德國(guó)司法鑒定制度

司法部赴德司法鑒定培訓(xùn)團(tuán)

前言

2009年11月21日至12月11日，司法部組織赴德司法鑒定培訓(xùn)團(tuán)，考察了法蘭克福律師協(xié)會(huì)、德國(guó)法醫(yī)行業(yè)協(xié)會(huì)、法蘭克福大學(xué)法醫(yī)中心、聯(lián)邦刑警局（BKA）、羅滕堡國(guó)家行政管理學(xué)院財(cái)政和司法培訓(xùn)中心、北威州高級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)、波鴻魯爾大學(xué)（Bochum U）、馬格德堡司法局及地方法院、德國(guó)工商總會(huì)（DIHK）、德國(guó)認(rèn)證公司(DGA)、德國(guó)公開任命宣誓鑒定師聯(lián)合會(huì)(BVS)等，現(xiàn)將培訓(xùn)團(tuán)撰寫的考察報(bào)告摘要發(fā)表,與同行共享。

1 德國(guó)的訴訟制度與司法鑒定

1.1 典型的大陸法系訴訟制度

德國(guó)是傳統(tǒng)意義上的大陸法系國(guó)家。以1804年的《法國(guó)民法典》和1900年的《德國(guó)民法典》為代表形成了大陸法系兩個(gè)支系。大陸法系具有以下特點(diǎn)：從法律淵源傳統(tǒng)來看，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源(除行政案件外)，對(duì)法院審判無拘束力；從法典編纂傳統(tǒng)看，大陸法系的一些基本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式；從法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)來看，大陸法系法律的基本結(jié)構(gòu)是在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的，傳統(tǒng)意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法，私法主要指民法和商法；從運(yùn)用法律的推理方法來看，大陸法系的法官通常采用的是演繹法，即將蘊(yùn)涵于法典中的高度概括的法律原理進(jìn)行演繹和具體化，然后適用于具體案件，在進(jìn)行演繹時(shí)往往需要對(duì)法律原理、概念、術(shù)語等進(jìn)行法律解釋；從訴訟程序傳統(tǒng)來看，大陸法系傾向于職權(quán)主義，法官在訴訟中起積極主動(dòng)的作用。

1.2 以法官為中心的審判制度

德國(guó)審判制度的特點(diǎn)是以法官為中心，不論在刑事訴訟還是在民事訴訟中，審判程序上采取職權(quán)主義的庭審制，強(qiáng)調(diào)法官對(duì)訴訟過程的主導(dǎo)作用。

在刑事訴訟案件庭審過程中，法官不僅依職權(quán)主持庭審，指揮訴訟，而且負(fù)有查明案件客觀事實(shí)的責(zé)任。在正式庭審開始前，法官可請(qǐng)當(dāng)事人、證人到法院，或由法官主動(dòng)到現(xiàn)場(chǎng)或有關(guān)單位收集、調(diào)查證據(jù)，全面了解案情，決定案件審理的范圍和方式。檢察官和被告人提供的證據(jù)是否作為定案的依據(jù)，也是由法官?zèng)Q定。

在民事訴訟中也體現(xiàn)了法官處于庭審的核心地位、決定訴訟全過程的特點(diǎn)。在證據(jù)方面，法院可依職權(quán)主動(dòng)、全面地收集證據(jù)，對(duì)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)，法院認(rèn)為不足以證明案件事實(shí)的，可不予采納。法院可以不受當(dāng)事人請(qǐng)求范圍的約束，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)做出裁判。在訴訟程序方面，法院可依職權(quán)主動(dòng)開始諸多程序，采取訴訟保全、先予執(zhí)行等，法院發(fā)現(xiàn)判決確有錯(cuò)誤的，可以提起審判監(jiān)督程序。另外，有的已開始的訴訟是否需要終結(jié)，也由法院決定。在決定案件判決結(jié)果方面，法官也起主要作用。法官和陪審官根據(jù)案件審理情況，就案件的事實(shí)問題和法律問題共同投票，按法定多數(shù)人意見作出判決。

1.3 訴訟活動(dòng)中司法鑒定的啟動(dòng)程序

在德國(guó)的訴訟活動(dòng)中，法院、被告或當(dāng)事人、警方都可以啟動(dòng)司法鑒定。

在刑事訴訟活動(dòng)中，警方可以根據(jù)偵查需要依法自行就偵查活動(dòng)中的專門問題啟動(dòng)鑒定程序。進(jìn)入審判階段后，被告如果對(duì)警方、檢方提供的鑒定結(jié)論不服，可以自行委托鑒定人進(jìn)行鑒定，也可以申請(qǐng)法院委托鑒定人進(jìn)行鑒定。法院根據(jù)審判需要，也可以主動(dòng)委托鑒定人就專門問題進(jìn)行鑒定。

在民事訴訟中，當(dāng)事人雙方在訴訟前都可以委托鑒定人就專門問題進(jìn)行鑒定。在法庭上，如果當(dāng)事人一方要求找一個(gè)鑒定人就專門問題進(jìn)行鑒定，法官應(yīng)予同意。當(dāng)事人也可以申請(qǐng)法官委托鑒定人進(jìn)行司法鑒定。法官也可以主動(dòng)委托鑒定人進(jìn)行鑒定。當(dāng)事人對(duì)于法官委托的鑒定人，如認(rèn)為是對(duì)方親戚或不信任等，可以拒絕，由法官做出是否應(yīng)當(dāng)拒絕的裁定。

1.4 司法鑒定在法庭中的地位和作用

德國(guó)在民事訴訟中沒有單獨(dú)的證據(jù)法。德國(guó)民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)方式有5種，即詢問當(dāng)事人、詢問證人、鑒定、書證及勘驗(yàn)。鑒定被單獨(dú)列為一種證據(jù)方式，這是大陸法系與英美法系國(guó)家的不同之處。鑒定作為一種證據(jù)方式主要有以下特征：第一，鑒定師不是證人，但關(guān)于證人的規(guī)定適用于鑒定師。第二，鑒定可以由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，但鑒定人由受訴法院選定或者同意；第三，鑒定師一方面被視為法官的助手，執(zhí)行準(zhǔn)司法職務(wù)；另一方面被視為一種證明方式，鑒定結(jié)論是否采信則取決于法官的自由心證。法院認(rèn)為鑒定不能采信，可以命令原鑒定師或另一鑒定師重新鑒定。第四，鑒定師可以根據(jù)法院的命令參與現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，在勘驗(yàn)過程中，鑒定人又是以勘驗(yàn)人的身份進(jìn)行勘驗(yàn)的。因此在德國(guó)，鑒定師的鑒定報(bào)告非常重要，是法官判案的重要依據(jù)。當(dāng)然，鑒定報(bào)告不具有超越其他證據(jù)的效力，法官應(yīng)綜合全案證據(jù)，并不完全依賴鑒定結(jié)論做出判決。

在德國(guó)法院庭審中，鑒定師必須到庭，當(dāng)庭宣讀鑒定報(bào)告，接受法庭和當(dāng)事人質(zhì)證。鑒定師只對(duì)專業(yè)性問題的鑒定作出全面客觀、科學(xué)公正的解釋和說明，對(duì)雙方當(dāng)事人的責(zé)任和法律問題無權(quán)提出意見，對(duì)涉及當(dāng)事人個(gè)人隱私或需保密的事宜應(yīng)保持沉默。如果鑒定人無正當(dāng)理由（如工作繁忙、健康不佳等）不出庭作證的，可能面臨民事賠償責(zé)任，承擔(dān)因延誤開庭給有關(guān)當(dāng)事人帶來的誤工費(fèi)和交通費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。

法官對(duì)鑒定結(jié)論是否采信需當(dāng)庭說明，如對(duì)鑒定結(jié)論不采信，應(yīng)告知當(dāng)事人雙方，并征求是否另找鑒定師；如法官采信而雙方當(dāng)事人不服，法庭也可另找鑒定師重新鑒定。

1.5 證據(jù)的認(rèn)定

在德國(guó)的訴訟活動(dòng)中，從認(rèn)證到判決的過程要求公開，具體有以下幾個(gè)方面的要求：一是認(rèn)證公開既要公開認(rèn)證的結(jié)果，又要公開認(rèn)證的理由，即為什么有的證據(jù)材料被認(rèn)定為證據(jù)，而有的證據(jù)材料則不能被認(rèn)定為證據(jù)，都要分別說明理由；二是庭審中法官的心證公開，是指法官將其在訴訟審理中所形成的心證，于法庭上或程序進(jìn)行中，向當(dāng)事人或利害關(guān)系人公示、披露，使其有所知悉、認(rèn)識(shí)或理解；三是判決公開，判決書應(yīng)記載裁判理由，在裁判理由項(xiàng)下，應(yīng)簡(jiǎn)略地、扼要地記載從事實(shí)和法律兩個(gè)方面作出裁判所依據(jù)的論據(jù)。

2 德國(guó)的司法鑒定機(jī)構(gòu)

2.1 德國(guó)鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置

2.1.1 大學(xué)和科研單位中的法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)

以法蘭克福大學(xué)法醫(yī)中心為代表。其主要業(yè)務(wù)包括：毒品、酒精檢驗(yàn)、DNA、法醫(yī)病理、醫(yī)療事故、法醫(yī)精神病、輕重傷和傷殘等級(jí)鑒定、心理測(cè)試、法醫(yī)毒化。中心共有鑒定人55名，每年接受檢察院、警察局委托業(yè)務(wù)量約25 000件，與黑森州刑警局有專業(yè)協(xié)作和科研合作關(guān)系，負(fù)責(zé)黑森州的刑事案件的法醫(yī)檢驗(yàn)，并有多項(xiàng)科研合作項(xiàng)目。該機(jī)構(gòu)已經(jīng)通過17025的實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證。據(jù)該法醫(yī)中心主任布拉茨克教授介紹，全德國(guó)共有27個(gè)法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)，設(shè)在不同的大學(xué)。

2.1.2 警察系統(tǒng)中的刑事鑒定機(jī)構(gòu)

以聯(lián)邦刑警局的刑事技術(shù)研究所為代表。該所位于黑森州州府威茨巴登市，共有60個(gè)專項(xiàng)，工作人員由警察、職員、科學(xué)家、工程師325人組成。所有的鑒定工作都是由科學(xué)家、工程師個(gè)人完成，有215名專業(yè)技術(shù)人員，警察不參與鑒定和科研工作，只負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)勘查、提取樣品工作。研究所辦理的鑒定案件，涉及毒品、槍彈、筆跡、指紋、聲像視頻等，年檢案量近萬起，其中約1 600件涉及DNA檢測(cè)。此外，還包括以下主要領(lǐng)域：現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查、資料與標(biāo)準(zhǔn)樣本收集、協(xié)調(diào)16個(gè)州警察局的工作、科研開發(fā)。目前該研究所正在開展25個(gè)項(xiàng)目的科學(xué)研究。所有研究項(xiàng)目的立項(xiàng)和研究，都要符合《聯(lián)邦刑警局法》的規(guī)定，都是與刑事案件的偵破技術(shù)有關(guān)的，并且必須經(jīng)過刑警局和檢察院的委托或批準(zhǔn)，研究范圍限于刑事技術(shù)開發(fā)利用，涉及的領(lǐng)域有痕跡、毒品、槍彈、爆炸物、動(dòng)物和植物DNA、法醫(yī)昆蟲學(xué)等。該研究所于2006年通過17025實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證，2007年通過17020檢查機(jī)構(gòu)認(rèn)證。

2.1.3 其他類型的鑒定機(jī)構(gòu)

以北威州科隆大學(xué)醫(yī)學(xué)院高級(jí)醫(yī)學(xué)鑒定機(jī)構(gòu)為例。據(jù)該鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人斯特凡教授介紹，這是一家經(jīng)州交通管理局認(rèn)可、發(fā)證并進(jìn)行監(jiān)督管理的鑒定機(jī)構(gòu)，專門從事與交通安全有關(guān)的駕駛?cè)诵袨槟芰Φ蔫b定事項(xiàng)。州交通管理局依據(jù)《聯(lián)邦公路交通管理部門認(rèn)證條例》對(duì)提出申請(qǐng)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)證，并進(jìn)行年度的監(jiān)督檢查。這一類鑒定機(jī)構(gòu)管理松散，業(yè)務(wù)受理、鑒定工作及收費(fèi)完全是個(gè)人行為，鑒定設(shè)備也屬于個(gè)人所有，由個(gè)人負(fù)責(zé)。該機(jī)構(gòu)有高級(jí)鑒定師35名，每個(gè)人都有自己的專業(yè)領(lǐng)域。

2.2 德國(guó)司法鑒定機(jī)構(gòu)的認(rèn)證認(rèn)可

2.2.1 成熟的認(rèn)證認(rèn)可制度

德國(guó)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定師的質(zhì)量管理十分嚴(yán)格，實(shí)行與國(guó)際通用的認(rèn)證認(rèn)可。德國(guó)在認(rèn)證認(rèn)可體系建設(shè)方面有近100年的經(jīng)驗(yàn)，機(jī)制成熟，運(yùn)作規(guī)范。自1991年5月德國(guó)認(rèn)可委員會(huì)（簡(jiǎn)稱“DAR”）成立至2004年，其認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)頒發(fā)的現(xiàn)行有效認(rèn)證證書共2 400余份，認(rèn)證領(lǐng)域涉及檢測(cè)實(shí)驗(yàn)室、校準(zhǔn)實(shí)驗(yàn)室、檢查機(jī)構(gòu)、產(chǎn)品認(rèn)證機(jī)構(gòu)、人員認(rèn)證機(jī)構(gòu)、質(zhì)量體系認(rèn)證機(jī)構(gòu)、環(huán)境管理體系認(rèn)證機(jī)構(gòu)等7大類，與我國(guó)認(rèn)證認(rèn)可領(lǐng)域范圍大體一致。DAR是由政府及能積極影響德國(guó)認(rèn)可政策的工業(yè)界代表共同組建而成，成員方有德國(guó)聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)勞動(dòng)部，德國(guó)化學(xué)認(rèn)可機(jī)構(gòu)、德國(guó)技術(shù)認(rèn)可機(jī)構(gòu)、德國(guó)聯(lián)邦材料檢驗(yàn)研究院等近20個(gè)機(jī)構(gòu)。DAR致力于協(xié)調(diào)德國(guó)認(rèn)可體系及其代表委員會(huì)，并為以上機(jī)構(gòu)提供了討論和交流的平臺(tái)。

2.2.2 德國(guó)國(guó)家認(rèn)證公司（DAKKS）

德國(guó)國(guó)家認(rèn)證公司是一家有限責(zé)任公司，自負(fù)盈虧但不以營(yíng)利為目的，總部設(shè)在柏林，有工作人員60名，在法蘭克福有分部。公司下設(shè)三個(gè)工作部門，分別是認(rèn)證部、培訓(xùn)部和信息部。認(rèn)證部負(fù)責(zé)認(rèn)證認(rèn)可工作，培訓(xùn)部負(fù)責(zé)認(rèn)證認(rèn)可人才培養(yǎng)，信息部提供認(rèn)證認(rèn)可的相關(guān)信息咨詢。公司已經(jīng)取得國(guó)際實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證聯(lián)合會(huì)的資格認(rèn)可，成為歐盟認(rèn)證委員會(huì)的成員。該公司設(shè)有由50名評(píng)審組組長(zhǎng)組成的專家?guī)?，同時(shí)有可以組織評(píng)審的外部評(píng)審員400人的專家?guī)?。公司的工作?nèi)容和職責(zé)由《認(rèn)證機(jī)構(gòu)法》做出了具體規(guī)定，將于2010年1月1日起，承擔(dān)德國(guó)認(rèn)證認(rèn)可的所有工作。為了保持認(rèn)證公司的中立性，公司不得自行經(jīng)營(yíng)實(shí)驗(yàn)室。

2.2.3 鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)證認(rèn)可的主要要求

司法鑒定機(jī)構(gòu)的認(rèn)證認(rèn)可實(shí)行自愿認(rèn)證。認(rèn)證資格的有效期為5年，期間要接受認(rèn)證公司的監(jiān)督檢查。首次檢查要在獲得認(rèn)證后的12個(gè)月內(nèi)進(jìn)行，以后每18個(gè)月進(jìn)行一次檢查。每次檢查包括不同的項(xiàng)目，所有項(xiàng)目的檢查要在5年內(nèi)覆蓋一遍。在標(biāo)準(zhǔn)適用方面，實(shí)驗(yàn)室適用17025，但對(duì)于法醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)室要增加適用15189醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)室標(biāo)準(zhǔn)，檢查機(jī)構(gòu)適用17020標(biāo)準(zhǔn)和17011標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)鑒定人適用17024的標(biāo)準(zhǔn)。

2.3 德國(guó)司法鑒定的執(zhí)業(yè)種類

2.3.1 執(zhí)業(yè)種類

德國(guó)司法鑒定執(zhí)業(yè)種類比較全面和廣泛。根據(jù)聯(lián)邦《司法機(jī)構(gòu)薪酬與補(bǔ)償法》劃分的項(xiàng)目，司法鑒定執(zhí)業(yè)種類大致可分為法醫(yī)和醫(yī)學(xué)類，涉及專業(yè)判斷的鑒定兩個(gè)大的方面。其中法醫(yī)和醫(yī)學(xué)類包括醫(yī)療事故、殘疾、工作能力、駕駛能力、受審能力、出庭能力、適宜關(guān)押能力、抵抗力、行為能力、遺囑能力、訴訟能力，還有驗(yàn)尸和解剖、死因分析、檢驗(yàn)、化驗(yàn)和抽血、血統(tǒng)檢驗(yàn)、生物遺傳學(xué)的血統(tǒng)檢驗(yàn)等等。涉及專業(yè)判斷的鑒定類別，諸如建筑類所屬的材料、防水、結(jié)構(gòu)等，電氣設(shè)備、機(jī)動(dòng)車、廣播電視、樂器、珠寶以及藥品、氣體、土壤、污泥、水質(zhì)等的化驗(yàn)及評(píng)估等，幾乎無所不包。據(jù)德國(guó)工商總會(huì)介紹，該協(xié)會(huì)可以提供245個(gè)專業(yè)領(lǐng)域的鑒定業(yè)務(wù)，手工業(yè)協(xié)會(huì)可以提供650個(gè)至750個(gè)專業(yè)領(lǐng)域的鑒定業(yè)務(wù)。

根據(jù)聯(lián)邦刑警局的刑事技術(shù)研究所通過認(rèn)可的項(xiàng)目，鑒定執(zhí)業(yè)種類還有筆跡辨認(rèn)、聲像類、毒化或毒理學(xué)、DNA、植物痕跡、槍彈痕跡等。

此外，在訴訟活動(dòng)中，如遇特殊領(lǐng)域鑒定事項(xiàng)，也可由法官指定具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)的人員承擔(dān)鑒定工作。

2.3.2 預(yù)防監(jiān)禁鑒定

在刑事訴訟中，德國(guó)自1933年起，就開始實(shí)行預(yù)防監(jiān)禁（我國(guó)學(xué)者或稱“保安監(jiān)置”“保安監(jiān)禁”）。根據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法》，法庭對(duì)某些已判處刑事處罰、服刑屆滿之前的犯人，進(jìn)行人身安全危險(xiǎn)程度的鑒定，對(duì)釋放后可能危害社會(huì)和他人者，協(xié)助法官做出不釋放繼續(xù)監(jiān)禁的決定，以防止社會(huì)危害結(jié)果的發(fā)生。預(yù)防監(jiān)禁鑒定的啟動(dòng)程序可以由法官在作出刑事判決時(shí)同時(shí)提出，也可以因犯人服刑期間提前釋放或刑期屆滿提出，并且以后每二年做一次，費(fèi)用由國(guó)家承擔(dān)。預(yù)防監(jiān)禁鑒定一般由有鑒定權(quán)的醫(yī)生做出。鑒定的內(nèi)容包括：是否有重新犯罪和傷害他人人身的危險(xiǎn)性；危險(xiǎn)程度的指標(biāo)，以危險(xiǎn)度量化分值高低判斷危險(xiǎn)程度，內(nèi)容主要有罪犯的心理因素、受教育程度等；醫(yī)學(xué)檢測(cè)檢查，包括生理、心理、精神狀態(tài)以及與上述鑒定內(nèi)容的相互關(guān)系的分析判斷。鑒定報(bào)告提交給法官，由法官?zèng)Q定是否適用預(yù)防監(jiān)禁。如果適用，則繼續(xù)關(guān)押；若有精神病的，則送精神病院治療。

2.3.3 汽車駕駛?cè)诵袨槟芰﹁b定

據(jù)科隆大學(xué)北威州高級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人介紹，根據(jù)德國(guó)《交通安全保障法》開展對(duì)汽車駕駛?cè)诵袨槟芰Φ乃痉ㄨb定，是指被吊銷汽車駕駛執(zhí)照的人再次申請(qǐng)駕照時(shí)，應(yīng)當(dāng)由鑒定人對(duì)其作出是否適宜領(lǐng)取汽車駕駛執(zhí)照的鑒定。鑒定的內(nèi)容包括：被鑒定人血中酒精含量及各項(xiàng)醫(yī)學(xué)常規(guī)指標(biāo)檢查、生活經(jīng)歷、個(gè)人品行、心理狀態(tài)和是否吸毒、酗酒等等。根據(jù)聯(lián)邦法院的標(biāo)準(zhǔn)，每百毫升血液中含有1.6克酒精即為酗酒，對(duì)酗酒的人必要時(shí)給予強(qiáng)制戒酒。汽車駕駛?cè)诵袨槟芰﹁b定所需要的資料，由州交通管理局向鑒定機(jī)構(gòu)提供。

3 德國(guó)司法鑒定的行業(yè)管理

3.1 司法鑒定人的公信度

在德國(guó)訴訟活動(dòng)中的司法鑒定人，主要來源于可信程度逐級(jí)遞增的五類鑒定師：第一類是自命的鑒定師，這類人自認(rèn)為具有相關(guān)專業(yè)的專門知識(shí)，但無需任何認(rèn)證，也無相應(yīng)資格證書，更無專門的監(jiān)督檢查，在司法實(shí)踐中這類鑒定師發(fā)揮的作用不大。第二類是專業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)證的鑒定師，一般隸屬某一特定的專業(yè)協(xié)會(huì)，接受該協(xié)會(huì)的規(guī)定，并獲得相應(yīng)資格證書，但不接受國(guó)家的監(jiān)督檢查，這類協(xié)會(huì)均屬自行組織、數(shù)量較多，其內(nèi)部管理寬嚴(yán)不一，因而良莠不齊。第三類是公共機(jī)構(gòu)和國(guó)家認(rèn)可的鑒定師，一般根據(jù)法規(guī)通過認(rèn)證并獲得相關(guān)資格證書，如TUV（協(xié)會(huì)、接受國(guó)家委托）。第四類是德國(guó)認(rèn)證委員會(huì)及所屬認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)證的鑒定師，歐盟對(duì)鑒定師有專門標(biāo)準(zhǔn)（4500條款）以期達(dá)到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一質(zhì)量，該標(biāo)準(zhǔn)框架包括必備條件、認(rèn)證程序和每一專業(yè)領(lǐng)域的具體要求。德國(guó)這些認(rèn)證機(jī)構(gòu)通過考試等形式證明有關(guān)鑒定師的專業(yè)水平并頒發(fā)資格證書。第五類是公開任命宣誓的鑒定師，條件最高，程序最嚴(yán)格，管理最規(guī)范，因而可信度最高，前四類鑒定師冒充第五類鑒定師要受法律制裁。公開任命宣誓鑒定師有責(zé)任為警察和法庭服務(wù)，而民事訴訟法、刑事訴訟法都明確規(guī)定法官優(yōu)先選用公開任命宣誓的鑒定師。對(duì)這類鑒定師，德國(guó)通過《企業(yè)法》、《手工業(yè)法》等法律，具體規(guī)定了工商協(xié)會(huì)、手工業(yè)協(xié)會(huì)等相應(yīng)的行業(yè)組織實(shí)施準(zhǔn)入、管理、監(jiān)督、編制統(tǒng)一名冊(cè)等職能。

德國(guó)鑒定師分類示意圖

目前，其管理的公開任命宣誓鑒定師達(dá)2萬多人，涉及專業(yè)領(lǐng)域近千個(gè)，幾乎覆蓋所有的司法鑒定類別和項(xiàng)目。

3.2 德國(guó)工商總會(huì)

該會(huì)1830年已經(jīng)存在，是依據(jù)《德國(guó)工商會(huì)法》規(guī)定成立的，其主要任務(wù)一是代表絕大多數(shù)會(huì)員利益；二是承擔(dān)國(guó)家委托的公開任命宣誓鑒定師準(zhǔn)入及監(jiān)管并提供名單，以及不同的職業(yè)培訓(xùn)教育、職業(yè)資格考試（如允許運(yùn)輸危險(xiǎn)品、保險(xiǎn)從業(yè)人員資格）等任務(wù)；三是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)（企業(yè)）界發(fā)展。該會(huì)和私人組織的民間社團(tuán)明顯不同?！兜聡?guó)工商會(huì)法》規(guī)定社會(huì)上所有企業(yè)都為其一分子，具有代表經(jīng)濟(jì)企業(yè)界的利益、反映經(jīng)濟(jì)界情況的作用。目前德國(guó)工商總會(huì)下轄不同行業(yè)、不同州的工商協(xié)會(huì)80個(gè)。德國(guó)工商總會(huì)在聯(lián)邦政府無所隸屬的行政部門，在州一級(jí)政府，州經(jīng)濟(jì)部監(jiān)督有關(guān)工商協(xié)會(huì)。

3.2.1 公開任命宣誓鑒定師的準(zhǔn)入

德國(guó)工商總會(huì)無具體工作部門專門負(fù)責(zé)鑒定事務(wù)，但下屬的80個(gè)工商協(xié)會(huì)共有120人專門對(duì)鑒定師進(jìn)行管理。目前該會(huì)所提供的鑒定師名單約有8 200人（分屬80個(gè)工商協(xié)會(huì)）、涵蓋245個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，主要包括房地產(chǎn)評(píng)估、建筑（結(jié)構(gòu)、密封等）損害鑒定、車輛和機(jī)械設(shè)備鑒定、土壤保護(hù)評(píng)估、食品添加劑鑒定、企業(yè)（破產(chǎn)清算等）評(píng)估、財(cái)政（理財(cái)、保險(xiǎn)等）評(píng)估等。工商總會(huì)根據(jù)需要負(fù)責(zé)鑒定類別的設(shè)定，但對(duì)鑒定師數(shù)量無限制，主要是從標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量等方面限制.值得注意的是，作為自由職業(yè)者，鑒定師不是工商協(xié)會(huì)會(huì)員。各個(gè)協(xié)會(huì)組織負(fù)責(zé)對(duì)申請(qǐng)人和申請(qǐng)材料進(jìn)行評(píng)審的評(píng)審委員會(huì)，需報(bào)備德國(guó)工商總會(huì)，一般由1至10人組成，不限于服務(wù)本州。對(duì)申請(qǐng)人的筆試、口試內(nèi)容主要根據(jù)專業(yè)內(nèi)容和法律知識(shí)。評(píng)審鑒定師對(duì)相關(guān)儀器設(shè)備的要求視不同專業(yè)而定，允許借用、租用，一般評(píng)審人員要到申請(qǐng)人的辦公場(chǎng)所考察、檢查。通過評(píng)審則由工商協(xié)會(huì)頒發(fā)資格證書、但其中并不標(biāo)明專業(yè)領(lǐng)域。

3.2.2 公開任命宣誓鑒定師的工作

鑒定師接受委托一要合乎其專業(yè)領(lǐng)域，二要與雙方當(dāng)事人無特殊關(guān)系，三要有時(shí)間保證。鑒定師認(rèn)為所接受委托的工作任務(wù)不合邏輯或存在專業(yè)差異，可以拒絕或指出。鑒定師的工作，一是事先（訴前階段）接受委托進(jìn)行預(yù)測(cè)咨詢，二是訴訟階段接受委托進(jìn)行分析鑒定。后一階段其工作在法官指令下明確鑒定范圍、內(nèi)容，有疑問可以提出、經(jīng)法官批準(zhǔn)后再行鑒定。鑒定過程應(yīng)當(dāng)透明以保證公正性、不得進(jìn)入雙方糾紛利益，其鑒定意見不應(yīng)當(dāng)有傾向性。鑒定師在工作時(shí)要表明身份、所屬工商協(xié)會(huì)，要表明對(duì)哪些專業(yè)領(lǐng)域有把握，要自主完成鑒定并報(bào)告（不允許轉(zhuǎn)委托，但可在親自監(jiān)控下帶助手完成鑒定）。

3.2.3 公開任命宣誓鑒定師的監(jiān)督

工商協(xié)會(huì)對(duì)鑒定師的監(jiān)督方式，一是委托人的投訴，二是協(xié)會(huì)發(fā)現(xiàn)其未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)。其具體要求：其一，鑒定師除法官批準(zhǔn)外不能私自接觸雙方當(dāng)事人，經(jīng)法官批準(zhǔn)接觸當(dāng)事人僅限于法律問題提問；其二，一方當(dāng)事人或其律師接觸鑒定師，鑒定師應(yīng)當(dāng)告知法庭，法庭應(yīng)當(dāng)告知另一方當(dāng)事人，以保持鑒定師中立性；其三，鑒定師接受一方當(dāng)事人鑒定材料而未告知法庭和另一方當(dāng)事人，法庭應(yīng)當(dāng)撤換鑒定師。德國(guó)工商總會(huì)及各協(xié)會(huì)每五年一次對(duì)鑒定師進(jìn)行符合性條件審查，由鑒定師提出延期申請(qǐng)，程序和條件與初次申請(qǐng)相同。日常監(jiān)督發(fā)現(xiàn)問題可以隨時(shí)撤銷其資格。工商總會(huì)制定專門處罰程序，當(dāng)?shù)貐f(xié)會(huì)可以決定處罰，對(duì)違反規(guī)定和不履行義務(wù)情形予以警告、撤銷資格，但不能罰款。對(duì)初次申請(qǐng)未通過、申請(qǐng)延期未通過和不服處罰決定的都可以直接到行政法院起訴。鑒定師有嚴(yán)重過失或故意違法可以被控訴。

3.3 公開任命宣誓鑒定師聯(lián)合會(huì)

德國(guó)公開任命的宣誓鑒定師聯(lián)合會(huì)1961年在慕尼黑地方法院登記成立，為民間社會(huì)團(tuán)體，無法律授權(quán)。其主要任務(wù)為：一是就有關(guān)鑒定相關(guān)事宜與聯(lián)邦司法部、經(jīng)濟(jì)部、交通部、建設(shè)部等聯(lián)邦政府部門溝通，進(jìn)行與鑒定活動(dòng)相關(guān)的立法建議、立法咨詢等；二是代表鑒定師利益聯(lián)系委托人和社會(huì)各界 （如銀行等），為私人或銀行、保險(xiǎn)公司和法庭服務(wù)；三是與工商總會(huì)合作，提供有關(guān)鑒定師考試的法律方面內(nèi)容。四是就具體鑒定案件鑒定費(fèi)用的法官詢價(jià)提出具體報(bào)價(jià)。五是為鑒定師在法庭的過失行為提供律師辯護(hù)，或接受法庭委托（可作為成員）調(diào)查鑒定師在法庭的過失行為。

該聯(lián)合會(huì)會(huì)員來源于自愿申請(qǐng)、行業(yè)協(xié)會(huì)推薦、本會(huì)邀請(qǐng)，其中行業(yè)協(xié)會(huì)主要有工商協(xié)會(huì)、手工業(yè)協(xié)會(huì)、工程師協(xié)會(huì)、農(nóng)業(yè)協(xié)會(huì)及個(gè)別州的林業(yè)鑒定師協(xié)會(huì)等。該會(huì)下屬12個(gè)州分部、13個(gè)專業(yè)協(xié)會(huì)，每三年召開一次會(huì)員大會(huì)選舉理事長(zhǎng)和4名執(zhí)行理事，每年召開一次會(huì)員大會(huì)、二次總部交流會(huì)議。

《企業(yè)法》第630條、《手工業(yè)法》第91條分別規(guī)定了工商協(xié)會(huì)、手工業(yè)協(xié)會(huì)鑒定師的宣誓誓詞，各州根據(jù)自治原則可以有所差別。公開任命宣誓鑒定師有責(zé)任為警察和法庭服務(wù)，警察委托公開任命宣誓鑒定師進(jìn)行鑒定必須支付鑒定費(fèi)用，民事訴訟法、刑事訴訟法都明確規(guī)定法官優(yōu)先選用公開任命宣誓的鑒定師，法官在無公開任命的專業(yè)領(lǐng)域可以選擇非公開任命的鑒定師，法官有最終決定權(quán)。

3.4 德國(guó)法醫(yī)行業(yè)協(xié)會(huì)

該協(xié)會(huì)設(shè)于法蘭克福大學(xué)法醫(yī)中心，不是法律規(guī)定的行業(yè)管理組織，而是自行設(shè)立并在地方法院登記的非贏利性民間團(tuán)體。目前德國(guó)約有法醫(yī)450人，主要從事檢測(cè)毒品、酒精、DNA和尸體解剖四項(xiàng)業(yè)務(wù)，也參與部分醫(yī)療事故的鑒定，傷殘鑒定并不屬于法醫(yī)鑒定。法醫(yī)參加該協(xié)會(huì)均為自愿，入會(huì)條件為相關(guān)專業(yè)的專家（已取得相關(guān)學(xué)位）即可申請(qǐng)，現(xiàn)有會(huì)員203人（其中包括荷蘭、瑞士、奧地利的個(gè)別法醫(yī)）。德國(guó)法醫(yī)行業(yè)協(xié)會(huì)的主要職責(zé)，一是代表會(huì)員對(duì)外交涉、談判，包括以會(huì)長(zhǎng)名義受理委托鑒定案件，但協(xié)會(huì)不對(duì)會(huì)員的涉嫌違規(guī)行為負(fù)責(zé)。二是在會(huì)員在工作中遇到困難時(shí)予以幫助，包括委托律師提供法律服務(wù)。三是提供科研信息，包括幫助了解歐盟有關(guān)政策、每三年和日本輪流組織學(xué)術(shù)交流會(huì)議（ISALM）等。

3.5 其他相關(guān)行業(yè)組織

德國(guó)類似于工商協(xié)會(huì)和相關(guān)鑒定師關(guān)系的行業(yè)組織還有手工業(yè)協(xié)會(huì)、工程師協(xié)會(huì)、農(nóng)業(yè)協(xié)會(huì)、林業(yè)鑒定師協(xié)會(huì)。其中德國(guó)手工業(yè)協(xié)會(huì)根據(jù)《手工業(yè)法》和相關(guān)法規(guī)成立，其性質(zhì)、運(yùn)作類似于德國(guó)工商總會(huì)，約有鑒定師7 000人、涵蓋650～700個(gè)專業(yè)領(lǐng)域。農(nóng)業(yè)協(xié)會(huì)約有鑒定師8 900人。只有一個(gè)州成立了林業(yè)鑒定師協(xié)會(huì)。目前德國(guó)已經(jīng)公開任命宣誓的鑒定師在2萬人以上。

4 啟示和借鑒

4.1 堅(jiān)持司法鑒定的中立性

在德國(guó)，司法鑒定與審判活動(dòng)相分離。法院不設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，沒有專門對(duì)外開展委托司法鑒定的機(jī)構(gòu)和人員，也不參與司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的監(jiān)督管理活動(dòng)。雖然在鑒定啟動(dòng)、選擇確定鑒定人等方面是法官主導(dǎo)，但法官意志僅僅是在質(zhì)證和認(rèn)證階段對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行心證時(shí)起作用，而具體鑒定活動(dòng)的實(shí)施，與審判活動(dòng)是相互獨(dú)立的。法官不能對(duì)鑒定人和鑒定活動(dòng)施加實(shí)體性的影響。

在德國(guó)，司法鑒定與偵查活動(dòng)相分離。刑事案件偵查中，警察均不參與涉及死因等法醫(yī)病理鑒定，而是就近委托法醫(yī)機(jī)構(gòu)鑒定，其所做出的鑒定結(jié)論作為訴訟活動(dòng)中的證據(jù)來源之一。德國(guó)的刑事技術(shù)機(jī)構(gòu)，主要協(xié)助刑警進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查、提取樣品、資料與標(biāo)準(zhǔn)樣本收集、研發(fā)工作，也進(jìn)行法醫(yī)鑒定以外的刑事司法鑒定。但是，刑事技術(shù)機(jī)構(gòu)不是刑警機(jī)構(gòu)，無刑事偵查職能，其鑒定人員都是技術(shù)專家而非刑事警察。

在德國(guó)，鑒定人在訴訟中處于中立地位。美英法系鑒定人的身份是專家證人，而德國(guó)鑒定人在接受當(dāng)事人委托時(shí)，其身份是中立的第三人，在接受法官、檢察官、警察委托對(duì)專門問題進(jìn)行鑒定時(shí)，其身份是法官、檢察官、警察的顧問或助手。

4.2 充分保障訴訟當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)

在德國(guó)刑事訴訟中，被告人在法庭上對(duì)于警方提出的鑒定結(jié)論不服，可以委托鑒定人或申請(qǐng)法官委托鑒定人進(jìn)行鑒定；民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在訴訟前、訴訟活動(dòng)中，均可以委托鑒定人對(duì)某些專門問題進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人擁有比較充分的啟動(dòng)鑒定的權(quán)利。而在我國(guó)三大類訴訟中，司法鑒定啟動(dòng)權(quán)統(tǒng)歸司法機(jī)關(guān)享有，當(dāng)事人基本無鑒定啟動(dòng)權(quán)，這對(duì)于查明案情，維護(hù)被告人和當(dāng)事人合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法公正都是很不利的。當(dāng)然，賦予被告人及當(dāng)事人鑒定啟動(dòng)權(quán)，可能導(dǎo)致較多的重復(fù)鑒定，但德國(guó)有關(guān)人員認(rèn)為，這種重復(fù)鑒定對(duì)于保證司法公正是必要的。我國(guó)重復(fù)鑒定之所以遭受的非議較多，主要原因在于鑒定的公信力較差。解決這一問題應(yīng)當(dāng)著力于加強(qiáng)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的管理和監(jiān)督，不斷提高鑒定活動(dòng)的公信力，確保鑒定人都能根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)和所掌握的資料，出具客觀、公正的鑒定報(bào)告，而不是不適當(dāng)?shù)叵拗飘?dāng)事人的鑒定權(quán)。

4.3 進(jìn)一步提高準(zhǔn)入門檻，提升鑒定人素質(zhì)

德國(guó)公開任命宣誓鑒定師的標(biāo)準(zhǔn)很高，除書面考試外還要面試、口試，考核內(nèi)容不僅包括專業(yè)技術(shù)知識(shí)，也包括法律法規(guī)知識(shí)，同時(shí)還必須通過對(duì)鑒定師申請(qǐng)人的單位、親屬、同事、朋友了解，以及調(diào)閱其檔案資料，考察其誠(chéng)信程度和道德品行。此外在考核準(zhǔn)入后，還要組織公開宣誓，對(duì)作為鑒定師應(yīng)具備的素質(zhì)、承擔(dān)的義務(wù)、履行的職責(zé)做出承諾。目前我國(guó)對(duì)司法鑒定人的準(zhǔn)入條件規(guī)定過于原則，很少考察其實(shí)際能力，更缺乏對(duì)其誠(chéng)信、品格的考核了解，導(dǎo)致司法鑒定人能力素質(zhì)參差不齊、鑒定質(zhì)量水平不高、重復(fù)鑒定增多、投訴率居高不下的局面。解決這方面問題，必須從把好入口關(guān)抓起，嚴(yán)格鑒定人的準(zhǔn)入條件，提高準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，增設(shè)對(duì)鑒定人專業(yè)技能、法律知識(shí)的考核內(nèi)容，特別是增加對(duì)鑒定人誠(chéng)信和道德品行的考察了解。

4.4 加強(qiáng)司法鑒定行業(yè)管理

德國(guó)的行業(yè)組織及其管理歷史悠久、多自成體系，雖然對(duì)司法鑒定沒有全國(guó)統(tǒng)一的行業(yè)組織，但高度依靠相關(guān)行業(yè)組織對(duì)司法鑒定進(jìn)行分類規(guī)范和管理，這對(duì)完善我國(guó)司法鑒定的行業(yè)管理具有很強(qiáng)的借鑒意義。我國(guó)地大人多，行業(yè)組織及其管理只是在近年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展后才逐步形成，大部分的專業(yè)領(lǐng)域行業(yè)組織并不完善，完全依賴散在各專業(yè)領(lǐng)域的行業(yè)組織進(jìn)行司法鑒定行業(yè)管理并不現(xiàn)實(shí)。目前應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的全國(guó)司法鑒定行業(yè)協(xié)會(huì)，并依托各專業(yè)領(lǐng)域原有行業(yè)組織對(duì)所涉及的司法鑒定進(jìn)行行業(yè)管理。特別是通過行業(yè)協(xié)會(huì)整合各專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)資源，使行業(yè)管理盡可能地涵蓋所有鑒定領(lǐng)域。

4.5 拓展業(yè)務(wù)范圍，壯大鑒定人隊(duì)伍

在德國(guó)，鑒定是個(gè)大概念，沒有所謂“三大類”內(nèi)外之說，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和訴訟活動(dòng)需要什么鑒定就提供什么服務(wù)。隨著時(shí)代進(jìn)步，科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展日新月異，訴訟活動(dòng)中的新情況、新問題層出不窮。在我國(guó)，五年前《決定》中規(guī)定的“三大類”鑒定業(yè)務(wù)，已難以適應(yīng)訴訟活動(dòng)的需要，必須與時(shí)俱進(jìn)。本著積極穩(wěn)妥的方針，以滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和訴訟活動(dòng)需求為目的，逐步拓展“三大類”以外的鑒定業(yè)務(wù)范圍，壯大鑒定人隊(duì)伍，特別注重在技術(shù)實(shí)力雄厚，信譽(yù)程度高，資質(zhì)好的學(xué)校、醫(yī)院和科研單位發(fā)展鑒定機(jī)構(gòu)，吸納鑒定人才，為司法鑒定的持續(xù)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。