法經(jīng)濟學視角下國家法的限度——民間規(guī)則與國家法關(guān)系的重新定位

趙海怡 錢錦宇

近年來,“民間規(guī)則”作為一種實存的社會規(guī)范或者社會秩序?qū)崿F(xiàn)方式,越來越受到法學界的關(guān)注。然而在研究民間規(guī)則之社會功能的同時,部分學者卻有意無意地將民間規(guī)則與鄉(xiāng)土社會、農(nóng)村問題、少數(shù)民族習慣法等問題相聯(lián)系,進而提出某種民間規(guī)則限度論,認為“國家法與民間法畢竟不在一個層次上,它們之間并不是可以平起平坐的”①田成有:《鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法》,載謝暉、陳金釗主編《民間法》(第一卷),濟南:山東人民出版社,2000年,第 1-29頁。,民間規(guī)則是國家法的彌補,等等。

上述對于民間規(guī)則與國家法關(guān)系的定位和認識,筆者持有不同看法。本文嘗試從法經(jīng)濟學的視角重新界定民間規(guī)則與國家法的概念,提出國家法介入民間規(guī)則的限度,并在此基礎上對民間規(guī)則與國家法的關(guān)系進行重新定位。

一、民間規(guī)則的特征定位與法經(jīng)濟學語境中民間規(guī)則

在國家法與民間規(guī)則構(gòu)成的二元規(guī)則結(jié)構(gòu)中,國家法是由國家相關(guān)機構(gòu)制定,并由國家強制力保障實施的社會行為規(guī)則,即法經(jīng)濟學中所謂的正式制度。而在社會規(guī)則系統(tǒng)之內(nèi),還存在不同于國家法的其他類型的社會行為規(guī)則,即所謂的民間規(guī)則或非正式制度。簡言之,在國家法之外,發(fā)揮維持社會秩序作用的其他行為規(guī)則都屬于民間規(guī)則的范疇。從這個意義上,借用埃里希所謂的“非正式的法”或“活法”來定位民間規(guī)則,更為恰當。

法學界在理解民間規(guī)則內(nèi)涵的時候,普遍存在出以下幾個問題:

(一)民間規(guī)則的鄉(xiāng)土性特征定位問題。在當下的民間法研究中,很多學者都習慣于從鄉(xiāng)土社會的風俗習慣或少數(shù)民族習慣法的運行中去探尋民間規(guī)則的存在,分析其社會整合—控制功能。而在描述民間法的性質(zhì)與特征的時候,“鄉(xiāng)土性”往往成為一個關(guān)鍵詞。如梁治平教授認為:“習慣法,廣而言之民間法”,“本身就是鄉(xiāng)民社會中利益沖突的產(chǎn)物?！雹倭褐纹街?《清代習慣法:社會與國家》,北京:中國政法大學出版社,1996年,第27頁。民間法作為“鄉(xiāng)民在長期的生活與勞作過程逐漸形成;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務,調(diào)整和解決了他們之間的利益沖突,并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡中被予以實施”的規(guī)則而存在。②梁治平著:《清代習慣法:社會與國家》,第 1頁。而有的學者則將“民間法”與“鄉(xiāng)土自治”相聯(lián)系,強調(diào)“中國的‘民間法’問題的根源和實質(zhì)是農(nóng)村和農(nóng)民問題”。③范愉:《試論民間社會規(guī)范與國家法的統(tǒng)一適用》,載謝暉、陳金釗主編《民間法》(第一卷),濟南:山東人民出版社,2000年,第78-116頁?？梢?在上述理論視域中,民間規(guī)則似乎僅僅存在于鄉(xiāng)土社會之中,是鄉(xiāng)土社會沒有得到完全改革和發(fā)展而導致的特殊的、暫時的產(chǎn)物?！班l(xiāng)土性”也就成為理解民間法的一個關(guān)鍵所在。

(二)民間規(guī)則的依附性或彌補性特征定位問題。這種民間規(guī)則的依附性或彌補性定位表現(xiàn)為兩個層面:首先,很多觀點認為,民間規(guī)則具有地域性,并依附于某種特定權(quán)威或關(guān)系網(wǎng)絡而存在。如“民間法往往出自特定的社會區(qū)域的人類群體和組織,只對該地區(qū)的全體成員有效,作用范圍非常有限,有的僅適用于一個村鎮(zhèn)”④田成有:《鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法》,載謝暉、陳金釗主編《民間法》(第一卷),濟南:山東人民出版社,2000年,第1-29頁。,有的強調(diào)民間規(guī)則是“一定的領(lǐng)域內(nèi)部長期習慣沉淀所形成的、調(diào)整該領(lǐng)域內(nèi)各種權(quán)利義務關(guān)系的,具有身份依附性的行為規(guī)則體系”⑤黃金蘭周赟:《初論民間法及其與國家法的關(guān)系》,載謝暉、陳金釗主編《民間法》(第一卷),濟南:山東人民出版社,2000年,第 64-67頁。。其次,當論及國家法與民間規(guī)則關(guān)系時,往往認為民間法是在法律還不健全、不完善的初級階段,在國家法“鞭長莫及”的地方可以發(fā)揮彌補作用的社會規(guī)則。⑥田成有:《鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法》,第 1-29頁。由于國家法自身的缺陷和制度供給不足,使得民間規(guī)則在一定條件下成為國家法的替代性產(chǎn)品而存在。也正是由于國家法的不健全,民間法還會在一定條件下成為國家的替代而發(fā)揮作用。⑦田成有:《鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法》,第 1-29頁。

面對以上關(guān)于民間規(guī)則特征的定位,筆者要指出,在理解民間規(guī)則的內(nèi)涵及其特征時,過分強調(diào)民間法的鄉(xiāng)土性和熟人社會的依附性質(zhì)、甚至簡單地將民間規(guī)則直接等同于鄉(xiāng)規(guī)民約、民族習慣或者依賴于一定權(quán)威組織得以實施的身份依附性規(guī)則,勢必在很大程度上縮小了民間規(guī)則的外延及其在社會控制結(jié)構(gòu)中的特有功能。更為重要的是,“民間法具有極其多樣的形態(tài)……其實施可能由特定的一些人負責,也可能依靠公共輿論和某種微妙的心理機制?！雹嗔褐纹?《清代習慣法:社會與國家》,第36頁。民間規(guī)則不僅生長在鄉(xiāng)土社會、民族村落,同樣也存在于現(xiàn)代城市生活之中,存在于陌生人社會的交往關(guān)系之中。例如社區(qū)規(guī)則、企業(yè)章程、校規(guī)校紀、行業(yè)慣例等。這些民間規(guī)則,很多是無需依賴任何社會權(quán)威或組織便得以形成并自我實施的。

從法經(jīng)濟學的視角來看,民間規(guī)則與國家法的本質(zhì)區(qū)別在于國家法的效力來自于國家的指令,其實施在根本上依賴于國家強制力的保障。而民間法的效力則來源于非官方的個體或團體的選擇和自我實施。或者說,民間規(guī)則是通過私人自主博弈而實現(xiàn)的產(chǎn)權(quán)安排,國家法則是通過外部國家立法界定和強制實施的產(chǎn)權(quán)安排。與法學界將民間規(guī)則視為國家法的補充與附庸的所謂“民間規(guī)則限度論”不同,法經(jīng)濟學理論中存在著一種“國家法限度論”。后者強調(diào)自主博弈形成行為規(guī)則 (即民間規(guī)則)的重要性,并對國家法干預的弊端進行分析,尤其強調(diào)國家法干預民間規(guī)則的限度。它認為利害關(guān)系人通過自主博弈確定的產(chǎn)權(quán)安排,是有利于資源優(yōu)化配置的最優(yōu)解,是產(chǎn)權(quán)安排的理想產(chǎn)生方式,只是因為現(xiàn)實中存在交易成本,阻礙了利害關(guān)系人自主博弈的效果,國家立法的干預才成為必要,并且這種來自于國家立法的干預必須被限定在一定的范圍內(nèi),才不至于對資源配置結(jié)果造成不合理的扭曲。

二、國家法的限度之一:不介入低交易成本條件下的私人自主博弈

法經(jīng)濟學主張:包括國家法與民間規(guī)則在內(nèi)的整個社會規(guī)范需要解決的核心問題,是如何在社會成員之間進行合理的稀缺資源配置,以最大化社會整體利益。因此,在定位民間規(guī)則與國家法的關(guān)系之前,需要注意兩方面問題:其一,圍繞稀缺資源的占有和使用,如何在利害關(guān)系人之間分配權(quán)利,以及什么樣的產(chǎn)權(quán)安排(即權(quán)利義務安排)才能使得稀缺資源得到最優(yōu)化的利用;其二,人們在彼此之間確立一個大家都遵守的有關(guān)產(chǎn)權(quán)安排的行為規(guī)則(即制度)需要付出怎樣的成本 (即交易成本),以及怎樣確立制度和什么樣的制度能夠最小化人們的成本付出。簡言之,即怎樣的權(quán)利義務安排更有效,誰來界定這種安排更經(jīng)濟:是依靠私人自主博弈的市場?亦或依靠立法的國家?前者對應著民間規(guī)則,而后者則對應著國家法。

針對上述問題,科斯(Ronald H·Coase)教授在其《社會成本問題》指出,在不存在交易成本的理想世界中,人們通過完全自主的討價還價就可以在價格機制的引導下,找到最優(yōu)的產(chǎn)權(quán)安排,并達成契約,而不需要任何外來的制度干預,也不受任何外來制度干預的影響。而在存在交易成本的現(xiàn)實世界里,當通過自主博弈重新安排權(quán)利義務的收益大于付出的交易成本時,利害關(guān)系人仍然會選擇自主安排產(chǎn)權(quán),只有在交易成本足夠高,以至于有效的產(chǎn)權(quán)安排無法通過利害關(guān)系人自主博弈來確立時,才需要政府的干預,而且前提是政府能夠用低于市場交易成本的行政成本來解決問題。①Ronald H·Coase.The Problem of Social Cost.Law and Economics.Volume 3,October,1960。

尤倫 (ThomasUlen)和考特(Robert Cooter)對于上述問題進行了更為明確的分析,借助他們的模型,我們可以更為清楚的看到國家法的限度。如下圖,將交易成本在零和無窮大之間的分布用橫軸表示,我們可以將任何權(quán)利義務規(guī)則安排問題畫在這一分布軸的某一點上,取決于我們對交易成本的估計。于是,我們需要追問,實踐中的交易成本對于利害關(guān)系人來說是否足夠地低,以至于利害關(guān)系人通過自主博弈構(gòu)建的民間規(guī)則就能夠決定資源的有效使用,或者實踐中的交易成本,對于利害關(guān)系人來說是否足夠地高,而導致利害關(guān)系人通過自主博弈無法達成彼此愿意接受的民間規(guī)則,所以就需要國家法的外來干預。因此,可能存在這樣一個臨界點,它把規(guī)則安排問題分為兩個區(qū)域,一個區(qū)域民間規(guī)則能夠建立,而另一個區(qū)域民間規(guī)則的構(gòu)建失敗。然而,理性的人們可能對于臨界點位于何處有著不同的認識。位于圖譜上面的人,他對臨界點的認識是具有較高的交易成本,由 E點表示。他認為自主博弈即使是在相對較高的交易成本處也能進行。位于圖譜下面的人,他認為有較低的交易成本臨界點,由 R表示。他認為自主博弈只有在交易成本較低的情況下才能成功。

從圖中我們可以看到,當交易成本高于線段 E所表示的水平時,國家法的干預被認為是有助于效率提高的;而當交易成本低于 R線段的水平時,利害關(guān)系人完全可以通過純粹的自主博弈構(gòu)建民間規(guī)則解決問題,無需國家法的介入;而處于兩個線段中間的部分,人們可能在依靠自主博弈還是依靠政府干預的問題存在分歧,這個領(lǐng)域的問題可能最終由民間規(guī)則來解決,也可能最終由國家法來解決,也可能需要兩者的結(jié)合來解決。②上述分析和圖形是在尤倫與考特的相關(guān)論述和分析的基礎上根據(jù)本文主題修改而來的,參見[美]伯特·D考特和托馬斯·S尤倫:《法和經(jīng)濟學》,施少華、姜建強等譯,上海:上海財經(jīng)大學出版社,2002年,第80頁。

因此,上述法經(jīng)濟學的分析,清楚地說明了國家法的干預應是有限度的,即不介入低交易成本條件下的私人自主博弈,否則可能造成對資源配置的扭曲。

三、國家法的限度之二:高交易成本條件下不可替代利害關(guān)系人自主博弈

如前所述,國家法只應該在高交易成本阻礙了私人自主博弈的進行時,才應該對權(quán)利義務安排和分配進行干預。實際上,立法者或國家法的制定者可以在兩種意義上介入產(chǎn)權(quán)安排過程:其一是構(gòu)建法律以消除私人協(xié)商的障礙;其二,構(gòu)建法律使私人之間的協(xié)調(diào)失敗所導致的損害最小,前者被稱為“規(guī)范的科斯定理”,后者被稱為“規(guī)范的霍布斯定理”。用法學的語言來闡釋,即其一,國家法應該盡可能促成民間規(guī)則形成;其二,國家法應該盡可能彌補民間規(guī)則構(gòu)建失敗所導致的社會整體利益的損失。

然而,在法經(jīng)濟學理論中,都出現(xiàn)過一種“高交易成本條件下,法律替代利害關(guān)系人博弈完成最優(yōu)產(chǎn)權(quán)安排”的理論,包括國外的“波斯納定理”和國內(nèi)的“優(yōu)化產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)”理論。這些理論都主張,在交易成本足夠的高,以至于利害關(guān)系人無法通過自主博弈實現(xiàn)最優(yōu)產(chǎn)權(quán)安排時,國家立法可以替代利害關(guān)系人自主博弈直接完成最優(yōu)產(chǎn)權(quán)安排,從而既優(yōu)化了資源配置,又節(jié)省了自主博弈的交易成本。事實上,評價標準的多元性、“最優(yōu)”產(chǎn)權(quán)安排的限定性和非唯一性、以及外部代理人信息的不完全性,都從根本上否定了國家法律直接替代利害關(guān)系人自主博弈完成最優(yōu)產(chǎn)權(quán)安排的可能。這種理論本質(zhì)上是有關(guān)國家立法的神話。①趙海怡:《立法完成最優(yōu)產(chǎn)權(quán)界定的不可能性》,《學習與探索》2009年第 6期。

受到這種“神話”理論的影響,我國立法實踐中的立法機構(gòu)和法學研究者長期備受困擾。每當我國國內(nèi)出現(xiàn)新的社會關(guān)系,人們對于如何處理這類社會關(guān)系不知所措時,社會各界就會紛紛呼吁盡快出臺相關(guān)立法,期盼國家法律給予實踐中的當事人提供“免費”的行為規(guī)則。②這里所謂的“免費”,并不是說國家出臺相關(guān)法律無需承擔任何成本,而是指對于微觀的利害關(guān)系人來說,他們無需為解決相關(guān)問題的自主博弈支付成本,而是坐等國家無償提供的公共產(chǎn)品——法律規(guī)定。然而,學者們往往就擬出臺的法律究竟應該如何規(guī)定爭論不休,立法機構(gòu)常常左右為難,陷入困境。當立法機構(gòu)排除各種困難,制定并頒布相關(guān)規(guī)定之后,新規(guī)定出現(xiàn)任何不能滿足各方利害關(guān)系人需求的問題時,社會輿論又會反過來批評和抱怨國家立法的失誤和不合理,造成立法機構(gòu)乃至司法機關(guān)的進一步尷尬。

筆者認為,上述困境和尷尬,來自于誤認為國家法可以直接替代利害關(guān)系人博弈完成最優(yōu)產(chǎn)權(quán)安排,而沒有認識到國家法干預利害關(guān)系人自主博弈的目標,是消除私人協(xié)商的障礙和最小化私人之間的協(xié)調(diào)失敗所導致的損害,并非直接予以替代。

值得注意的是,國家法直接替代利害關(guān)系人自主博弈不僅不能幫助人們找到最優(yōu)的產(chǎn)權(quán)安排,還會因為產(chǎn)權(quán)安排過程與政治程序的捆綁,而進一步加劇資源配置的扭曲。加里·D·利貝卡普 (Gary D·Libecap)以發(fā)生在美國的四個經(jīng)驗性產(chǎn)權(quán)案例為出發(fā)點,詳細考察了產(chǎn)權(quán)安排和制定法律的政治程序的捆綁給產(chǎn)權(quán)的締約過程(即產(chǎn)權(quán)安排得以確立的過程,筆者注)造成的影響和扭曲。他指出:由于產(chǎn)權(quán)安排過程被納入到法律制定程序中,產(chǎn)權(quán)已由政治方面的因素決定,產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)是通過政治過程決定的,為了實現(xiàn)或改變產(chǎn)權(quán)安排,私人產(chǎn)權(quán)擁有者、官僚、政客和法官之間的游說和政治協(xié)商成了決定問題的關(guān)鍵,其中財富和政治權(quán)力的分配總是引起爭端的源泉,界定產(chǎn)權(quán)的核心問題變?yōu)樵O計一個政治上可接受的分配機制。③[美]加里·D.利貝卡普:《產(chǎn)權(quán)的締約分析》,陳宇東等譯,北京:中國社會科學出版社,2001年,第2-32頁。

因此,國家法在高交易成本條件下直接替代民間規(guī)則完成產(chǎn)權(quán)安排,在理論上是不能成立的“神話”,在實踐中已經(jīng)給產(chǎn)權(quán)安排和資源配置造成了扭曲,并且嚴重影響了依賴于利害關(guān)系人自主博弈的民間規(guī)則的作用發(fā)揮。因此,國家法干預的第二個限度,是高交易成本條件下不直接替代利害關(guān)系人自主博弈。

四、國家法的限度之三:避免公共選擇對集體選擇的替代和排擠

在現(xiàn)代民主國家,通過全國性立法的政治程序形成的在全國范圍內(nèi)適用的產(chǎn)權(quán)安排模式,雖然根本上還是由人們根據(jù)民主的政治程序博弈選擇的結(jié)果,然而還有可能產(chǎn)生一個問題,即特定稀缺資源的占有或使用者無權(quán)對調(diào)整彼此合作與競爭關(guān)系的具體產(chǎn)權(quán)安排做出決策,而該決策將由行政機構(gòu)中的官員做出,或者由國家立法機構(gòu)中的當選代表決定,或者由司法機構(gòu)中的法官決定。

這樣導致的結(jié)果是,特定地區(qū)、特定資源、特定群體之間的產(chǎn)權(quán)安排,受到不了解當?shù)靥囟ㄖ骺陀^條件的集體外人員的決定的影響和限制。換句話說,對于特定地區(qū)圍繞特定資源需要建立適合本集體主客觀條件之產(chǎn)權(quán)安排的特定群體來說,這種產(chǎn)權(quán)安排結(jié)果無異于外部代理人替代集體內(nèi)成員的自主博弈而強制要求的結(jié)果。這種結(jié)果根本上是一種公共選擇對集體選擇的替代。

對于這種替代所可能造成的不良后果,美國當代公共選擇與制度分析理論的代表人物之一埃莉諾·奧斯特羅姆(ElinorOstrom)教授曾指出:“高度集中的體制在其統(tǒng)治范圍內(nèi)的所有地方實行同一的操作規(guī)則。在那種情形下,地方的占用者必須說服中央政府改變在所有情況相似地區(qū)共同使用的規(guī)則,或說服政府使用例外原則。在一個公正的體制中,任何改變中央政府所制定規(guī)則的活動,都必須投入大量時間。要耗費時間在官僚的辦公室里解釋問題和愿望,向他人咨詢改革的波及范圍以防止一些人的反對。還要耗費時間等候回答。如果要求受到拒絕,還要耗費時間上訴。在一個腐敗的體制中,一個有影響力的人也許就能通過向一個官員行賄而阻止一場規(guī)則的改變。”①[美]埃莉諾·奧斯特羅姆:《公共事務的治理之道:集體行動制度的演進》,余遜達、陳旭東譯,上海:上海三聯(lián)書店,2000年,第296-297頁。

這種影響的大小和強弱,與各國不同的法律體系和法律結(jié)構(gòu)存在緊密的聯(lián)系。我國是典型的單一制國家,全國人民代表大會及其常務委員會制定的民事基礎法律制度,將統(tǒng)一適用于全國范圍內(nèi)所有的調(diào)整對象,地方性法規(guī)只能在不違反全國人民代表大會及其常務委員會立法的前提下,制定適用于本地的地方性法規(guī)。加之,我國的法律體系是典型的大陸法系模式,實體法的規(guī)定自上而下強制實施,處于法律執(zhí)行鏈條末端的司法和執(zhí)法主體只有適用和執(zhí)行法律的義務,沒有變通和調(diào)整法律的權(quán)力。在我國的這種制度環(huán)境下,公共選擇對集體選擇的替代所造成的產(chǎn)權(quán)安排的扭曲有可能表現(xiàn)得更為突出。

因此,國家法的第三個限度,是避免公共選擇對集體選擇的替代和排擠,給特定范圍內(nèi)、圍繞特定稀缺資源的特定群體,按照他們自己的意愿,自主安排彼此間權(quán)利義務關(guān)系,通過他們自己愿意接受的民間規(guī)則調(diào)整彼此的關(guān)系,留下合理的空間和可能。

五、民間規(guī)則與國家法關(guān)系的重新定位

在民間規(guī)則與國家法的關(guān)系問題上,法學界存在著三種觀點:一種觀點認為,兩者之間的矛盾主要是由民間法的“落后”造成的,民間法無論從形式、內(nèi)容上,還是從結(jié)構(gòu)、功能上,系統(tǒng)化的程度上等等,都與現(xiàn)代國家法的要求相去甚遠,因此,兩者矛盾的解決應從根本上對民間法予以否定、摒棄,并用國家法取而代之;第二種觀點認為,不管國家法還是民間法,它們都代表了一定的知識傳統(tǒng)和文化形態(tài),因此要以“規(guī)劃”的方式進行文化移植和知識傳統(tǒng)的新陳代謝,消除兩者矛盾的最好方式是民間法不斷明確化、系統(tǒng)化,并使之納入到國家法律體系之中;第三種觀點認為,國家法與民間法的沖突是理想與現(xiàn)實的沖突,是現(xiàn)代與傳統(tǒng)的沖突,是觀念與實踐的沖突,從總的趨勢和宏觀角度將,民間法向國家法的轉(zhuǎn)換應是必然的事,但這需要時間和磨合的過程,從短期看,立足于現(xiàn)實和相對的合理主義,民間法還有存活的市場,指望國家法完全替代民間法發(fā)揮功能是不現(xiàn)實的。②田成有:《鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法》,第 1-29頁。

然而,如前所述,從法經(jīng)濟學的視角看來,民間規(guī)則既不是“落后”的代表,也不必然應該納入到國家法體系之中,更不是與理想相沖突必須在短期內(nèi)予以接受的和容忍的現(xiàn)實。

首先,整個社會的資源優(yōu)化配置問題的最終決定力量,是每個個體依據(jù)個人利益最大化的原則,遵循市場價格規(guī)律的指引而展開的自主博弈過程。理想中的最優(yōu)產(chǎn)權(quán)安排來自于利害關(guān)系人在擁有充分決策自由、充分信息和充分理性的前提下,自主博弈得以確立,通過利害關(guān)系人自愿遵守的方式得以實施的行為規(guī)則,也即我們這里所說的民間規(guī)則。

其次,因為現(xiàn)實世界與理想狀態(tài)存在沖突,交易成本的存在一定程度上影響、甚至阻礙了能夠優(yōu)化資源配置的自主博弈結(jié)果的產(chǎn)生,或者因為交易成本存在及在不同成員之間的不均衡分攤,集體成員之間信息分配的不對稱性引發(fā)了個體的機會主義行為,因而導致的制度悖論的產(chǎn)生,才使得國家法作為一種外部代理人,對利害關(guān)系人自主博弈進行有限度的干預成為必要。

再次,國家法制定者所掌握信息的有限性、他們的有限理性、他們利益的非中性、國家法制定過程與政治市場博弈與決策過程的捆綁、以及國家法普適性要求所引發(fā)的公共選擇結(jié)果對集體選擇結(jié)果的替代等問題,都提醒人們國家法對私人自主博弈的干預很可能會帶來資源配置結(jié)果的扭曲和社會整體利益的損失。因此,國家法對民間規(guī)則的干預是需要有限度的,即不介入低交易成本條件下的私人自主博弈,在高交易成本條件下不可替代利害關(guān)系人自主博弈,并避免公共選擇對集體選擇的替代和排擠。

綜上,從法經(jīng)濟學的視角來看,利害關(guān)系人自主博弈才是產(chǎn)權(quán)安排的根本決定力量,因此民間規(guī)則既不是落后的象征、鄉(xiāng)土農(nóng)村與少數(shù)民族傳統(tǒng)習慣的代名詞,也不是未來必然要被國家法所替代、只有在短期內(nèi)才可以被容忍和認可的暫時性社會規(guī)則。依賴于利害關(guān)系人自主博弈和自我實施的民間規(guī)則,才是產(chǎn)權(quán)安排的理想狀態(tài)和常態(tài),才是整個社會規(guī)則產(chǎn)生、變化與發(fā)展的根本基礎。正確的認識這一點,才能使得我國的法學學者與法律實踐者盡快從“法律至上論”和“立法的神話”中清醒過來,扎扎實實地審視和觀察存在于我國社會各個角落的、對于維護社會秩序發(fā)揮著至關(guān)重要作用的民間規(guī)則,而這些珍貴的本土資源或許才是中國尋找適合自己的社會規(guī)范體系的根本和基礎。