規(guī)則 秩序 文化
——高其才習(xí)慣法研究三作讀后

戴劍波

規(guī)則 秩序 文化
——高其才習(xí)慣法研究三作讀后

戴劍波

《中國習(xí)慣法論》、《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》和《瑤族習(xí)慣法》是高其才先生自 1995年以來陸續(xù)推出的三部力作①高其才:《中國習(xí)慣法論》,湖南出版社 1995年版,中國法制出版社 2008年修訂再版;《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》,清華大學(xué)出版社 2003年版;《瑤族習(xí)慣法》,清華大學(xué)出版社 2008年版。。從內(nèi)容看,三本著作自成一體,各自獨立。《中國習(xí)慣法論》立足于中國本土的視域和場景,以宏大敘事的手法尋找中國秩序的“活法”淵源,揭示法律的真諦;《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》選取少數(shù)民族習(xí)慣法為研究視角,以對中國少數(shù)民族習(xí)慣法的內(nèi)容梳理和意義解析為進(jìn)路,并進(jìn)而以揭示“法律為何?”為關(guān)懷,既有內(nèi)容記述,更有意義探索,獨特而精到?！冬幾辶?xí)慣法》則以中國國域內(nèi)統(tǒng)一多民族國家背景下的具體某一個民族——“瑤”民族的生活規(guī)則和意義符號為考察和研究對象,在摒棄法律浪漫主義外在意象和本本主義規(guī)范意識的基礎(chǔ)之上,力求再現(xiàn)“瑤”民族獨特的生活規(guī)則并揭示其意義符號(意像)。在此,體現(xiàn)著作者本著“回歸原本”,希冀實現(xiàn)意義和規(guī)則契合的學(xué)術(shù)追求。但就上述三本著作所揭示的主題或者說就文本所呈現(xiàn)的意義來看,三本著作卻又環(huán)環(huán)相扣,俯仰相連。無論是《中國習(xí)慣法論》、《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》還是《瑤族習(xí)慣法》都以“習(xí)慣法”作為展開敘述和研究的主線,通過秉承實證主義立場的法社會學(xué)的解析,借以回答和探究“法律是什么?”“法律秩序的意義基石是什么?”等等具有普適性而又在現(xiàn)實中國尚缺乏充分合理論證的法理學(xué)命題。

一、“中國問題”的理論自覺

自西學(xué)東漸以來,西語知識一直在中國的上空徘徊打轉(zhuǎn)。法學(xué)領(lǐng)域的“西方中心主義”盛行。經(jīng)過清末以來一個多世紀(jì)的跌宕起伏,翻轉(zhuǎn)沉浮,至 20世紀(jì) 90年代,中國法學(xué)界特別是中國法理學(xué)界二種景象并存,同時引人注目。一是“西學(xué)為范”,企圖引領(lǐng)中國未來法學(xué)。特別是自 20世紀(jì) 50年代以來,學(xué)眾 (或者研眾)幾乎眾所一致地向從“西方”舶來的各種法學(xué)“范式”看齊,動輒以“西學(xué)為范”為樣本,意圖在西學(xué)的指引之下,為中國百年的法治夢想找尋可以依靠和借鑒的普世樣本。二是中國法學(xué)所存在的集體“失語”、“失憶”,使中國法學(xué)幾乎處于“無根”狀態(tài)。中國法學(xué)必須尋找自己的“本真命題”,這個“本真命題”就是建立自己的“本土法學(xué)”;中國法律必須找到自己的“根”,這個“根”即是業(yè)已存在并將隨著中華民族未來時日的展開而不斷更新塑就的中國人的生存規(guī)則和生活秩序。正如有學(xué)者所曾經(jīng)指出的那樣:“一個值得我們思考的事實是,當(dāng)‘東方’的、‘原始’的、‘落后’的民族正努力追趕西方現(xiàn)代化時,發(fā)現(xiàn)‘原始’、發(fā)現(xiàn)‘東方’的口號恰恰由西方文化中心提了出來?！盵1]西語知識值得借鑒,但不能全盤照搬,更不能成為衡量中國學(xué)術(shù)和中國方法的“根基”和“坐標(biāo)”。這應(yīng)該成為中國學(xué)人一個心照不宣的原則。但事實上,在西語知識進(jìn)逼之下的 20世紀(jì) 90年代的中國法學(xué)共同體內(nèi)部自覺和不自覺地受到“西方范式”圍剿的事例并不在少數(shù)。因此,在“以西方的知識工具擔(dān)華夏之‘道’,是現(xiàn)代中國知識人的共通點”[2]的背景下,《中國習(xí)慣法論》、《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》和《瑤族習(xí)慣法》三本著作的面世使得其在眾多的、眼花繚亂的學(xué)術(shù)成果中顯得格外珍貴,給人耳目一新的感覺。

正如作者曾經(jīng)指出的那樣:“在我看來,中國學(xué)者更應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)和關(guān)注中國問題”[3],“當(dāng)然,我們需要關(guān)注的是中國的真問題而不是偽問題?！盵3]在法學(xué)界的學(xué)術(shù)目光大多聚焦在西方國家,西方經(jīng)驗和中國意義出現(xiàn)嚴(yán)重對峙的20世紀(jì) 90年代,面對西方學(xué)術(shù)話語霸權(quán)的世紀(jì)性挑戰(zhàn),上述三書的作者一以貫之地在摒棄“西方中心主義”時髦情調(diào)和浪漫意象的情形之下,認(rèn)真而又執(zhí)著地以“中國法”為關(guān)注和研究的對象,直面中國的現(xiàn)實,展示濃厚的中國情懷。權(quán)雅寧在《本土文化自覺與傳統(tǒng)文論價值再發(fā)現(xiàn)》一文中曾經(jīng)指出:“如果沒有根本性的學(xué)科知識觀反思意識,自我復(fù)制式的中國文論生產(chǎn)格局終將可能積重難返,甚至可能造成中國現(xiàn)代文論由于根脈的斷裂而喪失自我生成的本源性的資源?！盵1]在此不妨借用上述學(xué)者的這一席話,就當(dāng)前的中國法學(xué)來說又何嘗不是如此?如果沒有根本性的學(xué)科知識反思,在“西學(xué)為范”的知識論導(dǎo)向下,中國法學(xué) (法理學(xué))在很大可能性上也會走到“由于根脈的斷裂而喪失自我生成的本源性的資源”的那一天,到時不僅可能中國法學(xué)無以挽救,而且中國法律也會危機四起,困境重重。

“漢語智慧”、“中國意義”是中國法學(xué)文明的根脈所在。無論是誕生于“政法法學(xué)”余威尚存、“詮釋法學(xué)”①在此參考蘇力對中國新時期法學(xué)分期的觀點,是否合理,在此先不予置評。蘇力關(guān)于中國新時期法學(xué)分期觀點的具體內(nèi)容請參見參考文獻(xiàn)[4]。欣欣向榮的 20世紀(jì) 90年代中期的《中國習(xí)慣法論》,還是于 2003年成作出版的《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》以及與之相隔五年之遙的于 2008年出版的《瑤族習(xí)慣法》的一個基本的成書背景 (或?qū)ζ涑蓵尘暗目傮w判斷)即都是產(chǎn)生于漢語法學(xué)處于被嚴(yán)重邊緣化的時期。盡管從三書面世出版的時間看相隔了整整十多個年頭,但三書所展現(xiàn)的“中國情結(jié)”以及力圖走出法學(xué)意識形態(tài)化、政治化和只對官方規(guī)則作簡單注解論證的釋義學(xué)的“困境”的努力卻同樣凝重。閱讀全文,我們不難發(fā)現(xiàn),以中國話語接應(yīng)中國傳統(tǒng)學(xué)術(shù)譜系,關(guān)注中國問題,找尋中國的“活法”源泉是三書的根本意旨所指之在。在法條主義魚貫而出、詮釋法學(xué)盛行的時代,作者獨到地洞見到中國固有規(guī)則的價值意義之所在,進(jìn)而十多年不遺余力地為“貧困”的中國法學(xué)尋找可以支撐的“活法”源泉,從書齋到田野,從對文本材料的分析到走向中華民族植根的土地尋找第一手的生活素材,貼地而行,踏實而又認(rèn)真,認(rèn)真而又努力。作者的考察視野不斷延展深入,從當(dāng)時法學(xué)界最少關(guān)注但恰恰可能是最彌足珍貴的民間規(guī)則入手,尋找法律之源,考察和研究中華民族的本土規(guī)則。因此,可以而且應(yīng)該說,在這三本著作中,“中國問題”始終是作者關(guān)注的中心。

當(dāng)然,在“國粹”與“歐化”日趨對立的當(dāng)今中國法學(xué)界,作者對中國本土的習(xí)慣法規(guī)則也有足夠的認(rèn)識。在盡力展示中國固有規(guī)則的同時,作者也意識到中國民間自生規(guī)則的鄉(xiāng)土性特征,及與走向現(xiàn)代化的中國存在抵牾,意識到法律的“歐化”在一定程度上能夠改變中國法律目前存在的落后態(tài)勢。但中國法律倘若喪失了本土自生規(guī)則的基礎(chǔ),缺乏貼身的“中國經(jīng)驗”,便會如“無根”浮萍四處飄蕩,游移不定。所以,在上述三本著作中作者不惜以如椽之筆還原中國民眾生活的原版面貌,力圖為中國法學(xué)界和中國民眾呈現(xiàn)一幅法律的“中國版”圖景,對中國法律的關(guān)注不是出于“同情的了解”,在文中處處展現(xiàn)的是中國學(xué)者的學(xué)術(shù)自覺?！吨袊?xí)慣法論》、《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》和《瑤族習(xí)慣法》是作者擺脫西方學(xué)術(shù)牽引,克服中國學(xué)術(shù)宿命,秉承中國學(xué)界“五四”以來的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)的思想結(jié)晶。

二、“國家法主義”向“社會法主義”的學(xué)術(shù)撥轉(zhuǎn)

按照一般理解,“國家法主義”是一種以“國家法至上”為根本原則和核心內(nèi)容的法律觀念?！吧鐣ㄖ髁x”是指秉承“法律多元主義”理念,以國家與社會兩分為基礎(chǔ),認(rèn)同民間規(guī)則 (習(xí)慣法)與國家法共存,并以民間規(guī)則(習(xí)慣法)為國家法基礎(chǔ)的法律觀念。

在西方,“國家法主義”呈現(xiàn)出明顯的階段性與時代性的特征 (近現(xiàn)代特征)。眾所周知,在西方歷史上,法律的發(fā)展與宗教存在密切關(guān)聯(lián),相伴相隨。但近代以來在西方國家,伴隨著宗教光環(huán)的脫落、法律的“去魅化”,特別是民族國家的興起和壯大,“國家法主義”在西方不斷得到鞏固。尤其在“國家迷信”觀念的支配和影響下,“國家法至上”成為一些民族奉行的堅固信條。

在中國,“國家法主義”出現(xiàn)得比較早并且呈現(xiàn)持續(xù)性特征。在封建時代,“國家法主義”集中表現(xiàn)為“王 (皇)權(quán)至上”、“君王言出法隨”;在現(xiàn)時代,一元法觀念、社會規(guī)則體系中的國家法至上以及法律實踐中的獨斷主義立法、法條主義司法等都是“國家法主義”在現(xiàn)時代的真實寫照。

同時,與“國家法主義”相伴隨的另一現(xiàn)象是概念法學(xué)的發(fā)達(dá)?？梢哉f,在 20世紀(jì)的中國,雖然學(xué)者們努力想走出概念法學(xué)的陰影,但概念法學(xué)仍是余音裊裊,“一波接一波”,陰魂不散。正如有學(xué)者所曾經(jīng)指出的那樣:“他們(中國的部分學(xué)者——引者注)反對用經(jīng)典著作代替現(xiàn)實生活的教條主義傾向,卻又不得不從經(jīng)典中尋找反經(jīng)典的根據(jù),他們反對舊的概念體系,卻又筑建起了一個新的概念體系。”[5]

法學(xué)從來就不應(yīng)該是“脫離人的生活的虛妄之言,而是植根于人的生活深處的對生活之根本問題的理論自覺。”①學(xué)者晏輝在《中國問題與中國當(dāng)代哲學(xué)》文中指出:“哲學(xué)從來就不是脫離人的生活的虛妄之言,而是植根于人的生活深處的對生活之根本問題的理論自覺?！痹诖私栌?。[6]在“國家法霸權(quán)主義”下,不僅使中國法學(xué)特別是法理學(xué)出現(xiàn)了某種迷失,而且使主要以西方法律為摹本而制定的國家法水土不服,同時由于國家法對生活世界的殖民,使中國社會秩序出現(xiàn)某種程度的混亂和無序?！伴L期以來,我國一直強調(diào)國家法的作用,國家法借助國家本位主義的流行而橫掃民間,而國家本位主義的流行則造成了大國家、小社會,強國家、弱社會,強國家、弱公民的格局,國家法的橫行則徹底打亂了人們的習(xí)慣性的社會習(xí)俗,客觀上不僅造成了民間法與國家法的沖突也嚴(yán)重影響了中國法治的進(jìn)程?！盵7]

習(xí)慣法、對本土固有規(guī)則的關(guān)注,為中國國家法尋找“活法”源泉,有助于克服中國長期以來占據(jù)主導(dǎo)地位的“立法至上”、“法條主義”和“規(guī)則中心論”等觀點,有助于為中國法律正本清源。實踐表明,中國現(xiàn)有的國家法體系、制定法規(guī)則落實到社會生活面的程度并不高,其內(nèi)容離人們的生活世界往往存在一定的距離,有的甚至相去甚遠(yuǎn)。更有甚者,由于國家法的強制推行,出現(xiàn)“規(guī)則剪裁事實”等不良現(xiàn)象。而概念法學(xué)顯然無法對諸如上述的現(xiàn)象做出強有力的學(xué)術(shù)回應(yīng)。如何擺脫對國家法的過分期待而回歸法的理性,進(jìn)而為中國法尋找生長的代碼?這無疑是處于成長煩惱 (青春期)中并且頻頻受到質(zhì)疑的中國法學(xué)所必須面對的重要問題。難得的是,在“國家法主義”盛行,國家法甚囂塵上的年代,上述三書始終站在法社會學(xué)的立場上,從中國社會世俗生活的層面切入,利用習(xí)慣法敘事以圖改變和扭轉(zhuǎn)中國法學(xué)場景中“強國家、弱社會”現(xiàn)象,為概念法學(xué)“破繭解縛”。與此同時,著作中所展現(xiàn)和表露的“營救”民間規(guī)則的努力,再一次向我們印證:走向現(xiàn)代化的中國法治制度大廈的地基“依然來自我們對最親近的經(jīng)驗的理性認(rèn)識”[8]。在著作中,作者試圖從考察一般人認(rèn)為習(xí)以為常的日常生活規(guī)則入手,以求看出生活的道理,并從中獲得對中國民眾生活的一種真實理解。特別是在寫作《瑤族習(xí)慣法》時,作者毅然從書桌前的舊紙堆中抽身而出,遠(yuǎn)涉千里多次奔赴廣西瑤民族繁衍生息的地方實地踏看,尋找活著的規(guī)則。從在書齋中對資料的發(fā)掘整理到參與式田野調(diào)查的展開,從分析文本到深入生活世界尋找和研究活的規(guī)則,不僅是作者研究方法上的一個重大轉(zhuǎn)變,更是學(xué)術(shù)境界上的一個重要超越和學(xué)術(shù)之路的一個重要轉(zhuǎn)折。因此可以說,《瑤族習(xí)慣法》是作者一次次踏地而行,尋訪邊寨,深入到“瑤”民族內(nèi)部尋找生存智慧、生活樣式的研究成果的升華和總結(jié)。

總之,“國家法主義”向“社會法主義”學(xué)術(shù)撥轉(zhuǎn)的努力是作者對中國學(xué)術(shù)的一個踏實貢獻(xiàn)。在我看來,三書分別代表著中國習(xí)慣法學(xué)研究中的三個階段、三種面相?！吨袊?xí)慣法論》可看作是中國習(xí)慣法研究的起步之作,同時也是從總的視角對中國習(xí)慣法進(jìn)行研究的經(jīng)典之作,是對中國習(xí)慣法的一種整體的研究成果,視角宏大,內(nèi)容豐富;《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》則宣告了習(xí)慣法研究的進(jìn)一步推進(jìn),是局部研究的成果,是對少數(shù)民族習(xí)慣法深層研究的結(jié)果;《瑤族習(xí)慣法》是中國習(xí)慣法研究領(lǐng)域的更進(jìn)步之作,直接深入社會生活的層面。三書的面世不僅確立了中國習(xí)慣法學(xué)在學(xué)術(shù)界的學(xué)科地位,而且突破中國自清末以來一直盛行的簡直可以說是處于“畫地為牢”境地的“概念法學(xué)”思維,同時使法條主義傾向在一定程度上得到了整肅。在中國習(xí)慣法研究中堪稱領(lǐng)風(fēng)氣之先。

三、從“規(guī)則”到“文化”的意象遞進(jìn)

習(xí)慣法是一種存在方式,一種人生態(tài)度,更是一種精神理想。在規(guī)則的意義上,可以說,習(xí)慣法是廣大民眾生活樣法的外在表現(xiàn)。而從其內(nèi)在的文化學(xué)意義上來說,習(xí)慣法則是民族意義的符號、民族精神的載體。正如三書的作者所指出的那樣:“習(xí)慣法具有原生性,是中國社會固有的規(guī)則,它既涉及文化問題,也涉及生存問題。”[3]習(xí)慣法的原生性使它成為民眾日常生活樣法中規(guī)則和意義二個層面、二種面相的原版載體,因此,習(xí)慣法不僅是規(guī)則的存在,人們行為的準(zhǔn)則,同時更是解讀民族生存智慧和探尋民族生存意義的最原始和最真實的材料。

作為現(xiàn)代新儒家核心人物的梁漱溟曾經(jīng)指出:文化“不過是那一民族生活的樣法罷了”[9],換言之,一個民族生活的樣法即成民族“文化”的內(nèi)容。在此意義上,中國習(xí)慣法就是中華民族民族文化的一個真實映照。在上述三書中,作者憑借著法界學(xué)者的使命、知識分子的良知持續(xù)不斷地從規(guī)則的找尋、記載與描述深入到規(guī)則內(nèi)部進(jìn)行文化的思考和意義的探索,以冷靜客觀的態(tài)度審視鄉(xiāng)土社會生活中的規(guī)則與秩序,努力地為中國法治尋找“中國原創(chuàng)”的秩序元素,從民族精神內(nèi)在需要的層次上揭示習(xí)慣法背后的人文底蘊,同時對習(xí)慣法這種曾經(jīng)在中國被忽略和邊緣化的知識傳統(tǒng)作了現(xiàn)代性的精神觀照等等,使得三書的立意和內(nèi)涵顯得更加扎實、深厚、真實和有意義。

如在《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》一書中,作者在對中國少數(shù)民族存在的習(xí)慣法則梳理的基礎(chǔ)上,通過追尋規(guī)則背后的生活代碼,使少數(shù)民族的本土智慧在規(guī)則與意義的觀照中達(dá)到視界融合,既有歷史深度,又體現(xiàn)了按照中國人自己的體驗去重建中國法治未來的學(xué)術(shù)努力。在《瑤族習(xí)慣法》中,作者通過對中國境內(nèi)的瑤民族的習(xí)慣法規(guī)則進(jìn)行歷史和現(xiàn)實的梳理,并在此基礎(chǔ)上,在文化學(xué)意義上對其作了多角度探討。集中突出規(guī)則中所蘊涵的文化意象。對文本所展現(xiàn)的文化使命,作者有著清醒的認(rèn)識。正如作者在文中所指出的那樣:“習(xí)慣法是民族文化的集大成者?！盵10]354“瑤族習(xí)慣法是民族文化的主要載體,瑤族習(xí)慣法世代相傳的過程,也就是民族文化保存、繼承、傳遞的過程……”[10]355等等?？傊?在文化價值日漸失落的當(dāng)下中國,三書的作者以體認(rèn)和弘揚中國文明為己任,力圖透過對中國習(xí)慣法的調(diào)查、整理及深層解析,給中國法律學(xué)界展現(xiàn)出一幅來自中國本土的(在中國土地上曾經(jīng)或者正在運作的)鐫刻有中國民眾生存智慧和人生意義的畫卷,同時為受到西方知識重重圍困的浪漫的中國法學(xué)提供了一方扎根于中國鄉(xiāng)土的精神避難所。

[1] 權(quán)雅寧.本土文化自覺與傳統(tǒng)文論價值再發(fā)現(xiàn).思想戰(zhàn)線,2009(3):95-98

[2] 劉小楓.“中國問題”與社會理論的牽纏.花城,1996(3):145-146

[3] 高其才.探尋秩序維持中的中國因素—我的習(xí)慣法研究的過程和體會.云南大學(xué)學(xué)報 (法學(xué)版),2007(3):169-177

[4] 蘇力.也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽.比較法研究,2001,(3):1-9

[5] 葛洪義.規(guī)范主義·概念主義·國家主義(上)——評我國法概念研究理論框架的邏輯實證傾向.政治與法律,1989,(3):7-11

[6] 晏輝.中國問題與中國當(dāng)代哲學(xué).山東社會科學(xué),2008,(2):16-24

[7] 張波,徐學(xué)銀.中國問題、中國語境與中國意義——讀《憲政與法治的中國語境》.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2008,(2):190-192

[8] 張念.文化批評,破除文化想象.鄭州大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版,2005,(6):12-14

[9] 梁漱溟.東西文化及其哲學(xué).北京:商務(wù)印書館,1999:32

[10] 高其才.瑤族習(xí)慣法.北京:清華大學(xué)出版社,2008:354

(作者系浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授、清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生,郵編:100084)