習(xí)慣規(guī)則司法適用的困境及出路

摘要：習(xí)慣規(guī)則作為民間社會(huì)行為規(guī)范，將其引入司法活動(dòng)中予以適用，可以彌補(bǔ)法律規(guī)則的缺陷。但習(xí)慣規(guī)則的司法適用面臨理論與立法上等外在困境及其自身的內(nèi)在困境。鑒于此困境?？稍诔浞纸梃b國(guó)外和歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從習(xí)慣規(guī)則司法適用的內(nèi)在條件與外在條件入手尋找出路。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣規(guī)則；司法適用；困境；條件

中圖分類號(hào)：D901

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004－0544(2010)04－0090－03

一、關(guān)于習(xí)慣規(guī)則與習(xí)慣法

首先我們有必要將習(xí)慣規(guī)則與習(xí)慣法區(qū)別開來(lái)，在理論上有人將二者混為一談，將二者在同等意義上使用，筆者認(rèn)為這是值得商榷的。習(xí)慣規(guī)則是在一定地域或特定人群范圍內(nèi)自發(fā)生成的，為人們反復(fù)實(shí)踐和普遍認(rèn)可、遵循的具有一定社會(huì)強(qiáng)制力的行為規(guī)則。而習(xí)慣法已經(jīng)將習(xí)慣規(guī)則上升到國(guó)家法的高度，不論是制定法還是習(xí)慣法，當(dāng)然都是國(guó)家法的范疇。二者顯然是不能等同的，筆者所言及的習(xí)慣規(guī)制即是在一定地域范圍內(nèi)或特定人群當(dāng)中經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐而自發(fā)生成的，為人們反復(fù)實(shí)踐和普遍認(rèn)可、遵循的具有一定社會(huì)強(qiáng)制力的行為規(guī)則。而習(xí)慣法則是國(guó)家強(qiáng)制力為后盾保證其實(shí)施的，具有普遍適用性的法律規(guī)范。有人曾探討習(xí)慣法的司法適用困境問題，認(rèn)為習(xí)慣法在司法適用中缺乏法律依據(jù)。需要從理論上、立法上為其尋找合法性來(lái)源。本文中所論及的習(xí)慣規(guī)則如無(wú)特殊交待一般即指沒有上升到法的高度的民間規(guī)范，與習(xí)慣法做區(qū)別對(duì)待。

二、習(xí)慣規(guī)則的司法適用困境

社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化在一定程度上決定了法律體系是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、開放的邏輯規(guī)范體系，司法三段論推理，將法律與具體案件相結(jié)合的動(dòng)態(tài)審判過(guò)程。立法者并不是萬(wàn)能的，制定法由于自身存在的固有缺陷，當(dāng)司法裁判所需要的“法律產(chǎn)品”沒有供給時(shí)，這就為民間習(xí)慣規(guī)則進(jìn)入司法提供了一種可能，當(dāng)然這是需要運(yùn)用裁判者的司法智慧與藝術(shù)來(lái)綜合裁判的過(guò)程。根據(jù)我們?cè)谏綎|、江蘇、河北等省的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣規(guī)則在糾紛解決以及司法裁判中間具有重要的功能，調(diào)查的絕大數(shù)法官也坦誠(chéng)習(xí)慣規(guī)則在司法裁判中擔(dān)當(dāng)著重要角色。然而在當(dāng)下，習(xí)慣規(guī)則在司法適用中面臨諸多困境。我們認(rèn)為習(xí)慣規(guī)則司法適用的困境主要包括外在困境與內(nèi)在困境兩個(gè)主要的方面。

1.外在困境——定位模糊

首先，在理論上，關(guān)于習(xí)慣規(guī)則在司法裁判中能否適用以及在何種程度上適用的問題一直就是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。焦點(diǎn)大體有二：一是司法裁判中對(duì)習(xí)慣規(guī)則適用的“度”很難把握，用到何種程度上才能恰到好處，一方面要維護(hù)司法的權(quán)威，另一方面又要滿足大眾對(duì)“公平正義”的認(rèn)可，需要在這兩者之間尋求一個(gè)動(dòng)態(tài)的利益平衡：二是習(xí)慣規(guī)制究竟是作為一種規(guī)范適用于司法還是作為一種事實(shí)適用于司法，從司法推理三段論的角度來(lái)看，即是習(xí)慣規(guī)則究竟是適用于大前提還是小前提，“如果在大前提中引用善良風(fēng)俗，無(wú)疑有法官造法、超越立法的嫌疑，如果在小前提中使用。又不能凸顯民俗習(xí)慣特有的制度性功能”。理論上的分歧為習(xí)慣規(guī)則上司法適用中制造了諸多的不便。

其次，在立法上，習(xí)慣規(guī)則尚未被賦予一般意義上的法律淵源地位。盡管關(guān)于相鄰關(guān)系糾紛等在《物權(quán)法》中做了規(guī)定，但這種規(guī)定是十分粗糙的。況且作為民事基本法的《民法通則》并沒有把習(xí)慣規(guī)定為法律淵源，而是規(guī)定法律規(guī)定不明確時(shí)依政策，這更使習(xí)慣規(guī)則的法律地位難以彰顯。蘇力認(rèn)為，習(xí)慣規(guī)則在當(dāng)代中國(guó)制定法中具有某種貶義。而且據(jù)其文本考察，國(guó)內(nèi)民商法極少?gòu)?qiáng)調(diào)遵從民商事習(xí)慣和慣例。北大法律信息中心編制的法律光盤2500件法律文件中，沒有任何法律明確提出“依習(xí)慣”。中國(guó)當(dāng)代的制定法，除了在涉及國(guó)內(nèi)少數(shù)民族和對(duì)外關(guān)系的問題上，一般是輕視習(xí)慣的。立法地位上的缺失，使得習(xí)慣規(guī)則在司法裁判中的適用缺乏合法性來(lái)源依據(jù)，由此缺少其裁判的說(shuō)服力與社會(huì)的可接受性。

2.內(nèi)在困境——自身缺陷

相對(duì)于國(guó)家制定法而言，習(xí)慣規(guī)則在司法適用中也有其自身存在的固有缺陷。

首先，是習(xí)慣規(guī)則的普適性不足。按照吉爾茲的論述，習(xí)慣規(guī)則是一種絕對(duì)意義上的地方性知識(shí)，是一定范圍內(nèi)的人們?cè)陂L(zhǎng)期生活交往中形成的定式。受一定的外部環(huán)境和物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件的制約和影響。習(xí)慣規(guī)則往往具有局部性，只適用于一定范圍或一定族群的人們。民間法(包括但不限于習(xí)慣規(guī)則)是一個(gè)特定社區(qū)內(nèi)的人們?cè)陂L(zhǎng)期生活和勞作過(guò)程中積淀而成的規(guī)則，相對(duì)于國(guó)家法的統(tǒng)一性、普遍性的特征而言，它是分散的、特殊的，不同的地域不同的人群有著不同的民間法，即所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”。普適性的不足在一定程度上影響了司法裁判的廣度及適用范圍。

其次，習(xí)慣規(guī)則缺乏規(guī)范性與系統(tǒng)性。“習(xí)慣和習(xí)俗是非規(guī)范性的，缺乏外在的保障”，習(xí)慣規(guī)則的普適性不足就在一定程度上決定了其規(guī)范性與系統(tǒng)性的缺乏。而缺乏規(guī)范性與系統(tǒng)性為其在司法裁判中的適用制造了障礙，不利于發(fā)揮其定止紛爭(zhēng)的社會(huì)功能?，F(xiàn)在社會(huì)要求司法通過(guò)具有規(guī)范性與系統(tǒng)性的規(guī)則與公正透明的程序規(guī)則來(lái)達(dá)到糾紛解決的目的。而一旦規(guī)則缺乏規(guī)范性與系統(tǒng)性，一切都可能混亂起來(lái)。這時(shí)候很可能會(huì)造成司法腐敗，司法裁判者在具體個(gè)案中同案不同判或者是“雖然個(gè)案正義得以實(shí)現(xiàn)，小范圍的社區(qū)內(nèi)部的原生性秩序得以維護(hù)，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)上整體上，司法秩序卻被破壞。法律的可預(yù)測(cè)性，司法判決的可預(yù)期性將受到責(zé)難”。

再次，習(xí)慣規(guī)則的多元存在。既然習(xí)慣規(guī)則作為一種地方性知識(shí)，很可能出現(xiàn)“十里不同風(fēng)，百里不同俗”的現(xiàn)象，這就有可能導(dǎo)致同案不同判的潛在風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)我們的調(diào)研，2003年末，江蘇泰州姜堰法院就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，在婚約彩禮返還這一農(nóng)村常見糾紛的處理過(guò)程中，“同案不同判”的現(xiàn)象已經(jīng)比較凸顯，同一法院甚至同一法庭，同樣的彩禮糾紛判決出現(xiàn)不同的返還比例，且與民間的婚姻習(xí)慣規(guī)則相沖突，裁判結(jié)果與當(dāng)事人的訴訟預(yù)期相差較大，當(dāng)事人無(wú)法接受，從而引發(fā)大量的上訴、上訪問題，判決的執(zhí)行問題也較為突出。同案是否同判成為社會(huì)民眾檢驗(yàn)司法是否公正合理的重要標(biāo)準(zhǔn)。司法的推理、論證過(guò)程是隱性的，而且其過(guò)于專業(yè)化，不易被社會(huì)公眾所理解，唯一能觸動(dòng)社會(huì)大眾的視角的則是判決的結(jié)果，人們總是自覺不自覺的將判決結(jié)果向?qū)Ρ?，一旦同案不同判，司法的?quán)威便會(huì)受到挑戰(zhàn)。習(xí)慣規(guī)則的多元存在為這種同案不同判現(xiàn)象的出現(xiàn)大大地增加了預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)。

值得指出的是關(guān)于習(xí)慣規(guī)則的自身內(nèi)在缺陷是一個(gè)相互聯(lián)系的有機(jī)整體，甚至缺陷的這三個(gè)方面在條件具備時(shí)還會(huì)相互轉(zhuǎn)化。但即使習(xí)慣規(guī)則面臨著外部與自身存在的現(xiàn)實(shí)困境，相對(duì)于其在糾紛解決中的重要功能，我們不能簡(jiǎn)單地回避問題，而要在正視問題的基礎(chǔ)上，針對(duì)現(xiàn)實(shí)困境尋求解決困境局面的出路。

三、習(xí)慣規(guī)則司法適用的出路

誠(chéng)如雕刻大師羅丹所言，生活中并不缺少美，而是缺少一雙發(fā)現(xiàn)美的眼睛。司法裁判中從來(lái)不缺少裁判的智慧，而是缺少發(fā)現(xiàn)與總結(jié)。根據(jù)我們調(diào)研了解到得，對(duì)于習(xí)慣規(guī)則的司法適用，法官們有著自身的智慧與藝術(shù)——“能調(diào)不能判，能做不能說(shuō)”。下面先考察一下我們?cè)谏綎|平度調(diào)研時(shí)了解的一個(gè)案例。

山東省平度市某村農(nóng)婦李某在丈夫死后，找了當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)光棍入贅，組成一個(gè)新的家庭共同生活。同時(shí)李某停止了對(duì)自己公婆的贍養(yǎng)，導(dǎo)致兩位老人衣食無(wú)著，生活難以為繼，因此老人前往平度市法院提起訴訟要求李某繼續(xù)承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。按照我國(guó)《老年人權(quán)益保障法》第11條規(guī)定：“贍養(yǎng)人是指老年人的子女以及其他依法負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的人。贍養(yǎng)人的配偶應(yīng)當(dāng)協(xié)助贍養(yǎng)人履行贍養(yǎng)義務(wù)?！贝藯l中的“其他依法負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的人”是指有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，而且本法條中的“協(xié)助的義務(wù)”不是贍養(yǎng)義務(wù)，同時(shí)這一規(guī)定也只適用于夫婦關(guān)系存續(xù)期間。因此，根據(jù)上述規(guī)定，贍養(yǎng)人的范圍并不包括兒媳、女婿，即法律并沒有賦予兒媳、女婿贍養(yǎng)公婆、岳父母的義務(wù)。但是按照當(dāng)?shù)剞r(nóng)村的風(fēng)俗習(xí)慣，如果喪偶兒媳或喪偶女婿經(jīng)濟(jì)條件足夠，就要繼續(xù)對(duì)公婆或岳父母承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。受理法官運(yùn)用當(dāng)?shù)厣屏硷L(fēng)俗對(duì)農(nóng)婦李某進(jìn)行了勸導(dǎo)，最終當(dāng)事人雙方接受調(diào)解，李某每年提供給老人500斤糧食、100斤油。

由此可見，雖然習(xí)慣規(guī)則在司法適用中存在著諸多困境，但司法裁判者還是能夠運(yùn)用自身智慧將其適用于司法實(shí)踐中。但這并非是長(zhǎng)久之計(jì)，結(jié)合相關(guān)理論論證在調(diào)研基礎(chǔ)上，我們提出習(xí)慣規(guī)則司法適用的條件，以期對(duì)習(xí)慣規(guī)則擺脫當(dāng)下現(xiàn)實(shí)困境有所裨益。

姜堰市法院于2007年3月制定的《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見(試行)》可以為我們?cè)O(shè)計(jì)習(xí)慣規(guī)則司法適用的條件提供參考。具體包括將善良風(fēng)俗導(dǎo)入司法的基本原則、確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等14項(xiàng)內(nèi)容。其中第一、第二、第三、第五、第六條對(duì)于條件的設(shè)計(jì)具有重要參考借鑒意義，摘錄如下：

“第一條【概念】本意見中所指善良風(fēng)俗，是指在一定地區(qū)內(nèi)得到人們的普遍公認(rèn)，且不違反法律和國(guó)家政策，在生活實(shí)踐中反復(fù)適用的一些習(xí)慣、慣例和通行的做法。

第二條【基本原則】對(duì)當(dāng)事人民事爭(zhēng)議事項(xiàng)的裁判，法律、政策有明文規(guī)定的必須適用法律、政策。沒有明文規(guī)定的可以參照本地的善良風(fēng)俗。

第三條【確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)】有下列情形之一的，不得確認(rèn)為善良風(fēng)俗：(1)違背科學(xué)規(guī)律的；(2)帶有封建迷信色彩的；(3)不符合社會(huì)主義道德規(guī)范的。

第五條【禁止性規(guī)定】參照善良風(fēng)俗裁判時(shí)，不得損害國(guó)家、集體、社會(huì)公共利益，不得損害第三人利益。不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第六條【經(jīng)驗(yàn)法則】法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，自覺將與案件有關(guān)的風(fēng)俗、習(xí)慣作為認(rèn)定案件事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)法則；在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，可將善良風(fēng)俗作為評(píng)判當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)之一?！?/p>

同時(shí)我們可以放眼世界，借鑒世界各國(guó)的有益經(jīng)驗(yàn)，以當(dāng)代英格蘭為例，可以作為法源、從而成為個(gè)案裁判規(guī)范的習(xí)慣必須具備下述條件：一是久遠(yuǎn)性，1275年的威斯敏斯特條例規(guī)定，只有1189年即已存在的習(xí)慣才能在法庭上加以引用；二是必須合理，如果一項(xiàng)習(xí)慣缺乏合法理由，即被證明為不合理，就會(huì)被推翻，比如與普通法不相容的習(xí)慣便不會(huì)得到法官支持；三是必須確定，一項(xiàng)習(xí)慣必須在總體性質(zhì)、所作用的人群、所作用的地點(diǎn)三個(gè)方面同時(shí)清晰和確定，才能被加以引用；四是必須具有強(qiáng)制力，如果一項(xiàng)習(xí)慣不具有強(qiáng)制力，它就不具有法律規(guī)則的特征，自然就不能加以引用；五是從未間斷；一項(xiàng)習(xí)慣必須自1189年以來(lái)從未間斷過(guò)方能有效。同時(shí)將習(xí)慣規(guī)則納入司法適用，在我國(guó)民國(guó)時(shí)期就有先例。民國(guó)二年，大理院發(fā)布判例規(guī)定，習(xí)慣法成立要件有四：“(1)要有內(nèi)部要素，即人人有法之確認(rèn)心。(2)要有外部要素，即于一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)為同一行為。(3)要系法令所未規(guī)定之事項(xiàng)。(4)要無(wú)悖于公共秩序、利益。國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)傳統(tǒng)司法的做法可以為我們?cè)O(shè)計(jì)習(xí)慣規(guī)則司法適用提供借鑒與參考。在理論界有人認(rèn)為，可以將習(xí)慣規(guī)則劃分為積極性習(xí)慣規(guī)則與消極性習(xí)慣規(guī)則，從而決定將積極性習(xí)慣規(guī)則導(dǎo)入司法。而排斥消極性習(xí)慣規(guī)則。也有人認(rèn)為我們應(yīng)該將習(xí)慣劃分為良俗與惡俗，從而吸收善良風(fēng)俗而排除惡俗。誠(chéng)如謝暉教授所言，這些劃分都是言之為易，行之為難的問題。問題的關(guān)鍵是要設(shè)計(jì)出一套習(xí)慣規(guī)則司法適用的合法、合理、可行的條件與標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面入手。

1.內(nèi)在條件

司法的力量源泉不是來(lái)自于強(qiáng)制，而是來(lái)自于司法的正當(dāng)性。司法的權(quán)威在某種程度上來(lái)源于其運(yùn)用的規(guī)則是否具有正當(dāng)性。所以，習(xí)慣規(guī)則本身只有具備類似法律規(guī)則的正當(dāng)因素，才能作為一種行為規(guī)范在司法過(guò)程中予以運(yùn)用。

首先，習(xí)慣規(guī)則應(yīng)該具有普遍性。司法是為調(diào)整不特定的公眾利益紛爭(zhēng)而設(shè)立，而不是專門用來(lái)解決少數(shù)特定群體紛爭(zhēng)的，所以司法范疇內(nèi)的規(guī)則是針對(duì)普遍意義上的人。普遍性也就成為司法適用規(guī)則的基本要求。因此，成為司法適用規(guī)則的習(xí)慣規(guī)則必須滿足普遍性這一基本要求。應(yīng)當(dāng)在不特定的人們之間均具有共同的信念和約束力，具有普適性。但這似乎與習(xí)慣規(guī)則作為一種地方性知識(shí)，普遍性不足之間存在悖論，因此習(xí)慣規(guī)則本身特有的地域性或?qū)偃颂卣饕约爸袊?guó)地廣人雜的現(xiàn)狀，這個(gè)普遍性的要求未必像制定法那樣嚴(yán)格，不太可能形成全國(guó)統(tǒng)一的習(xí)慣規(guī)則，但其普遍適用的范圍也不能過(guò)窄，否則就缺失司法意義上的生命力。

其次。習(xí)慣規(guī)則應(yīng)該具有確定性。秩序是人類生存與發(fā)展的基本需要，也是法律的基本價(jià)值之一。法律本身即是秩序。法律可以創(chuàng)設(shè)秩序、保障秩序。無(wú)序即無(wú)法律。為了滿足法律的秩序性，規(guī)范確定性就成為法律的內(nèi)在需要。只有形成規(guī)范確定的行為模式，人們才可據(jù)此作出預(yù)判，合理安排自己的行為，社會(huì)才有秩序可言。從這一意義上來(lái)說(shuō)，進(jìn)入司法實(shí)踐的習(xí)慣規(guī)則也必須是確定無(wú)疑的。是社會(huì)中或特定范圍內(nèi)共認(rèn)的規(guī)范。法官不能運(yùn)用模棱兩可、似是而非的習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行裁判，這樣既是人們無(wú)法預(yù)期司法判決，同時(shí)可能會(huì)導(dǎo)致同案不同判的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)。習(xí)慣規(guī)則進(jìn)入司法還要求習(xí)慣規(guī)則具有善良性與進(jìn)步性等內(nèi)在條件。

2.外在條件

首先，習(xí)慣規(guī)則應(yīng)與制定法協(xié)調(diào)相融。法律淵源的效力層次有主次、高低、先后之分，上位法的效力優(yōu)于下位法。但并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，經(jīng)過(guò)國(guó)家立法程序制定的國(guó)家法在效力上就一定優(yōu)于習(xí)慣法，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)。法官必須要優(yōu)先適用法律，而排除適用習(xí)慣法。但我們也必須承認(rèn)，習(xí)慣規(guī)則的司法適用與制定法的內(nèi)容協(xié)調(diào)兼容，但兼容并不表示一定要符合制定法。只要不違背制定法以及制定法的基本精神即可。這是習(xí)慣規(guī)則在司法適用中被適用的基礎(chǔ)性條件。日本學(xué)者石田也強(qiáng)調(diào)，習(xí)慣若上升為習(xí)慣法須以不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定及任意性規(guī)定為條件。

其次，我們應(yīng)該在立法上確定習(xí)慣規(guī)則的合法性地位。在立法上和司法實(shí)踐中確定多元糾紛解決機(jī)制的合法性地位問題，確定了多元糾紛解決機(jī)制的合法性。作為多元糾紛解決機(jī)制重要一環(huán)的習(xí)慣規(guī)則解決糾紛進(jìn)入司法便會(huì)被披上合法的外衣，從而能夠解放司法裁判者的手腳，減少由于缺少合法性而帶來(lái)的束縛。

再次，習(xí)慣規(guī)則進(jìn)入司法要求民眾與法官具有良性的習(xí)慣意識(shí)與適用能力。

總體言之，在法治轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，對(duì)于習(xí)慣規(guī)則的司法適用，一方面要充分肯定其在糾紛解決中的重要功能，另一方面在司法獨(dú)立尚未完全厘清的前提下，應(yīng)該奉行司法克制主義的態(tài)度謹(jǐn)慎適用習(xí)慣規(guī)則。

責(zé)任編輯 梅瑞祥