)。

5王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）〉的說(shuō)明》。轉(zhuǎn)引自沈巋：《解析行政規(guī)則對(duì)司法的約束力》，《中外法學(xué)》2006年第2期。

6沈巋：《解析行政規(guī)則對(duì)司法的約束力》，《中外法學(xué)》2006年第2期。

7 H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,Oxford University Press,1994,p.6.

8盡管對(duì)“規(guī)范是什么”這一問(wèn)題眾說(shuō)紛紜，但“指引”作為規(guī)范的基本意義還是獲得了學(xué)者們的認(rèn)可。在《規(guī)范與行動(dòng)》中，馮·賴特雖然區(qū)分了被認(rèn)為是“規(guī)范”的六種類型，但始終未對(duì)何為“規(guī)范”做出明確的定義。對(duì)此，羅斯（Alf Ross）就認(rèn)為：“除了它們似乎都具有某種指引的意義外，這六種現(xiàn)象的共同之處很難概括?！眳⒁?jiàn)：Georg Henrik Von Wright,Norm and Action,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1963,p.15;Alf Ross, Directives and Norms,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1968,p.78。

9 Georg Henrik Von Wright,Norm and Action,London:Routlendge＆ Kegan Paul Ltd,1963,p.70

10哈特在批判奧斯丁的主權(quán)者理論時(shí)指出，發(fā)布法律的主權(quán)者也要受到法律規(guī)則的限制，因此，法律的發(fā)布者同時(shí)也是法律的主體或規(guī)范對(duì)象。參見(jiàn)：H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,Oxford U－niversity Press,1994,pp.66-72.

11 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.23.

12 Scott J.Shapiro,The Difference That Rules Make,in Analyzing Law:New Assays in Legal Theory,Brian Bix ed.,Oxford:Clarendon Press,1998,p.34.

13 Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Harvard University Press,Cambridge:Massachusetts,1949, p.45.

14 Hans Kelsen,What is Justice？,Berkeley:University of California Press,1957,p.268.

15、16 Hans Kelsen,Pure Theory of law，Trans.Max Knight,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.73.

17 Hans Kelsen,Pure Theory of law，Trans.Max Knight,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.6.

18 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.49.

19 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.142.

20有關(guān)這些非規(guī)范性法律是否存在、其性質(zhì)如何等問(wèn)題的詳細(xì)討論，參見(jiàn)：Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,Chapter 7;pp.145-146。

21 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.26.

22 Larry Alexander,Gap,Harvard Journal of Law and Public Policy,1991,p.14.

23顏厥安：《規(guī)范縫隙初探》，《法律的分析與解釋》，楊日然教授紀(jì)念文集編輯委員會(huì)，臺(tái)北元照出版公司2006年版，第70-71頁(yè)。

24 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.32.

25 Frederick Schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,p.25.

26陳景輝：《規(guī)則的普遍性與類比推理》，《求是學(xué)刊》2008年第1期.

27 Larry Alexander,Can Law Survive the Asymmetry of Authority？,Linda Meyer,Rule and Reasoning:Essays in Honor of Fred Schauer,Oxford:Hart Publishing,1999,pp.43-44.

28 Joseph Raz,The Concept of A Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1980,p.142.