我國憲法解釋方法:一種理論分析

溫 輝

(國家檢察官學(xué)院檢察基礎(chǔ)理論教研部,北京102206)

2008年6月26日美國聯(lián)邦最高法院對“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”(District of Columbia et al.v.Dick Heller)做出最終裁定:憲法第2修正案保護(hù)的是個(gè)人基于傳統(tǒng)的合法目的,擁有并使用槍支的權(quán)利,而且這個(gè)權(quán)利與是否參加民兵組織無關(guān)。這一判決廣受關(guān)注,“不僅是因?yàn)樯姘竼栴}敏感,而且,三份司法意見書,觀點(diǎn)紛呈,針鋒相對,極為精彩”。[1]三份司法意見書在憲法解釋方法上迥然不同:斯卡里亞起草的多數(shù)意見采用新原旨主義、斯蒂文斯起草的異議采用傳統(tǒng)原旨主義、布雷耶起草的異議采用非原旨主義,都堪稱典范。特別值得一提的是斯卡里亞起草的多數(shù)意見,對新原旨主義運(yùn)用得可謂得心應(yīng)手。他特別強(qiáng)調(diào):“憲法權(quán)利應(yīng)在一定范圍內(nèi)受到人民膜拜:即人民批準(zhǔn)它們的時(shí)候被當(dāng)時(shí)人民所能理解的意思。而不管將來的立法或法官是否認(rèn)為這個(gè)范圍過寬?！苯又?斯卡里亞將時(shí)間倒轉(zhuǎn)至18世紀(jì)中葉,引領(lǐng)我們?nèi)タ疾楫?dāng)時(shí)美國人對個(gè)人持有和攜帶槍支的態(tài)度。最后他得出結(jié)論:第2修正案保護(hù)的是個(gè)人基于傳統(tǒng)的合法目的,擁有并使用槍支的權(quán)利,而且這個(gè)權(quán)利與是否參加民兵組織無關(guān)。

在美國諸多憲法解釋方法中,①原旨主義雖然難以像惠廷頓所說的那樣“原旨主義方法在我們對憲法解釋的探求中起著支柱性作用”,[2]P12但原旨主義在近期開始復(fù)興則是不爭的事實(shí)。特別是上個(gè)世紀(jì)80年代愛德溫·米茲(Edwin Meese)提出把“原初意圖”作為違憲審查歷史底線的觀念,從而掀起了一場曠日持久的學(xué)術(shù)討論;加之近年最高法院人員構(gòu)成上的變化,使得原旨主義在最高法院具有抬頭的趨勢,這種趨勢一直持續(xù)到現(xiàn)在。[3]這引起了筆者對這樣問題的思考:什么是原旨主義?什么是我國憲法解釋的方法?到目前為止,我國還沒有真正意義的憲法解釋實(shí)踐,人大常委會(huì)曾對香港基本法等的解釋,實(shí)質(zhì)上仍然是對法律的解釋,充其量是對憲法性法律的解釋。在沒有實(shí)證材料佐證的情況下,對我國人大常委會(huì)今后進(jìn)行憲法解釋可能采用的方法,筆者只能予以理論探討和邏輯推論。

一、原旨主義的含義

學(xué)界對什么是原旨主義有不同的界定,最經(jīng)典的也是最經(jīng)常被援引的是保羅·布瑞斯特的定義,即:“原旨主義是指應(yīng)依據(jù)制憲者的意圖或者憲法條文的含義來解釋憲法?！睆埾枵J(rèn)為布瑞斯特的定義可以被修正為:“原旨主義是指應(yīng)依據(jù)制憲者的意圖或者憲法條文的原初含義來解釋憲法”。[4]原旨主義解釋以歷史材料的選取為標(biāo)準(zhǔn),可以分為傳統(tǒng)原旨主義和新原旨主義。傳統(tǒng)原旨主義以制憲者的意圖為權(quán)威的解釋因素,主張借助憲法文本和各種歷史材料,包括1787年費(fèi)城舉行的聯(lián)邦制憲大會(huì)、各州的批準(zhǔn)大會(huì)、按照憲法第5條規(guī)定將憲法修正案提交表決的國會(huì)進(jìn)程以及批準(zhǔn)這些憲法修正案的各州立法進(jìn)程,在“想象性重構(gòu)”中復(fù)原立法者所處的歷史,從而探求立法者的心理意圖。新原旨主義擯棄對憲法文本原初意圖的探尋,轉(zhuǎn)而尋找憲法文本的原初含義,即“批準(zhǔn)憲法的時(shí)候,當(dāng)時(shí)理性的大眾是如何理解這些條文含義的”,就是憲法文本制定當(dāng)下的公共含義。因?yàn)樵谛略贾髁x者看來,正是人民而不是特定的起草者賦予憲法文本權(quán)威性,起草程序的歷史對確定憲法文本的公共含義是有助益的,但并不是決定性和唯一的。[3]不難看出,無論是傳統(tǒng)原旨主義還是新原旨主義都堅(jiān)守著原旨主義的指導(dǎo)性原則,即法官應(yīng)該試圖弄清楚“法律在制定時(shí)的含義”,只是前者站在作者——制憲者的角度考察憲法的“原初意圖”,后者站在讀者——人民的角度考察憲法的“原初含義”。

傳統(tǒng)原旨主義鐘情于制憲者的原初意圖,以制憲者的立法意圖為圭臬,又可稱為意圖原旨主義,所做出的解釋為意圖主義。②意圖主義在各國的法律解釋實(shí)踐中獲得普遍的承認(rèn)和運(yùn)用,“把實(shí)踐立法意圖作為一項(xiàng)崇高的價(jià)值”[5]P117這一觀念已得到普遍的確信。新原旨主義,又稱為文本原旨主義,從對制憲者原初意圖的追求轉(zhuǎn)向?qū)ξ谋驹鹾x的探尋,實(shí)質(zhì)上是從意圖主義轉(zhuǎn)向文本主義。文本主義的理論核心是:在憲法解釋中真正起作用的,是憲法文本的客觀意義,而不是制憲者的主觀意圖,更不是其它因素。憲法文本的含義又可以依時(shí)間維度區(qū)分為原初含義和當(dāng)下含義。前者指制憲當(dāng)時(shí)的含義,是制憲當(dāng)時(shí)“美國人民”(美國憲法的批準(zhǔn)者)對憲法文本的理解;后者即解釋憲法時(shí)的含義,是納入時(shí)代變遷的因素之后憲法文本的含義。文本主義的原初含義解釋,是對憲法制定時(shí)或通過時(shí)憲法文本含義的尋求,屬于原旨主義。依斯卡利亞大法官所言,原初含義解釋追求的是“持久的憲法”,而不是“死的憲法”。文本主義的當(dāng)下含義解釋,實(shí)質(zhì)上是將憲法視為一個(gè)不間斷、持續(xù)發(fā)展變遷的動(dòng)態(tài)過程,視憲法為一部與時(shí)俱進(jìn)的“活生生的典章”,依當(dāng)時(shí)社會(huì)情形勢予以適當(dāng)解釋。當(dāng)下含義的文本主義意在追求“活的憲法”,不以追求制憲者的意圖為旨趣,屬于非原旨主義。

我國憲法解釋理論中沒有原旨主義這一概念,與之含義接近的是原意解釋。更準(zhǔn)確地說,是與美國傳統(tǒng)原旨主義意義相近,兩者都追求制憲者的原初意圖。在理論層面上,我國憲法解釋的目標(biāo)被定位為“要盡量地將憲法規(guī)范所表達(dá)或包含的原意予以彰顯,以便使人們能夠更好地更準(zhǔn)確地理解之”。[6]“因?yàn)榫土⒎ㄔ饣蛄⒎ㄒ鈭D而言,沒有誰比立法者自身更清楚?！盵7]P175在這一觀念引導(dǎo)下,賦予全國人大常委會(huì)憲法解釋權(quán)的主要理由即是,它最了解最清楚憲法制定背景和意圖,由其來解釋憲法,可能更有助于憲法的實(shí)現(xiàn)。不難看出,這是我國法律解釋體系中“有權(quán)制定法律,就有權(quán)解釋法律”規(guī)則在憲法層面的運(yùn)用。

二、立法原意探尋的難度

原意解釋必須直面這樣兩個(gè)問題:是否存在立法原意以及到哪里找出立法意圖?！耙鈭D”畢竟是個(gè)心理學(xué)的概念,是在涉及人的主觀思想、希冀的語境中被使用的詞語,針對整體的法律作者如立法機(jī)構(gòu)使用這一詞語,將會(huì)產(chǎn)生無法對應(yīng)的描述結(jié)果。另外,意圖承載于文字之中,人們對法律本文及各類立法資料本文中的文字會(huì)有不同理解。張志銘教授從立法過程涉及主體的多元性、法律表意工具的非精密性、解釋主體的自主性、立法史材料的無效力性、想象重構(gòu)理論的非準(zhǔn)確性等五個(gè)方面論述了原意說面臨的質(zhì)疑[8]P40-42。但美國學(xué)者惠廷頓的觀點(diǎn),讓我們看到了尋得立法原意的一線曙光?；萃㈩D認(rèn)為:“與私人契約和文學(xué)作品不同,關(guān)于憲法的討論是廣泛的、公開的,并且形成了文件。原旨主義的目標(biāo)并不是要去再現(xiàn)制憲時(shí)某些個(gè)人之轉(zhuǎn)瞬即逝的想法,而是要考察那些表達(dá)清晰、闡述詳盡的文本含義,對憲法的辯護(hù)離不開它們,而憲法的批準(zhǔn)者也是據(jù)此對是否接受憲法做出了判斷?！盵2]P148依此觀點(diǎn),憲法是可以存在立法原意的。接下來的問題是到哪里去找立法原意?拉倫茨給出了路徑。拉倫茨將法律文本和立法資料放在一起,作為探究立法原意的材料,具體包括:(1)法律本身、法律的前言、指導(dǎo)性規(guī)定、標(biāo)題、法律的意義脈絡(luò)以及由此顯現(xiàn)的價(jià)值決定;以及(2)不同的草案、討論紀(jì)錄及添附在草案中的理由說明,國會(huì)的報(bào)道。[9]P209但在我國,由于以下原因使探尋立法原意的難度被放大。

其一,立法討論材料承載的信息有限。鄧小平在1978年的《解釋思想,實(shí)事求是,團(tuán)結(jié)一致向前看》一文中指出:“現(xiàn)在立法的工作量很大,人力很不夠,因此,法律條文開始可以粗一點(diǎn),逐步完善,有的法規(guī),地方可以先試搞,然后經(jīng)過總結(jié)提高,制定出全國能行的法律,修改補(bǔ)充法律,成熟一條就修改一條,不要等待‘成套設(shè)備’,總之,有比沒有好,快搞比慢搞好?！盵10]P147從而確立了我國“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想?；诋?dāng)時(shí)特殊背景和法制狀況,“宜粗不宜細(xì)”作為一種“權(quán)宜之計(jì)”并非一項(xiàng)可長期使用的方針有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但事實(shí)上“宜粗不宜細(xì)”卻被作為一種立法思維在一些人的頭腦中沉淀下來,并被衍化為如下三種具體的立法指導(dǎo)思想:[11]“成熟一個(gè)制定一個(gè)”;“需要什么制定什么”;“能粗則粗”。在這一思想指導(dǎo)下的立法,其“宜粗”之處不僅表現(xiàn)在立法規(guī)劃的“粗略”,法律文本的“粗疏”,還表現(xiàn)在法律議案討論過程的“粗放”。因此,立法討論材料承載的有關(guān)立法背景、起草經(jīng)過、爭議問題、解決方案、處理分寸等信息十分有限,甚至極度匱乏。

其二,我國制定或修改憲法的討論資料公開程度比較低。制憲、修憲討論資料經(jīng)收集、整理一般都要轉(zhuǎn)化為“檔案”,交由檔案部門管理。公民或組織對檔案的閱覽、復(fù)制和摘錄等行為受檔案法調(diào)整。按照檔案法的規(guī)定,我國檔案分為開放的檔案和未開放的檔案?！稒n案法實(shí)施辦法》第20條第1款規(guī)定了開放的檔案的范圍,從具體規(guī)定來看,我國檔案的保密期限過長,此問題之一。問題之二是利用未開放的檔案門檻過高。對已經(jīng)開放的檔案,中華人民共和國公民和組織持有介紹信或者工作證、身份證等合法證明,可以利用。但利用未開放的檔案,按照《檔案法實(shí)施辦法》第22條的規(guī)定,須經(jīng)保存該檔案的檔案館同意,必要時(shí)還須經(jīng)有關(guān)的檔案行政管理部門審查同意。以國家檔案館為例,利用國家檔案館保存的未開放的檔案的條件之一,即須持有廳局級以上單位開據(jù)的介紹信,并須國家檔案局審查同意。

三、原意解釋方法之于憲法解釋

人們普遍認(rèn)為,法律解釋要符合立法原意,要符合法律規(guī)范的立法意圖。而法律解釋特別是司法解釋的實(shí)踐走得正是這一路線,“搜集和運(yùn)用立法資料以確定立法意圖,是中國法院和法官做出司法解釋時(shí)經(jīng)常采用的方法”。[12]我國立法“宜粗不宜細(xì)”的原則既然是一種權(quán)宜之計(jì),今后必然是由“宜細(xì)不宜粗”原則取而代之,從而會(huì)增加立法材料承載的信息。隨著陽光政府的建立,信息公開條例的完善,我國立法信息開放度會(huì)增大。尋找立法原意的難度降低,是否意味著原意解釋會(huì)成為我國憲法解釋“經(jīng)常采用的方法”?張志銘教授把迄今為止的研究所論及的一些主要的法律解釋方法概括為11種。[8]P109運(yùn)用不同的解釋方法會(huì)指向不同解釋結(jié)果,這時(shí)應(yīng)選擇何種解釋方法?張志銘教授向我們推介了一種概括性的解釋論點(diǎn)優(yōu)先性模式。該模式提出了一種初始的排序模式:語義論點(diǎn)、系統(tǒng)論點(diǎn)、目的—評價(jià)論點(diǎn)和意圖論點(diǎn)。[8]P174-175在這個(gè)排序模式中,語義論點(diǎn)——如果滿足解釋條件——具有優(yōu)先性,是首選方法,意圖論點(diǎn)僅作為這一排序的補(bǔ)充。

與法律相比較,憲法規(guī)范具有著根本性、原則性、廣泛性、綱領(lǐng)性等特點(diǎn),從而使得憲法文本較之其他成文法更具有語言的不精確性和概念的多義性。張翔博士認(rèn)為憲法語言的用詞與法律語言的用詞之間存在著一個(gè)重要的區(qū)別:前者經(jīng)常使用舉偶法——用一個(gè)詞指代一類事務(wù)的修辭手法,而后者僅具有單義性,即一個(gè)術(shù)語對應(yīng)一個(gè)特定的法律概念。并認(rèn)為憲法語言的模糊性和概括性“往往是制憲者故意而為”。[13]憲法規(guī)范表述方式的上述特點(diǎn),不僅決定了憲法解釋的必要性,更突顯了憲法解釋與法律解釋的差異。有人認(rèn)為,憲法解釋應(yīng)不同于法律解釋,除憲法規(guī)范的特點(diǎn)之外,還有以下三個(gè)原因:第一,憲法規(guī)范的高度政治性和意識形態(tài)性;第二,由于憲法很少為行為規(guī)范,所以憲法解釋的目的很少是針對人民或一般行政機(jī)關(guān)行為控制,憲法解釋活動(dòng)通常發(fā)生在違憲審查中。第三,憲法本身變動(dòng)的困難,使得憲法解釋具有較一般法律解釋更高的調(diào)適功能,尤其是在漏洞補(bǔ)充的廣義解釋上。[14]P259-261在這個(gè)意義上,解釋論點(diǎn)優(yōu)先性模式是否適用于憲法解釋就是一個(gè)值得進(jìn)一步探討的問題。

但僅就原意解釋而言,針對高度原則性和概括性,甚至政治性和意識形態(tài)性的憲法規(guī)范,原意解釋不免捉襟見肘,難勝其任。如在審查斯科特訴桑弗特案(Scott v.Sandford,1857)時(shí),美國聯(lián)邦最高法院置廢奴呼聲高漲這一歷史現(xiàn)實(shí)于不顧,以分析制憲者的“原始意圖”入手,對黑人斯科特是不是美國公民等憲政問題解釋道:“黑人的美國公民身份和憲法權(quán)利問題,根本就沒有被制憲者放在心上。制憲者從來就沒有把被視為財(cái)產(chǎn)的黑人包括在憲法中的‘人民’、‘公民’和《獨(dú)立宣言》中‘人人生而平等’的‘人人’等概念之中,制憲者‘非常清楚地理解他們所使用的語言的涵義,也清楚地知道其他人將會(huì)如何理解這種涵義。他們知道,任何文明世界都不會(huì)將黑人種族包括在內(nèi),也知道黑人種族將根據(jù)公意總是被排除在文明政府和國家之外,命中注定要成為奴隸?！盵15]P96斯科特案的判決不僅使最高法院威信掃地,更是加劇了南方各州與北方各州之間的矛盾,堵塞了以妥協(xié)手段解決南方奴隸制問題的道路,最終成為引發(fā)了美國內(nèi)戰(zhàn)的推手?？v觀美國聯(lián)邦法院的歷史,“司法鐘擺”也在司法能動(dòng)主義和司法克制主義、自由主義和保守主義之間來回?cái)[動(dòng),原旨主義也不是聯(lián)邦最高法院忠貞不二的信仰。

四、原意解釋與司法解釋

享有解釋權(quán)的司法機(jī)關(guān)對憲法進(jìn)行解釋時(shí),往往把實(shí)現(xiàn)立法原意作為最高的價(jià)值取向和司法目標(biāo)。如在200多年的憲法解釋實(shí)踐中,美國產(chǎn)生了諸多的解釋方法,但原旨主義在不斷地爭議、不斷地批判中被不斷地使用,并被有的人稱之為“對憲法解釋的探求中起著支柱性作用”,[2]P12甚至有極端者認(rèn)為“每一憲法條文的解釋都須表達(dá)制憲者的意圖”。③究其原因,除惠廷頓論及的人民主權(quán)和成文憲法外,筆者認(rèn)為,解釋主體的性質(zhì)地位也是一個(gè)無法繞開的重要因素。

司法機(jī)關(guān)的釋憲權(quán)沒有脫離司法權(quán)的范疇,因此,司法機(jī)關(guān)必須固守“依(憲)法”司法的底線,遵循多數(shù)主義和民主立憲主義。美國以三權(quán)分立為創(chuàng)建國家的政治理論基石,按照三權(quán)分立的原則,政府職權(quán)分配給政府各個(gè)部分,并限制任何部分超越職權(quán)。因此,“懲罰犯罪或裁決私人訟爭”的司法權(quán)必須與“制定法律并修正或廢止已制定的法律”的立法權(quán)相分立?！叭绻痉?quán)同立法權(quán)合而為一,則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力,因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ摺！盵16]P156而且司法權(quán)的行使必須做到“裁決只能是法律條文的準(zhǔn)確解釋”,“如果裁判只是法官的私人意見的話,則人民生活在社會(huì)中將不能確切地知道他所承擔(dān)的義務(wù)”。[16]P157-158漢密爾頓在討論司法機(jī)構(gòu)的權(quán)限時(shí),還強(qiáng)調(diào)指出:“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實(shí)上是,亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院”。[17]P392-393至于“既無強(qiáng)制、又無意志,而只有判斷”的司法部門如何判斷法律違憲,漢密爾頓沒有明示,但他為法院憲法解釋權(quán)進(jìn)行辯護(hù)時(shí)說道:“如果說,這樣法院在立法機(jī)關(guān)發(fā)生齟齬的情況下,或可任意歪曲立法機(jī)關(guān)制憲的原意,此種說法實(shí)不無足輕重。因這種情況在兩種法律條文互相矛盾中,或就任一法律條文進(jìn)行解釋中均可發(fā)生。解釋法律乃是法庭的責(zé)任,如法庭以主觀意志代替客觀判斷,同樣可以造成以一己的意志代替立法機(jī)關(guān)原意的情況。這也就無異于主張根本不應(yīng)設(shè)立獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)之外的法官了”。[17]P393-394據(jù)此我們可以推斷,法院解釋憲律時(shí)應(yīng)遵循立法機(jī)關(guān)的原意。

美國聯(lián)邦最高法院于1803年通過馬伯里訴麥迪遜案“篡奪”司法審查權(quán)的同時(shí),也獲得了解釋憲法的權(quán)力。為了避免“篡權(quán)”行為觸及多數(shù)主義和議會(huì)民主,“只能是一個(gè)法律機(jī)關(guān)而不是政治機(jī)關(guān)”(羅伯特·博克語)的法院“必須審時(shí)度勢,通過一個(gè)漸進(jìn)的過程,不僅讓政府其他部門,而且還要能夠讓多數(shù)民眾接受和信服自己的所作所為利國利民”。[18]同時(shí),法院也需要以忠誠于“原意”來防止法官自由散漫、恣意釋憲,從而確定自己的終極憲法權(quán)威。因此如原旨主義代表人物羅伯特·博克所主張的那樣:[19]“當(dāng)憲法文本清楚時(shí),法官應(yīng)當(dāng)遵循文本和制憲者意圖,改變憲法的唯一合法的方式就是修憲,而不是由法官通過憲法解釋進(jìn)行;如果憲法文本不清楚,法官則應(yīng)當(dāng)服從立法機(jī)關(guān)或多數(shù)價(jià)值的選擇進(jìn)行裁判?！比绻ㄔ阂苑窃贾髁x解釋憲法,就是代替多數(shù)人進(jìn)行立法,無疑違背了民主的多數(shù),從而將自身置于“反多數(shù)難題”。而原旨主義恰恰可以使法院擺脫“為什么一個(gè)非民選機(jī)關(guān)可以審查民選機(jī)關(guān)立法”的詰問,為自己“反民主”行為的正當(dāng)性辯護(hù)。

而我國與之不同。我國憲法解釋機(jī)關(guān)不是司法機(jī)關(guān)而是立法機(jī)關(guān),更準(zhǔn)確地講是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),它所行使的釋憲權(quán)就本質(zhì)而言是一種立法權(quán)。因憲法解釋機(jī)關(guān)不同,其釋憲權(quán)的性質(zhì)也各異,憲法解釋的方法必然也有所區(qū)別。德國的經(jīng)驗(yàn)已向我們證實(shí)了這一點(diǎn)。德國聯(lián)邦憲法法院法規(guī)定:“聯(lián)邦憲法法院相對于其他憲法機(jī)關(guān)是一個(gè)自主和獨(dú)立的聯(lián)邦法院。”(第1條)德國聯(lián)邦憲法法院雖然在法律上定性為司法機(jī)關(guān),但它較其它司法機(jī)關(guān)有著“自主與獨(dú)立”的特殊地位。其特殊地位集中表現(xiàn)為“聯(lián)邦憲法法院作為立憲機(jī)構(gòu),與憲法直接產(chǎn)生的聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦總統(tǒng)和聯(lián)邦政府相同,并且與之是平行機(jī)構(gòu),部分行使國家最高權(quán)力”。[20]P28這種憲政地位決定不同于普通法官,憲法法院法官必須不僅通曉法律條文,而且理解政治需要。曾在憲法法院服務(wù)20年的院長萊布霍茨指出:“如要設(shè)想去運(yùn)用普遍的憲政原則,而又不試圖把它們和既定的政治秩序形成合理關(guān)系,那真是不可接受的形式正定主義之幻想。憲法條文和憲政現(xiàn)實(shí)之間的現(xiàn)存沖突,既不允許偏向憲法條文的純粹法律答案,也不允許偏向憲政現(xiàn)實(shí)的純粹社會(huì)學(xué)答案。更確切地,這一沖突被視為規(guī)范主義和存在主義之間的辯證關(guān)系。”[21]P182

可見,德國聯(lián)邦憲法法院解釋憲法時(shí)并不以尋求立法原意為旨趣,“對于基本法的闡釋,締造者的設(shè)想至多是考慮因素之一,且文本的客觀意義明顯勝過締造者的主觀想法”。[21]P181德國憲法解釋除采行普通法律解釋方法外,還以特殊的解釋方法來彌補(bǔ)前者之不足,具體有:結(jié)果取向的憲法解釋、合憲性解釋、個(gè)別問題導(dǎo)向方法、理性的憲法政策論證法、實(shí)際性法學(xué)導(dǎo)向的憲法解釋方法、解釋學(xué)具體化的憲法解釋方法等。④

五、解釋方法與解釋目的

惠廷頓說:“對一種解釋方法的選擇,實(shí)際上需要外在于解釋本身的證立理由。”[2]P45蘇力教授說:“司法中的所謂‘解釋’,就其根本來看不是一個(gè)解釋的問題,而是一個(gè)判斷問題。”“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會(huì)可以接受的。”[22]P58法律解釋方法的運(yùn)用,往往取決于解釋目的。沈宗靈教授說:“為了達(dá)到解釋目的,解釋者在進(jìn)行法律解釋時(shí),采取不同的解釋方法?！盵23]P545在我國,享有憲法解釋權(quán)的人大常委會(huì)不僅是立法機(jī)關(guān),更是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān),它所行使的權(quán)力也就是最高國家權(quán)力——盡管是部分。因此,人大常務(wù)委員會(huì)權(quán)力的行使必須以人民的意志為準(zhǔn)則。憲法是中國人民意志的集中體現(xiàn),是“以法律形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果,規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)”。這是憲法解釋無法脫離的語境和必須考慮的因素。換言之,憲法解釋必須把維護(hù)國家的根本制度,實(shí)現(xiàn)國家的根本任務(wù)奉為圭臬。

回顧人大常委會(huì)對香港居港權(quán)的解釋,其背景是根據(jù)終審法院1999年1月28日居港權(quán)判決,內(nèi)地有資格來港定居的人數(shù)將猛增。據(jù)香港特區(qū)政府調(diào)查,這個(gè)數(shù)字會(huì)高達(dá)167萬人之眾,其中第一代約為69萬人,第二代為98萬人。而香港的土地和社會(huì)資源根本無法應(yīng)付大量新進(jìn)入的內(nèi)地人士在教育、房屋、醫(yī)療衛(wèi)生、社會(huì)福利及其他方面的需要,這將嚴(yán)重影響香港的繁榮與穩(wěn)定。維持香港的繁榮與穩(wěn)定,是中英聯(lián)合聲明妥善解決歷史遺留下來的香港問題的意義之所在。因此,無論是香港特首董建華向國務(wù)院提出的《關(guān)于提請中央人民政府協(xié)助解決實(shí)施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉有關(guān)條款所遇問題的報(bào)告》,還是全國人大常委會(huì)對香港基本法第22條第4款和第24條第2款第(三)項(xiàng)進(jìn)行的立法解釋,都是以“維持香港的繁榮與穩(wěn)定”為依歸。同是香港基本法的解釋,2005年4月27日全國人大常委會(huì)對香港基本法關(guān)于補(bǔ)選行政長官任期的解釋,則主要采用的是結(jié)構(gòu)解釋,“原意解釋的方法僅僅是補(bǔ)充性的,而不是主導(dǎo)性的”。[24]為什么采用結(jié)構(gòu)解釋,強(qiáng)世功認(rèn)為采用字面解釋會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)自相矛盾的問題。為了避免法律解釋得出荒唐的結(jié)論,解釋者選擇了結(jié)構(gòu)解釋。至于為什么選擇原意解釋予以補(bǔ)充,不是因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)解釋不能獨(dú)立勝任,而是“為了進(jìn)一步強(qiáng)化人大釋法的合理性,這次人大釋法還利用立法過程中的權(quán)威資料對法律文本結(jié)構(gòu)的含義進(jìn)行佐證和補(bǔ)充”。透過解釋方法的選擇,強(qiáng)世功認(rèn)為人大釋法的理論范式實(shí)現(xiàn)了從政治辯護(hù)向法律辯護(hù)的轉(zhuǎn)型。其憲政意義在于“它將民主與專制,法治與人治之類的等級制政治話語,轉(zhuǎn)化為普通法傳統(tǒng)和大陸法傳統(tǒng)兩種地位平等的不同法律傳統(tǒng),由此在整個(gè)話語體系上強(qiáng)化了人大釋法的正當(dāng)性”。[24]人大釋法權(quán)源自香港基本法第158條的規(guī)定。強(qiáng)化人大釋法的正當(dāng)性,也就是在維護(hù)香港基本法的權(quán)威,從而維護(hù)“一國兩制”的憲政體制。

周偉教授曾對人大常委會(huì)憲法性法律解釋的方法進(jìn)行過考察,發(fā)現(xiàn)其具體方法的運(yùn)用也不以原意解釋為限,還有文本解釋、結(jié)構(gòu)解釋,以及平衡解釋和目的解釋。[25]如1995年3月1日新疆自治區(qū)人大常委會(huì)請求全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)對自治州就其所轄自治縣的自治條例負(fù)有什么職責(zé)的問題予以解釋。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在解釋時(shí),即采用了結(jié)構(gòu)解釋方法,指出:“民族區(qū)域自治法第19條規(guī)定:‘自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報(bào)省或者自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效,并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！灾沃輰λ犠灾慰h的自治條例負(fù)有什么職責(zé),法律沒有規(guī)定。建議自治縣在制定自治條例時(shí),可由自治州予以指導(dǎo)?！庇纱丝梢?具體解釋方法的選擇與解釋目的有關(guān),而且還需對解釋案件的具體情況、事實(shí)特征、歷史背景、社會(huì)情勢等各種因素綜合考量。

六、結(jié)語

闡釋學(xué)上有一句名言:作品一產(chǎn)生,作者就死亡。作者死了,而讀者卻是永生的。對作品的解釋,是讀者理解、翻譯、創(chuàng)造的主觀活動(dòng),是一個(gè)不斷產(chǎn)生“不同的理解”的過程。那么,原意解釋只是一種“不同的理解”,我們無法也不應(yīng)拒絕其它的“不同的理解”。但享有憲法解釋權(quán)的機(jī)關(guān)在對憲法進(jìn)行解釋時(shí),須銘記馬歇爾在McCulloch v.Maryland(1816)案中的告誡。他說:“我們必須記住,我們正在解釋的是憲法?！睉椃ㄊ鞘裁?憲法是人民意志的集中體現(xiàn),規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù),承載了人民對未來美好生活的期盼。因此,對憲法的“不同的理解”應(yīng)以“再大膽的解釋也不能把與憲法文本顯然相悖的觀念納入憲法”[13]為底線。憲法解釋方法的運(yùn)用應(yīng)服務(wù)于憲法解釋的目的,最終服務(wù)于憲法的終極目標(biāo)。

就原意解釋而言,應(yīng)以歷史主義照應(yīng)之。歷史學(xué)家告訴我們:現(xiàn)實(shí)是深深扎根于歷史之中,而歷史是持續(xù)發(fā)展的過程,即便是遙遠(yuǎn)的過去,它對現(xiàn)實(shí)的影響也不能輕易低估或簡單否定。龐德認(rèn)為,開端乃是任何事物的最為基本的部分,不顧開端,切割歷史的做法是極不合適的。他說:“一事物惟有在其各個(gè)部分都完整時(shí)才是完美的,因而任何事物的開端也都是其重要的組成部分。因此,自然的或理想的評注必須將歷史包括進(jìn)去?！盵26]P11梅蘭特也指出:歷史的精神并不敵視改革;而且研究歷史的目的在于爭取進(jìn)步,使歷史不致于阻滯現(xiàn)實(shí)。[26]P9(總序)真正的歷史主義不回避現(xiàn)實(shí),不懼怕發(fā)展。而真正的歷史主義解釋也懷有面向未來的胸襟。如惠廷頓所言:“一個(gè)原旨主義者的司法部門并不是朝向過去發(fā)掘故紙堆,相反,原旨主義雖然以歷史作為法律淵源的出發(fā)點(diǎn),但它的憲法視野卻朝向未來。原旨主義并不為對歷史人物的贊譽(yù)所驅(qū)動(dòng),而是耐心期待著人民再一次的憲法協(xié)商評議。過去之被記憶和維護(hù),是為了在人民主權(quán)回歸之際保持憲法的信念?！盵2]P143正是透過歷史主義,我們被納入主權(quán)者制定憲法時(shí)的話語體系,并且以他們的術(shù)語進(jìn)行交流,不僅接受立憲者為我們制定的憲法條款,而且接受他們?yōu)槲覀兇_立的“規(guī)劃和準(zhǔn)則”,⑤從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)代人參與立憲主義的共同事業(yè),成就主權(quán)在民原則。

漢德法官說:“法官必須設(shè)法逃離進(jìn)退維谷的兩難之境:他必須通過將自己置身于令人不快的過去的莊嚴(yán)之下來保持其權(quán)威;但又必須發(fā)現(xiàn)其時(shí)代主流趨勢的某些因素?！盵27]考慮到憲法解釋主體的差異,我們可以把漢德法官這句話的主語擴(kuò)大解釋為憲法解釋者。如憲法解釋者能夠以歷史照應(yīng)現(xiàn)實(shí)、以現(xiàn)實(shí)回應(yīng)歷史,斯科特訴桑弗特案似的悲劇或許可以避免,這將是國之幸事,民之福祉。

注釋:

① 美國憲法解釋方法分為:解釋主義與非解釋主義、原意主義與非原意主義、積極主義與消極主義、德沃金主義和基礎(chǔ)主義等。從憲法論證形態(tài)上,還有這樣的分類:文本的、歷史的(原意的)、學(xué)說的、審慎的、結(jié)構(gòu)的、倫理的。詹姆斯·安修在其《美國憲法判例與解釋》一書中所提及的憲法解釋方法更是五花八門,憲法解釋的指南(或準(zhǔn)則)竟達(dá)50種之多,每一種解釋方法之下又有不同的綱目。僅就根據(jù)制憲者的意圖解釋而言,確定制憲者意圖的方式就達(dá)至14種。參見范進(jìn)學(xué):《美國憲法解釋方法論之辨思》,《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期;陳弘毅《普通法權(quán)限中的憲法解釋》,施嵩譯,《學(xué)習(xí)與探索》2007年1第期;詹姆斯·安修:《美國憲法判例與解釋》,黎建飛譯,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第67頁以下部分。

② 有人認(rèn)為,原旨主義并不是意圖主義。意圖主義主張讀者模仿作者的心理狀態(tài),切實(shí)恢復(fù)作者的心理意圖。這樣一來,對作者主觀意圖的追尋勢必演變?yōu)樽x者主觀恣意的解讀。原旨主義所主張的意圖并非是意圖主義所主張的具體意圖,而是法律文本中的作者意圖。這種意圖并非制憲者的具體意圖,而是通過呈現(xiàn)在文本中的抽象意圖。參見王彬《美國憲法解釋中的原旨主義》,河南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào),2009年第35期。但在筆者看來,傳統(tǒng)原旨主義的意圖情懷與意圖主義在本質(zhì)上并無二致。

③ 在1874年伍德林訴默多克案中,斯特朗法官代表最高法院表達(dá)了這種觀點(diǎn)。參見詹姆斯·安修:《美國憲法判例與解釋》,黎建飛譯,中國政法大學(xué)出版社,1999年版,第67頁。

④ 李忠夏博士在《憲法學(xué)的教義化——德國國家法學(xué)方法論的發(fā)展》一文中也提到德國憲法解釋的特殊方法,如類觀點(diǎn)的解釋方法、定位于現(xiàn)實(shí)的憲法解釋等。該文載于《法學(xué)家》2009年第5期。

⑤ 有人認(rèn)為:作為主權(quán)者意志的表達(dá),憲法之具有拘束力,并不是因?yàn)楫?dāng)下我們對其條款的全部接受,而在于我們接受了它的規(guī)劃和準(zhǔn)則。參見基思·F·惠廷頓:《憲法解釋:文本含義,原初意圖與司法審查》,杜強(qiáng)強(qiáng)等譯,中國人民大學(xué)出版社2006年版,第131頁。

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