不健康人群性別選擇法律研究*

袁翠清

（山西大同大學政法學院,山西大同 030009）

不健康人群性別選擇法律研究*

袁翠清

（山西大同大學政法學院,山西大同 030009）

性別選擇得以產生不是因為生物性別的先天差異,而是緣于社會制度對性別的不平等對待。人的性別專屬于自然人,屬身體權保護的客體。針對不同的性別選擇階段,從選擇主體的資格認定、風險責任的承擔、生育知情與性別知情的辨別及選擇目的的規(guī)范等方面進行分析,法律應通過立法技術的完善和法律位階的提高,把對性別選擇的立法宗旨限定在為人類疾病控制和生命健康的維護范圍內,以實現(xiàn)人與自然、人類自然性別的和諧發(fā)展。

自然性別;身體權;生命健康;性別選擇

1 從性別選擇的根源看性別選擇的本質

性別有生物性別（Sex）和社會性別（Gender）之分。生物性別（Sex）是指男女的自然屬性:即兩性先天的生理差異。如果以染色體作為判斷生物性別的核心標準的話,生物性別是后天根本無法改變的,是與生俱來的,它維系著人類自身的繁衍與平衡。性別之間的生理差異并不導致兩性間的地位不平等,性別就其自然屬性而言沒有選擇的必要。

性別選擇是指利用技術手段對生物性別進行選擇以滿足獲得社會性別中優(yōu)勢的性別地位的需要,其本質是一個社會問題。

現(xiàn)代科技和人類輔助生殖技術的迅猛發(fā)展,為實現(xiàn)性別選擇提供了技術可能。性別控制技術最初是為了減少半性連鎖遺傳病的發(fā)生被應用到醫(yī)學中。但由于不同國家、民族基于歷史條件、傳統(tǒng)文化、經濟條件等原因對性別偏好的影響不同,性別選擇技術被廣泛應用到人類生殖的各個環(huán)節(jié),打破了人類傳統(tǒng)生殖的規(guī)律,強烈沖擊著人類的倫理、道德和國家的法律。社會性別的差異本應由社會方法加以解決,基于對解決問題認識對象的錯誤和實現(xiàn)目標的便捷,用科技來選擇自然性別以實現(xiàn)滿足優(yōu)勢性別的主觀要求,這只能顧此失彼、南轅北轍,這將導致社會性別問題越來越嚴重,人類自然性別比例嚴重失衡必將最終影響人與自然的和諧發(fā)展,起到了抱薪救火的作用。

性別保護屬于人權保護的范疇,各國均已認可,在我國的憲法、刑法、行政法中均有涉及。但作為輔以高科技手段實施的性別選擇屬于新鮮事物,我們只在行政和地方性法規(guī)中做了專門的規(guī)范①衛(wèi)生部2006年通過部門規(guī)章,江蘇、河南、上海、四川等地相繼通過地方性法規(guī)、規(guī)章嚴禁胎兒性別選擇。,法律由此肩負了兩方面的任務:一方面,需對社會性別的區(qū)別對待的社會制度架構采取不同層面的法律引導和對性別主體權利義務的重新安排。當然這里的法律構建的起點不是以某一特定的性別為基礎、出發(fā)點,而是針對兩性的不同差異來分別以平等為價值目標構建的結果平等,而不是機會平等,因為我們的立足點首先應是對自然性別的天然差異的尊重;另一方面,法律要肩負對自然性別選擇的規(guī)范和限制。

2 性別在民法上的定位

人的性別是由身體器官、染色體、荷爾蒙等因素決定的,選擇性別須以人的身體為載體,涉及身體器官的完整、人格尊嚴與生命健康,因此性別選擇是屬于人格權中的身體權的范疇,理應納入身體權的民法規(guī)范之中。身體權是自然人維護其身體組織器官的完整性并支配其肢體器官和其他組織的權利。人的性別乃身體權保護的客體,應具有以下特點:

2.1 主體的特定性

人的自然性別專屬于自然人,具有專屬性,不能轉讓、拋棄、繼承。不論貴賤其所享有的性別屬性是相同的,沒有差別。另外對胎兒的性別選擇中,胎兒應成為侵害身體權的請求權主體,因為法律保護自然人的先期法益。

2.2 客體的廣泛性

身體權不僅保護性別器官的完整而且涉及性別背后的人格尊嚴、身體完整利益。

2.3 性別利益存在的固有性

身體器官是權利人所固有的,與主體資格聯(lián)系十分密切的一種利益。人的性別是與生俱來的,不是事后取得的,是依附于身體而存在的故不能隨意處分。

2.4 性別利益內容的有限支配性和絕對性

1）有限支配性是指權利人有權在法律和社會公共道德允許的范圍內,為保證自己身體健康而決定是否選擇或治療。有學者認為,人的身體是人自身享有的財產,可以由權利人自由處置,這一說法并不恰當。人是社會的成員,身體是生命及健康的載體,也是人格的載體,所以身體權反映了社會的善良風俗,意識法律不允許權利人隨意做出處分,如對胚胎、胎兒、人的性別任意選擇。

2）絕對性指具有強烈的排他性,除權利人之外的任何人都負有不得侵害的義務。身體權是保有權,任何人對權利人的性別侵害都是不允許的。

因此,身體權規(guī)范的性別選擇應遵循以下原則:人的性別是特定的、專有的,只能有限地支配;是排他的,不能隨意處分;性別選擇只有在法律、社會公共利益允許的范圍內基于保護生命健康權的前提下才能行使,即目的合法、方式合法;行使權利時不得濫用權利而造成對他人的侵害。

3 不健康人群行使選擇目的的實體及程序規(guī)范

3.1 不健康人群的類別

由于基因突變造成了男女性別之外的性別產生,表現(xiàn)在生理上和心理上兩類不符合男女性別標準的人群。

生理上不健康的人群包括假男性（女性假兩性畸形）、假女性（男性假兩性畸形）、兩性人、無性人。社會建構的性別只有男性和女性,這類人由于男女性別不突出,在大多數(shù)情況下是不能被社會接受的,受歧視、心理壓力大、不能正常地生活、工作。為了保護主體間平等的生命健康權、人格尊嚴權、身份權,法律應該確保其性別選擇權的正當行使。①衛(wèi)生部2006年通過部門規(guī)章,江蘇、河南、上海、四川等地相繼通過地方性法規(guī)、規(guī)章嚴禁胎兒性別選擇。確立早發(fā)現(xiàn)、早診斷、早治療的原則,監(jiān)護人應有對未成年人身體和心理健康盡到充分注意的義務,法律應把這一義務確定為親屬法中的法定義務。②前西德有一對夫婦一直希望生女兒,但卻生育了孿生兒子,失望的父母在兒子8歲時給他們做了變性手術,變性后的小姐妹每月必須接受一次雌性激素注射,直到20歲。此事引起當?shù)厣鐣娏也粷M,要求立法禁止為兒童實施變性手術。為了保護未成年人利益,性別選擇的目的及程序應該嚴格通過立法加以明確（內容參照后面的心理不健康的性別選擇的相關規(guī)范內容）。嚴格禁止父母不顧子女身體狀況一味追求性別偏好,擅自手術侵害子女的合法權益的現(xiàn)象發(fā)生②前西德有一對夫婦一直希望生女兒,但卻生育了孿生兒子,失望的父母在兒子8歲時給他們做了變性手術,變性后的小姐妹每月必須接受一次雌性激素注射,直到20歲。此事引起當?shù)厣鐣娏也粷M,要求立法禁止為兒童實施變性手術。。

心理上不健康的人群這種心理疾病患者承受著身心不一帶來的巨大痛苦不亞于生理病變,屬于性別身份識別障礙癥。從法律和人權的角度看,患者依法享有健康權;按照法定的條件和程序規(guī)定,該種病人可以享有性別選擇的自由。但基于該病癥診斷的復雜性、手術的不可逆轉性、手術要求的專業(yè)性、患者社會關系的復雜性,以及術后新角色的難以適應性等原因,應對手術進行全面規(guī)范。目前,法律規(guī)范的缺失使醫(yī)患雙方無章可循,無法可依,很難保障患者的合法權益。因此,法律規(guī)范的制定和完善乃當務之急。

3.2 手術目的的法律規(guī)范

1）性別選擇目的的規(guī)范。有資料顯示目前我國40多萬人要求改變自己的性別,在這龐大的社會人群中除基于醫(yī)療心理疾病的動機之外,還有經濟利益牟利,逃避犯罪偵查犯罪型,喜新厭舊型,逃避應承擔社會,家庭責任型,等等。手術本身除對人的身體造成傷害外,還會帶來一系列的如性別變更、婚姻、親屬關系、家庭、就業(yè)、社會福利等法律問題,因此,性別選擇手術不能成為任何人皆可行使的權利,對保護患者基本的生命健康權,法律應支持,而對于謀取非正當利益濫用手術的應當禁止。法律只把選擇目的限制在維護健康權的疾病治療范圍之內。

2）性別選擇目的確定的程序保障。第一,統(tǒng)一手術標準。結合國際疾病分類第十版（ICD-10）的診斷標準和國際焦慮協(xié)會（HBIGDA）推薦手術適應癥,結合我國現(xiàn)實的研究成果確定科學的手術標準;第二,明確手術對象。必須是具有足夠意識能力和智力能力,了解性別選擇的實質意義的完全民事行為能力的患者,未成年人不能適用,因其性激素分泌量還沒有發(fā)育成熟,對性別的主觀認知還不固定;第三,規(guī)范手術程序。我國衛(wèi)生部先后出臺了對手術醫(yī)院實行特許的規(guī)章,建立了相關的程序保障。因選擇性別事關患者的諸多利益,因此從診斷到變更性別還需要公安、衛(wèi)生及手術醫(yī)院的通力協(xié)作,確保患者的人格尊嚴和健康都能得到法律的尊重。

3）性別選擇后效力的規(guī)范。選擇后的效力應以公安機關作出變更之日起發(fā)生法律效力,這維護了患者的合法權益也督促其盡早到公安機關辦理變更登記。①性別選擇后的婚姻關系。筆者認為,不需要通過離婚解除,變性后的婚姻應自行終止,根據手術前在公安機關的備案以及在醫(yī)院的變性證明這兩個法律事實足以引起婚姻法律關系的終止。解除婚姻需要以事實為基礎,由于變性后角色的轉換,已經缺乏婚姻中男女結合的本質屬性,不符合婚姻的實質要求和法理基礎。因此,從變更登記性別后,婚姻關系自行終止,財產關系按照共同共有關系處理,只有這樣才能與法律對于同性戀的態(tài)度區(qū)分開來,性別選擇后的婚姻與同性戀是不同的,后者自始就沒有婚姻基礎存在。②婚姻關系終止并不影響對子女的撫養(yǎng)教育義務。這一階段的選擇為保障患者的生命健康權而實施變性,雖然一定程度上克減了近親屬的親屬權,但作為父母子女這種客觀的自然血緣關系,基于子女的出生而發(fā)生,其法定的權利義務不因性別的變化而變化。為保障未成年子女的合法權益可以在手術前事先簽訂撫養(yǎng)協(xié)議,在治療的框架內,充分尊重和保護他們的各項權利,創(chuàng)造一種真正的寬容、理解和尊重多元化的社會價值觀,維護社會的公平、正義。

就某項科學技術而言,不存在利弊問題,能夠引起相應后果的只是某種技術的適用。作為社會關系的調節(jié)器、穩(wěn)定劑的法律就應肩負個人與社會、人與自然的利益平衡功能,揚其長,遠離疾病痛苦,避其短,尊重自然生命,滿足不同利益主體的需求。維護人格尊嚴的同時,規(guī)范其不被濫用,實現(xiàn)人類與自然的和諧發(fā)展,此為法律之最高價值追求。

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On Sex Selection for Unhealthy People

YUAN Cuiqing
（Politics College,Shanxi Datong University,Datong030009,China）

The reasons leading to sex selection are not from the biological sex difference,but from the unfair treatment of the social system.A person’s sex exclusively belongs to a natural person and it is an object of body right.This paper analyzes the following aspects according to different sex selection stages:the recognition of subject’s qualification,assumption of risks,the discrimination between the informed rights of giving birth and sex,and the regulation of the purpose of the selection.It concludes that the purpose of legislation is to control human diseases and protect human health so as to ultimately realize the harmonious development between human,nature and natural sex.

natural sex;body right;human health;sexselectio

D913

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2010.06.019

1673-1646（2010）06-0073-03

2010-04-02

袁翠清（1981-）,女,助教,碩士生,從事專業(yè):民商法。