互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任:《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條解讀

張新寶 任鴻雁

如何調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為，在全球范圍內(nèi)都是一個新興的法律課題。目前，世界上多數(shù)國家對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的侵權(quán)行為及其法律規(guī)則都是規(guī)定在特別法中。我國長期以來也主要是以部門立法的形式規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上的行為。此次《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，尤其是明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的通知規(guī)則和知道規(guī)則，為實(shí)踐中存在的很多有爭議的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件提供了法律依據(jù)。但由于互聯(lián)網(wǎng)本身是一種新生事物，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任又是第一次規(guī)定在我國的基本法律當(dāng)中，因此，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的理解和適用仍會存在很多的模糊地帶。本文試圖結(jié)合該條款的規(guī)定，運(yùn)用民法學(xué)解釋論的方法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行分析和討論，以期對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)等問題有更為清晰的認(rèn)識。

一、立法背景

（一）科技發(fā)展對法律調(diào)整提出的新挑戰(zhàn)

在聯(lián)合國新聞委員會1998 年年會上，互聯(lián)網(wǎng)被正式稱為第四媒體。作為大眾傳媒，從投入商業(yè)應(yīng)用到擁有5 000 萬用戶，互聯(lián)網(wǎng)只用了4 年時間，而之前廣播花了38 年，電視花了13年。[1］（前言P1）互聯(lián)網(wǎng)在帶給人們極大便捷的同時，也產(chǎn)生了新的法律問題，甚至是社會問題。如何應(yīng)對各種新型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，是否將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作為一類特殊的侵權(quán)行為加以規(guī)定，成為侵權(quán)責(zé)任法立法過程中爭論很大的問題。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，是指發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的各種侵害他人民事權(quán)益的行為。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的匿名性以及實(shí)時交互性、超越時空性等特征，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有不同于傳統(tǒng)侵權(quán)行為的諸多特點(diǎn)。同時，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有廣泛的社會影響性，導(dǎo)致人們對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件給予非常多的關(guān)注，因此，也希望對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為予以特別的規(guī)范。概括來講，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有如下的特征:

1.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主要發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)空間

互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為的主要特征是加害行為發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)空間。隨著電腦操作技術(shù)的日益普及，任何一個掌握網(wǎng)絡(luò)基本操作知識的人，只要登錄互聯(lián)網(wǎng)就可以毫不費(fèi)力地實(shí)施侵權(quán)行為，這也導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為日漸增多和多樣化。

2.互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)者主要是網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

在非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的侵權(quán)，具有相應(yīng)民事行為能力的人實(shí)施加害行為的，應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵權(quán)行為，自己責(zé)任原則仍然適用，即直接實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對自己的侵權(quán)行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任。此外，對于網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果沒有履行相應(yīng)的注意義務(wù)，或者經(jīng)過被侵權(quán)人的通知而未采取必要措施防止侵權(quán)行為的繼續(xù)，則可能依侵權(quán)法的規(guī)定而承擔(dān)相應(yīng)的連帶侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)空間的匿名性和分散性，使得在互聯(lián)網(wǎng)空間發(fā)生的侵權(quán)行為往往很難確定實(shí)際侵權(quán)行為人，或者即使可以通過技術(shù)手段追蹤，但維權(quán)成本也過高。因此，在法律規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，被侵權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，大多會要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵害對象主要是非物質(zhì)形態(tài)的民事權(quán)益

網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性決定了互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)所侵害的權(quán)益的特殊性?；ヂ?lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為所針對的往往都是受害人的非物質(zhì)形態(tài)的權(quán)益，如對人格權(quán)的侵害一般限于對名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和人格尊嚴(yán)的侵害，而不會涉及對物質(zhì)性的人格權(quán)如生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的侵害，通常也不會涉及對人身自由權(quán)的侵害?；ヂ?lián)網(wǎng)上的侵權(quán)案件大多涉及對知識產(chǎn)權(quán)尤其是著作權(quán)的侵害，但一般不會涉及對所有權(quán)或者其他物權(quán)的侵害。

4.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的損害后果具有不確定性及無限擴(kuò)展性

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為所針對的多為受害人的非物質(zhì)形態(tài)的權(quán)益，導(dǎo)致的侵權(quán)后果往往是受害人的精神損害，其損害結(jié)果難以計量。同時，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的特殊性，所以導(dǎo)致的侵害后果也具有不確定性，如對于傳播的范圍、人數(shù)等等均無法通過量化的手段加以確認(rèn)。

由于網(wǎng)絡(luò)傳播沒有時間和空間的限制，因此，其侵權(quán)后果及影響范圍也是傳統(tǒng)的侵權(quán)方式所不可比擬的。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)無需傳統(tǒng)的載體，只需借助無形的高速運(yùn)轉(zhuǎn)的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行上傳，全世界的網(wǎng)絡(luò)用戶都可以訪問載有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站，其他網(wǎng)絡(luò)也可以輕易地為帶有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)頁設(shè)置鏈接。同時，網(wǎng)絡(luò)的互動性使得他人不僅僅是被動地閱讀或使用侵權(quán)標(biāo)的，還可以隨意刪節(jié)、添加、改動，并以電子郵件或其他超鏈接方式廣為傳播，造成侵權(quán)內(nèi)容的迅速擴(kuò)展。

5.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)面臨實(shí)際的訴訟難題

互聯(lián)網(wǎng)的一個重要優(yōu)勢就在于其可以即時更新，網(wǎng)站上的頁面和內(nèi)容處于不斷的更新和維護(hù)當(dāng)中。涉嫌侵權(quán)行為的內(nèi)容有可能因為頁面的更新而被其他內(nèi)容代替。另外，從證據(jù)學(xué)的角度看，網(wǎng)頁上的資料由于其具有可更改性，因而不能夠直接下載打印作為證據(jù)使用，而是需要由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全。

網(wǎng)絡(luò)傳播不受地域限制的特征和網(wǎng)站之間的無限鏈接以及加害行為實(shí)施地和損害后果地的認(rèn)定之困難，給侵權(quán)責(zé)任法、民事訴訟法以及國際私法都帶來了新的挑戰(zhàn):一些案件難以確定侵權(quán)行為地，導(dǎo)致法院在行使管轄權(quán)方面陷入困境。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不是指侵害某種特定權(quán)利或利益的具體侵權(quán)行為，也不屬于在構(gòu)成要件方面具有某種特殊性的侵權(quán)行為，而是指一切發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權(quán)行為。對互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為的研究，是對互聯(lián)網(wǎng)空間內(nèi)發(fā)生的各種侵權(quán)行為的研究，以此與發(fā)生在實(shí)在的物理空間的侵權(quán)、紙媒體上的侵權(quán)以及廣播電視媒體上的侵權(quán)區(qū)別開來。[2］（P173-174）盡管適用于傳統(tǒng)侵權(quán)領(lǐng)域的各類侵權(quán)法規(guī)范均適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，但由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與公民合法權(quán)益的保護(hù)二者之間發(fā)生沖突的時候，仍需要作出利益的平衡。正是在這種背景下，《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為作出了專門的規(guī)定。

（二）立法過程中的主要爭議

將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為納入侵權(quán)法的調(diào)整范圍已是理論界和實(shí)務(wù)界的共識，但在立法過程中有來自網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、學(xué)者、法官、律師等不同層面的聲音，對很多問題仍存在許多的爭議。

1.是全面規(guī)定所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任還是非全面的規(guī)定？

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的組成比較復(fù)雜，主要有網(wǎng)絡(luò)信息傳輸基礎(chǔ)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)信息搜索服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者以及綜合服務(wù)提供者等。實(shí)踐中，最容易發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商。

網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者（Internet Service Provider ，簡稱ISP），是指為網(wǎng)絡(luò)用戶的上網(wǎng)提供接入服務(wù)和其他技術(shù)支持的服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的接入服務(wù)主要有三種方式:一是通過調(diào)制解調(diào)器用電話線路連通網(wǎng)絡(luò)；二是通過電纜專線等固定線路接通網(wǎng)絡(luò)；三是寬帶傳輸。網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)闹袠协h(huán)節(jié)，在網(wǎng)絡(luò)傳輸中起著至關(guān)重要的作用。通常情況下，僅僅提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者不可能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條規(guī)定的侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商（Internet Content Provider ，簡稱ICP），是指為網(wǎng)絡(luò)用戶綜合提供各種互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)和增值服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的主要業(yè)務(wù)是供用戶瀏覽信息，進(jìn)行信息查詢和信息發(fā)布等服務(wù)。目前，按照主營業(yè)務(wù)的劃分，我國網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商包括搜索引擎ICP、即時通信ICP、移動互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)ICP、門戶ICP等。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者通常是將自己或者他人創(chuàng)作的作品通過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載，其對于內(nèi)容的選擇和編輯在一定程度上是可控的，因而可能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第1 款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，即自己侵權(quán)責(zé)任。提供博客、微博、BBS 以及其他聊天服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、搜索服務(wù)提供者等可能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第2 款和第3 款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，即通知和知道情況下的對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)之人損害的責(zé)任，實(shí)際上是對第三人造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供綜合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的門戶網(wǎng)站則由于其提供的服務(wù)的多樣性，有可能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第1 款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，也有可能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第2 款和第3 款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。而網(wǎng)絡(luò)用戶（網(wǎng)民）利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己侵權(quán)責(zé)任，或者還要與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。

究竟是全面的規(guī)定所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任還是只規(guī)定一部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，成為立法過程中爭議較大的問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》并未對各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進(jìn)行分類和區(qū)別，而是統(tǒng)稱為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的立法目的，本文認(rèn)為此處應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮性解釋，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”主要指網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，包括上述的搜索引擎ICP、即時通信ICP、移動互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)ICP、門戶ICP 等，而不應(yīng)當(dāng)包括單純提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)線服務(wù)商。因為實(shí)踐中大量發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要是與網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)有關(guān)，侵權(quán)責(zé)任法也主要是規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)信息傳播相關(guān)的侵害人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等行為。從比較法的角度看，各國對于單純提供通道服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)線服務(wù)商也規(guī)定了相應(yīng)的免責(zé)條件。①如《歐盟電子商務(wù)指令》中規(guī)定為用戶提供信息傳輸或者網(wǎng)絡(luò)聯(lián)線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，符合下列條件時無須為傳輸信息負(fù)責(zé):（1）未發(fā)起該傳輸；（2）未選擇傳輸接收人；（3）未選擇或修改傳輸信息。我國臺灣地區(qū)的《著作權(quán)法》規(guī)定聯(lián)線服務(wù)提供者對其使用者侵害他人著作權(quán)或版權(quán)之行為，在滿足下列情形時不負(fù)賠償責(zé)任:（1）所傳輸信息，系由使用者所發(fā)動或請求；（2 ）信息傳輸、發(fā)送或儲存，系經(jīng)由自動化技術(shù)予以執(zhí)行，且聯(lián)線服務(wù)提供者未就傳輸之信息為任何篩選或修改。而且隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和行業(yè)服務(wù)的不斷細(xì)化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類也會越來越多，法律也很難預(yù)見和全面規(guī)定所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為。

2.對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是采取較嚴(yán)格的責(zé)任還是較為寬松的責(zé)任？

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用較嚴(yán)格的責(zé)任還是較寬松的責(zé)任，一直是立法過程中爭議非常大的問題。這其實(shí)是法的創(chuàng)制過程中諸多利益博弈與平衡的問題。

（1）表達(dá)自由與公民合法權(quán)益保護(hù)的沖突。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，不僅改變了我們收集、利用和傳播信息的方式，而且由于網(wǎng)絡(luò)媒體不同于傳統(tǒng)的大眾傳播媒體的特點(diǎn)，其交互性和即時性使得普通人擁有了媒體意義上的話語權(quán)。在世界的任何一個角落，只要擁有一臺可以接入互聯(lián)網(wǎng)的終端設(shè)備，任何一個人都可以在網(wǎng)上暢所欲言，而不需要事先的嚴(yán)格審批流程。同時，由于網(wǎng)站提供了免費(fèi)空間和論壇，供網(wǎng)民發(fā)表言論，因而使得每個人都能充分行使自己的言論自由權(quán)。特別是網(wǎng)絡(luò)博客的興起，似乎使得每一個草根都有機(jī)會主導(dǎo)一定的話語權(quán)，有的人甚至不惜利用別人的隱私求得更多的點(diǎn)擊量。各種盜版作品風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)致個人著作權(quán)保護(hù)無從談起。于是，有人提出網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的設(shè)想，要求限制這種沒有邊界的表達(dá)自由。

（2）個人權(quán)利的保護(hù)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的沖突。在各類網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者顯然是起到了推波助瀾的作用。有人主張將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等同于傳統(tǒng)媒體，要求對經(jīng)由其發(fā)布的信息采取嚴(yán)格的無過錯責(zé)任原則。但從世界各國的經(jīng)驗來看，均未將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等同于傳統(tǒng)媒體。如美國1995 年的一起直接針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的著名案件Prodigy 案，紐約最高法院支持原告的觀點(diǎn)，判決被告對信息內(nèi)容負(fù)責(zé)，實(shí)際上將被告視同新聞出版機(jī)構(gòu)對待。但是，隨后在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的壓力下通過了《因特網(wǎng)自由和對家庭授權(quán)法》，核心在于推行網(wǎng)絡(luò)自由化。該法針對Prodigy 案規(guī)定:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不因?qū)ζ渌鶄鞑サ男畔⑿惺沽司庉嬓袨槎?fù)法律責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對善意地刪除淫穢內(nèi)容的行為不負(fù)法律責(zé)任。[3］（P289-291）

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取較嚴(yán)格的責(zé)任，當(dāng)然會最大限度地保護(hù)權(quán)利人的利益，但顯然會使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將更多的精力投入到防止侵權(quán)和避免承擔(dān)責(zé)任當(dāng)中，必然不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，最終也不利于整個社會的進(jìn)步。而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取較為寬松的責(zé)任，雖然有利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，但有可能導(dǎo)致更多的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生，漠視甚至犧牲普通公民的合法權(quán)益。

（3）社會公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)與公眾人物隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的沖突。網(wǎng)絡(luò)信息傳播的個人化，個體獲取、傳送信息的自由性和交流的互動提供，打破了少數(shù)人壟斷信息、控制信息的局面，“意見的自由市場”似乎即將到來；網(wǎng)絡(luò)使政治生活增加了透明度和開放度，“電子政務(wù)”的前景令人激動；信息的共享和言論的自由將帶來社會權(quán)利的分化和公眾參與社會能力的提高。[4］（P266）互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得普通公眾的知情權(quán)獲得了不斷的延伸，甚至很多人通過網(wǎng)絡(luò)途徑實(shí)施信訪，對官員進(jìn)行監(jiān)督等。但是，當(dāng)網(wǎng)民們充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)警察的熱情不斷高漲時，其關(guān)心的熱點(diǎn)已經(jīng)不再局限于社會政治生活領(lǐng)域，而是不斷延伸到公眾人物的私人生活領(lǐng)域。

《侵權(quán)責(zé)任法》在起草過程中，也是一波三折，在充分考慮各方利益平衡的情況下，第36 條第1款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的一般過錯責(zé)任，第2 、3 款以通知條款和知道條款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任。本文認(rèn)為，上述條款對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定仍顯嚴(yán)格，尤其是第3 款的知道規(guī)則。

二、宣示性條款下的自己侵權(quán)責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第1 款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摽钜?guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為自己責(zé)任規(guī)則，即網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因為自己的過錯造成了他人的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)用戶，是指利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)空間進(jìn)行各種活動的人。網(wǎng)絡(luò)用戶包括自然人用戶和企業(yè)用戶兩類。網(wǎng)絡(luò)用戶在互聯(lián)網(wǎng)空間實(shí)施了侵權(quán)行為，當(dāng)然要承擔(dān)民事責(zé)任。作為媒體的互聯(lián)網(wǎng)，在提供各類資訊和信息服務(wù)的時候，也會像傳統(tǒng)媒體一樣發(fā)生侵害他人民事權(quán)益的行為。在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的侵害他人民事權(quán)益的行為，以名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)等人格權(quán)和侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為居多，尤以侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和著作權(quán)的案件為多。

（一）過錯責(zé)任原則

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是過錯責(zé)任，即只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯的時候才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。之所以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用過錯責(zé)任原則，其理由如下:

（1）從法理的角度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不宜承擔(dān)無過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任的確立是為了適應(yīng)社會的飛速發(fā)展所帶來的環(huán)境污染、工業(yè)災(zāi)害、高度危險等社會問題。無過錯責(zé)任的產(chǎn)生是從整個社會利益之均衡、不同社會力量強(qiáng)弱之對比以及尋求補(bǔ)償以息事寧人的角度體現(xiàn)民法公平原則的，反映了現(xiàn)代化大生產(chǎn)條件下的公平正義觀，也帶有社會法學(xué)的某種痕跡。目前，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的大量發(fā)生，主要是立法相對滯后的原因所致，這并不表明互聯(lián)網(wǎng)本身有造成人身或財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害的危險性。[5］（P59）

（2）從技術(shù)的角度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者很難對經(jīng)由自己提供服務(wù)的用戶所發(fā)布的內(nèi)容進(jìn)行逐一的審查。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者畢竟不同于傳統(tǒng)媒體的發(fā)行者，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對海量信息進(jìn)行事先審查是極不現(xiàn)實(shí)的，要求對上傳到互聯(lián)網(wǎng)上的信息內(nèi)容進(jìn)行事先審查也是與網(wǎng)絡(luò)的快速與便捷的目的相悖的。

（3）從利益平衡的角度，討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)的原則，并不是單純地為了處罰某種侵權(quán)行為，而是為了規(guī)范上網(wǎng)行為，平衡網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及社會公眾各方的利益。因此，如果對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用無過錯責(zé)任，無疑將使其背負(fù)過于嚴(yán)苛的注意義務(wù)，其結(jié)果也必將成為影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的嚴(yán)重桎梏。

（4）從比較法的角度，目前，世界上主要的國家和地區(qū)都傾向于對中間服務(wù)商采取過錯責(zé)任原則，并且法律明文規(guī)定一些責(zé)任限制條款，不再將中間服務(wù)商的責(zé)任嚴(yán)格化，以促使其將更多的精力用來發(fā)展其服務(wù)類型，提高服務(wù)質(zhì)量。[6］（P61）

（二）本款與《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款的關(guān)系

在《侵權(quán)責(zé)任法》第二次審議稿和第三次審議稿中，均無本款規(guī)定，只有第2 款和第3 款。如果沒有本款的規(guī)定，對于一般性的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，則適用第6 條第1 款的規(guī)定，即“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，有的意見提出，對于網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的行為，盡管可以通過本法一般侵權(quán)以及著作權(quán)等規(guī)定予以解決，但針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為日益增多這一突出問題，而且網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也有其特殊性，作出專條規(guī)定很有必要。[7］（P179）另外，本款只是一個原則性規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，仍然要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款、第22 條及著作權(quán)法等法律的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行具體的判斷和分析。

三、“通知條款”下對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)造成損害的責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第2 款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”該款被稱為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的“通知條款”。通知條款意味著:被侵權(quán)人在知道了網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的侵權(quán)行為之后，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要的協(xié)助措施防止損害后果的進(jìn)一步擴(kuò)大；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的通知后，應(yīng)當(dāng)采取必要的刪除、屏蔽、斷開鏈接措施以防止損害的擴(kuò)大；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對侵權(quán)行為采取必要措施，而該網(wǎng)絡(luò)用戶的行為被最終確認(rèn)為侵權(quán)行為，則未采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對接到通知之后的損害擴(kuò)大部分承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換句話說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有接到通知，或者接到通知后即采取了必要措施的，則不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條所確認(rèn)的通知規(guī)則是借鑒了美國1998 年《數(shù)字千年版權(quán)法》中的“通知與取下”程序。根據(jù)該“通知與取下”程序，被侵權(quán)人在獲知侵權(quán)事實(shí)后，可以向提供信息存儲空間和信息定位服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出符合規(guī)定的侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后，應(yīng)當(dāng)迅速移除或屏蔽對侵權(quán)信息的訪問?！巴ㄖc取下”程序主要是為了有條件地豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的間接侵權(quán)責(zé)任。

在《侵權(quán)責(zé)任法》之前，我國已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)領(lǐng)域尤其是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方面嘗試使用了“通知與取下”程序?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等均有類似“通知與取下”程序的規(guī)定?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14 條對于通知的形式和內(nèi)容均作出了詳細(xì)的規(guī)定。

在對本款的理解上，主要涉及通知的形式、通知的內(nèi)容以及通知之后產(chǎn)生的后果等幾個問題。

（一）通知的內(nèi)容

被侵權(quán)人在獲知自己的合法權(quán)益遭到損害之后，有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，要求其采取必要的措施，阻止公眾訪問侵權(quán)信息，避免損害后果的進(jìn)一步擴(kuò)大。關(guān)于通知的內(nèi)容，《侵權(quán)責(zé)任法》并未作出明確的規(guī)定。而此前的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14 條規(guī)定通知書應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容:（1）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（2）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（3）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

參照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的有關(guān)規(guī)定，被侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的一份合格的通知至少應(yīng)該包括以下內(nèi)容:（1）提供被侵權(quán)人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址等個人信息，以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確認(rèn)權(quán)利人身份及與其聯(lián)系。（2）告知要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)地址，以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取措施。（3 ）告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己的哪些合法權(quán)益受到了侵害，以便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷是否需要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。（4）向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者表明自己有哪些權(quán)利主張。

（二）通知的形式

關(guān)于通知的形式，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14 條規(guī)定通知書應(yīng)當(dāng)是書面形式，《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條則未予規(guī)定。從文義來看，通知的形式不限于書面形式，口頭通知（比如電話形式）也是有效的通知。但被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)在訴訟中證明自己已經(jīng)以合理的形式將侵權(quán)事實(shí)及自己的主張通知了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。相對而言，口頭形式的通知不利于被侵權(quán)人證明自己發(fā)出通知的事實(shí)。

（三）通知的后果

1.侵權(quán)行為的認(rèn)定

《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條的通知條款賦予了被侵權(quán)人對于侵權(quán)行為通知的權(quán)利，并不意味著被侵權(quán)人可以不經(jīng)法院的審理，自行判斷侵權(quán)行為的成立。通知中所述行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否需要承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任，仍然需要經(jīng)過法院審判作出最終的判決。也就是說，認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)的權(quán)利在于法院。如果經(jīng)過法院審理認(rèn)為通知中所述行為不構(gòu)成侵權(quán)，沒有侵犯通知發(fā)出人的合法權(quán)益，而因為刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施給相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)用戶造成了損失而需要承擔(dān)違約責(zé)任的，通知發(fā)出人應(yīng)當(dāng)對由此造成的損失承擔(dān)責(zé)任。國務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第24 條即規(guī)定了因權(quán)利人的錯誤通知而給服務(wù)對象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

法院對于網(wǎng)絡(luò)用戶是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件的具體情況以及相關(guān)的法律規(guī)定作出判斷。比如，原告主張其名譽(yù)權(quán)受到侵害，被告的責(zé)任構(gòu)成則應(yīng)符合以下要件:（1）侵權(quán)人（網(wǎng)絡(luò)用戶）傳播了不利于被侵權(quán)人名譽(yù)的信息（且不存在相關(guān)的免責(zé)事由）；（2）被侵權(quán)人有損害（可以是單純的精神損害，也可以包括相關(guān)的財產(chǎn)損失）；（3）傳播不利于被侵權(quán)人名譽(yù)之信息的行為與被侵權(quán)人的損害之間存在因果關(guān)系；（4）侵權(quán)人有過錯。符合這些構(gòu)成要件，網(wǎng)絡(luò)用戶就應(yīng)當(dāng)對通知前已經(jīng)造成的損害承擔(dān)單獨(dú)的侵權(quán)責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的前提下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被確認(rèn)“接到通知后未及時采取必要措施的”，則與網(wǎng)絡(luò)用戶一起對接到通知之后擴(kuò)大的損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.錯誤通知的后果

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶之間可能存在一定的合同關(guān)系，如果僅僅憑借所謂被侵權(quán)人的一紙通知就對相關(guān)的信息服務(wù)采取了刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，有可能被該網(wǎng)絡(luò)用戶主張違約。如果經(jīng)過法院審理不構(gòu)成侵權(quán)，沒有侵犯通知發(fā)出人的合法權(quán)益，而因為刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施給相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)用戶造成了損失而需要承擔(dān)違約責(zé)任的，通知發(fā)出人應(yīng)當(dāng)對由此造成的損失承擔(dān)責(zé)任?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第24 條即規(guī)定了因權(quán)利人的錯誤通知而給服務(wù)對象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.反通知

接到通知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了避免因為自己采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接措施而承擔(dān)違約責(zé)任，可以向涉嫌侵權(quán)的用戶披露自己接到的通知。涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶如果認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)，可以反通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)被阻止訪問的信息。

4.擔(dān)保

對于一些明顯的侵害著作權(quán)、隱私權(quán)等行為，比較容易認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)。但在很多情況下，通知中所述事實(shí)是否屬實(shí)，侵權(quán)行為是否成立等都難以準(zhǔn)確認(rèn)定。既然是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定權(quán)在于法院，則在法院判決之前，通知的發(fā)出者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都無法準(zhǔn)確判斷侵權(quán)是否成立。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)通知人的要求而采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的措施，是要承擔(dān)違約風(fēng)險的。由此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將陷入侵權(quán)賠償和違約責(zé)任的兩難境地。因此，本文主張，應(yīng)當(dāng)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求通知發(fā)出者提供擔(dān)保的權(quán)利。當(dāng)接到通知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以認(rèn)定通知事項是否構(gòu)成侵權(quán)而擔(dān)心承擔(dān)違約責(zé)任時，有權(quán)要求通知發(fā)出人提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便要求其承擔(dān)因錯誤通知而導(dǎo)致的賠償責(zé)任。

（四）對及時采取必要措施的理解

通知規(guī)則下要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的通知后應(yīng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要的措施，阻止公眾訪問侵權(quán)信息。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于權(quán)利人的通知置若罔聞，未采取必要措施的，是一種消極的不作為行為。對于這種不作為行為，一旦認(rèn)定直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為成立，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則要承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任。

所謂“及時”，是指在接到被侵權(quán)人的通知后，在現(xiàn)有的技術(shù)水平下可以采取相應(yīng)措施的合理時間。這應(yīng)當(dāng)結(jié)合技術(shù)方面予以具體分析，而不應(yīng)當(dāng)是一個標(biāo)準(zhǔn)的時間。至于在具體的案件中，是否達(dá)到了“及時”的標(biāo)準(zhǔn)，將有賴于法官的自由裁量權(quán)。

所謂“必要的措施”，是指足以防止侵權(quán)行為繼續(xù)和侵害后果擴(kuò)大的措施?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36 條列舉了刪除、屏蔽、斷開鏈接等三種措施，但并未指明針對何種行為采取何種措施，而且也不限于所列舉的三種措施。本文認(rèn)為，究竟采取哪種措施需要根據(jù)在具體的事件中是否能夠制止侵權(quán)行為而定。能夠制止侵權(quán)、防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大的，即為必要的措施。實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將根據(jù)各自所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型不同以及實(shí)際情況選擇使用各種可行的技術(shù)手段。

（五）損害的擴(kuò)大部分

“損害的擴(kuò)大部分”，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的通知后未采取必要措施阻止公眾繼續(xù)訪問侵權(quán)信息而導(dǎo)致侵權(quán)后果進(jìn)一步擴(kuò)大的部分。也就是說，在接到通知之前已經(jīng)造成的損害后果，由實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需對此承擔(dān)任何責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅對接到通知以后未采取措施而造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，本文認(rèn)為，采取必要措施應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在客觀上及技術(shù)上可行的范圍為限。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然采取了必要的措施，仍然未能阻止損害結(jié)果的進(jìn)一步擴(kuò)大，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不需要對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（六）連帶責(zé)任

在通知條款下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人通知后未采取必要的措施而導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)就損害擴(kuò)大部分與直接侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。由于互聯(lián)網(wǎng)用戶匿名性和分散性的特點(diǎn)，直接實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶不易確定，而且其賠償能力明顯弱于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因此，實(shí)踐中便往往出現(xiàn)被侵權(quán)人只訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任的情況。而實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往承擔(dān)了其最終責(zé)任，其追償權(quán)幾乎難以實(shí)現(xiàn)。從這個角度講，侵權(quán)法似乎對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出了較為嚴(yán)格的要求。

四、“知道條款”下對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)造成損害的責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第3 款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摋l款被稱為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的“知道條款”。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的情況下，如果沒有主動采取必要的措施，則要對于全部的損害與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）知道

1.知道的含義

《侵權(quán)責(zé)任法》第一次審議稿和第二次審議稿都以“明知”作為該款所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀要件。而在第三次審議稿中，立法者采納了一些意見，將其改為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。最終審議時，改為“知道”。

從解釋學(xué)角度看，“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)。對于該款“知道”的含義，主要有三種不同的觀點(diǎn)。多數(shù)學(xué)者主張將“知道”解釋為“明知”[8］（P159）；也有學(xué)者認(rèn)為“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”兩種情況，但是需要法官在操作層面區(qū)分不同的標(biāo)準(zhǔn)予以判定[9］（P185）；還有學(xué)者提出將“知道”解釋為“推定知道”或者“有理由知道”。[10］（P265）

以“應(yīng)知”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，則令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，顯然會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，也必將影響社會整體利益，而且在實(shí)務(wù)中法官以何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷“應(yīng)知”，將成為新的難題。本文認(rèn)為，此處的“知道”仍應(yīng)當(dāng)解釋為“明知”，只是針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不同的權(quán)利保護(hù)對象，其“明知”的標(biāo)準(zhǔn)不同而已。

2.知道的判斷

如果將“知道”解釋為“明知”，則需要被侵權(quán)人提供證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有“明知”的主觀狀態(tài)。而如何判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，法律并未作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“明知”將成為法官自由裁量的范圍。法官可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的類型、具體案件侵害的權(quán)利種類以及保護(hù)對象的范圍等方面進(jìn)行綜合判斷。

（二）注意義務(wù)

既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對其知道的網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，就要討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的問題。

1997 年8 月1 日生效的德國《規(guī)定信息和通訊服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦立法》（簡稱《多媒體法》），提出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的原則:服務(wù)提供者根據(jù)一般法律對自己提供的內(nèi)容負(fù)責(zé)；若提供的是他人的內(nèi)容，服務(wù)提供者只有在了解這些內(nèi)容、在技術(shù)上有可能阻止其傳播的情況下才對內(nèi)容負(fù)責(zé)；他人提供的內(nèi)容，在服務(wù)提供者的途徑中傳播，服務(wù)提供者不對其內(nèi)容負(fù)責(zé)；根據(jù)用戶要求自動和短時間地提供他人的內(nèi)容被認(rèn)為是傳播途徑的中介；若服務(wù)提供者在不違背電信法有關(guān)保守電信秘密規(guī)定的情況下了解這些內(nèi)容、在技術(shù)上有可能阻止且進(jìn)行阻止不超過其承受能力，則有義務(wù)按一般法律阻止利用違法的內(nèi)容。[11］（P11）這些原則可以視為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的列舉。

綜合各國法律對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的規(guī)定并結(jié)合我國的實(shí)際情況，本文認(rèn)為在我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)大致如下:

1.一般注意義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于所傳輸?shù)牡谌街谱鞯男畔ⅲòㄆ渌W(wǎng)站或是用戶自己編輯的信息），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種一般性的義務(wù)。[12］（P177）從比較法的角度看，雖然互聯(lián)網(wǎng)被稱為第四媒體，但各國法律大多認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)傳統(tǒng)媒體的普遍審查義務(wù)。①如美國1996 年《電信法》中“善良撒馬利人”條款。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不對其所傳輸?shù)乃械男畔⒇?fù)有審查義務(wù)，但應(yīng)該采取一些過濾技術(shù)防止侵權(quán)性信息的傳播。另外，對于一些明顯的侵權(quán)性信息應(yīng)及時刪除。[13］（P49）

2.對網(wǎng)絡(luò)用戶的告知義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)告知義務(wù)，如告知網(wǎng)絡(luò)使用方法、付費(fèi)方法、隱私權(quán)政策、注意事項等。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間是一種服務(wù)合同關(guān)系，有義務(wù)向用戶釋明和告知其各項權(quán)利義務(wù)。同時，在對網(wǎng)絡(luò)用戶涉嫌侵權(quán)的信息加以刪除、屏蔽和斷開鏈接時，也可以成為其與網(wǎng)絡(luò)用戶之間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是否違約的抗辯事由。

3.提供加害人資料的義務(wù)

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)布了侵害他人合法權(quán)益的信息時，如經(jīng)法定程序，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)提供加害人的登錄資料，比如個人注冊信息等，協(xié)助受害人查找實(shí)際的侵權(quán)行為人。當(dāng)然，該義務(wù)的行使要符合法律規(guī)定，并經(jīng)過法定程序，否則可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6 條規(guī)定:“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！备鶕?jù)該條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)提供侵權(quán)行為人的注冊資料。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)用戶的注冊資料還可能產(chǎn)生與該網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)相沖突的問題。

（三）普遍審查義務(wù)之否認(rèn)

如果以“應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，則其要承擔(dān)普遍審查義務(wù)。而實(shí)際上，世界各國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否等同于傳統(tǒng)的出版者地位方面達(dá)成一致的意見，即由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對海量的信息無法做到事先審查。從技術(shù)上雖然可以采取一些過濾手段，但是難以做到全面的審查。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不等同于傳統(tǒng)出版者的地位，也不可能承擔(dān)普遍審查義務(wù)。

（四）通知條款與知道條款在適用上的關(guān)系

盡管法律沒有規(guī)定通知條款為一般適用的規(guī)則、知道條款為特殊（例外）適用的規(guī)則，但是從立法過程中兩個款項位置的調(diào)整這一情況來看，仍然應(yīng)當(dāng)將通知條款理解為一般適用的條款，將知道條款理解為特殊或者例外情況下適用的條款。其理由是:（1）如果沒有這樣的適用規(guī)則，聲稱權(quán)利受到侵害的人任何情況下都會傾向于依據(jù)知道條款主張權(quán)利，排除通知條款的適用，使得通知條款形同虛設(shè)。這顯然不是立法者的本意。（2）普遍地讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)知道條款下的侵權(quán)責(zé)任，無疑大大加重了其審查和訴訟負(fù)擔(dān)，有失利益平衡。知道條款作為例外的適用條款，其適用應(yīng)當(dāng)符合以下條件:（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確實(shí)知道相關(guān)的侵權(quán)事實(shí)；（2）侵權(quán)時的情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為提供了較為規(guī)范的法律依據(jù)。但是，由于法律規(guī)范的原則性，本條在實(shí)務(wù)中將遇到很多操作性難題，還有待有權(quán)的司法解釋予以完善。本文認(rèn)為:《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第1款主要還是一個宣示性條款，其適用于“自己侵權(quán)責(zé)任”之認(rèn)定，必須與第6 條第1 款、第22 條及著作權(quán)法等法律的相關(guān)規(guī)定相結(jié)合；《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第2 款作為“通知條款”應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損害之責(zé)任的一般規(guī)則，是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定權(quán)利在法院而非當(dāng)事人，網(wǎng)絡(luò)用戶未及時采取必要措施只是聲稱被侵權(quán)的發(fā)出過通知的人獲得起訴權(quán)的基礎(chǔ)；《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3 款作為“知道條款”應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損害之責(zé)任的特殊（例外）規(guī)則，只是在極其特殊的情況下才可以越過第2 款的規(guī)定，徑行依據(jù)“知道條款”主張權(quán)利，且“知道”應(yīng)當(dāng)理解為“明知”，不包括“應(yīng)知”。

[1]王云斌:《互聯(lián)法網(wǎng)——中國網(wǎng)絡(luò)法律問題》，北京，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2001 。

[2][12]張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2006 。

[3]周慶山主編:《信息法》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2003 。

[4]魏永征、張詠華、林琳:《西方傳媒的法制、管理和自律》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2003 。

[5][6］[13]張新寶:《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2003 。

[7][9]王勝明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京，中國法制出版社，2010 。

[8]王利明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，北京，中國法制出版社，2010 。

[10]奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，北京，人民法院出版社，2010 。

[11]饒傳平:《網(wǎng)絡(luò)法律制度——前沿與熱點(diǎn)問題研究》，北京，人民法院出版社，2005 。