反壟斷法規(guī)制的壟斷類型

仲　魁

提要第十屆全國人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議通過了《中華人民共和國反壟斷法》。它的出現(xiàn)填補(bǔ)了我國在相關(guān)領(lǐng)域立法的空白，更是完善我國在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)主義市場體制的又一力措。本文僅從反壟斷法所規(guī)制的壟斷類型角度，對我國反壟斷法展開討論。

關(guān)鍵詞：反壟斷法；壟斷類型

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

市場經(jīng)濟(jì)是一個(gè)有著眾多利益紛爭的經(jīng)濟(jì)體制，在任何實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家，不可能不進(jìn)行反壟斷，進(jìn)行反壟斷就不可能不頒布、實(shí)施反壟斷法律。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和不斷完善，反壟斷法的出臺(tái)也就成了順理成章的事情了。本文僅從反壟斷法所規(guī)制的壟斷類型角度對我國的反壟斷法展開討論。

一、壟斷協(xié)議

協(xié)議壟斷是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的最常見的壟斷類型之一，典型的行為方式就是協(xié)議壟斷或者說是聯(lián)合限制競爭。所謂協(xié)議壟斷就是企業(yè)之間通過合謀性協(xié)議，安排或者協(xié)同行動(dòng)，相互約束各自的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，違反公共利益，在一定的交易領(lǐng)域內(nèi)限制或妨礙競爭。

首先，限制競爭的類型有橫向聯(lián)合限制競爭和縱向聯(lián)合限制競爭。每一種都有主要的代表，反壟斷法并沒有對壟斷協(xié)議作出一個(gè)普遍的規(guī)定，而是直接采取了列舉的方式，把主要的壟斷類型展現(xiàn)了出來。

其次，反壟斷法關(guān)于壟斷協(xié)議的定義基本反映了現(xiàn)實(shí)的客觀要求。如“排除、限制競爭”的規(guī)定全面地反映了客觀現(xiàn)實(shí)的要求，但是美中不足，定義中的“決定”、“協(xié)同行為”滿足哪些要件并沒有涉及，還有“決定”的主體有沒有特殊的要求，內(nèi)容有沒有特別的限定也沒有論及，如何界定行為的“協(xié)同性”以及構(gòu)成壟斷協(xié)議 “協(xié)同行為”是否以“意思聯(lián)絡(luò)”為要件，更是讓人不得而知。

最后，關(guān)于兜底條款的設(shè)想。反壟斷法的第十四條第三項(xiàng)“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”，何謂“其他”？一般情況下，法律做此規(guī)定是為了預(yù)防在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)新的壟斷情形，因此而設(shè)定一項(xiàng)“萬能條款”，但是基于第十四條的前兩款規(guī)定不是非常完備（僅包括“縱向價(jià)格限制”），缺少了“縱向非價(jià)格限制”，所以筆者認(rèn)為，此兜底條款應(yīng)當(dāng)包括“縱向非價(jià)格限制”。對于立法者在此為何不把“縱向非價(jià)格限制”規(guī)定出來，我們不得而知。從國際立法先例來看，我們確實(shí)應(yīng)該設(shè)立關(guān)于“非價(jià)格限制”的規(guī)制條款。

二、濫用市場支配地位

市場支配地位，又稱控制市場地位。目前，世界上各主要典型國家，如美國、德國，都有相關(guān)對市場支配地位的規(guī)定，但是并沒有對市場支配地位的概念作出明確的界定。日本的法律使用的是“壟斷狀態(tài)”一詞，表示當(dāng)事人主體在一定規(guī)模的相關(guān)市場占有相當(dāng)大的市場份額比例，從而對市場競爭產(chǎn)生不利的影響。我國反壟斷法在第十七條第二款對市場支配地位進(jìn)行了界定，即“本法所稱市場支配地位，實(shí)質(zhì)上是指經(jīng)營者在相關(guān)市場具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的市場地位?！彪m然各國的規(guī)定不盡相同，但大體指向相同。

關(guān)于市場支配地位的界定，是認(rèn)定當(dāng)事人主體行使濫用市場支配地位的前提基礎(chǔ)。對于市場支配地位的界定，理論界曾有過很多的討論，主要的標(biāo)準(zhǔn)包括市場結(jié)果方案、市場行為方案和市場結(jié)構(gòu)方案等。依市場結(jié)果方案，在市場競爭條件下，企業(yè)的銷售價(jià)格應(yīng)當(dāng)符合生產(chǎn)成本，因價(jià)格和生產(chǎn)成本之間的顯著差別而產(chǎn)生的非同尋常的盈利就可以歸結(jié)為缺乏競爭，從而可以得出企業(yè)取得了市場支配地位的結(jié)論。市場結(jié)果方案從理論角度看很具有說服力，但是往往在實(shí)際中難以成為司法判決的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中生產(chǎn)成本是很難確定的，或者說司法機(jī)關(guān)很難從經(jīng)營者那里得到準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)。依市場行為方案，一個(gè)企業(yè)如果在制定產(chǎn)品價(jià)格和銷售方案時(shí)不受競爭者的銷售價(jià)格和銷售情況的影響，則說明該企業(yè)取得市場支配地位。市場行為方案的缺點(diǎn)就在于人們難以取得相關(guān)的數(shù)據(jù)，但是司法機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)借鑒。依市場結(jié)構(gòu)方案，一個(gè)企業(yè)在相關(guān)市場中占有相當(dāng)大的市場份額時(shí)，就說明該企業(yè)取得了市場支配地位。依據(jù)反壟斷法第十七條第二款關(guān)于市場支配地位的確定其采用的是市場行為方案。所以，筆者認(rèn)為今后在我國進(jìn)行市場支配地位的認(rèn)定具有一定的難度，對執(zhí)法者的素質(zhì)和企業(yè)的配合要求很高。其實(shí)，我們完全可以采取市場行為方案和市場結(jié)構(gòu)方案相結(jié)合的方式來進(jìn)行認(rèn)定，這樣既可以避免被調(diào)查企業(yè)的故意規(guī)避法律制裁的情況，又可以使執(zhí)法者比較容易地對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行界定，減少因執(zhí)法者的個(gè)人主觀臆斷、從業(yè)素質(zhì)問題等造成的誤判。

界定市場支配地位是前提，而認(rèn)定濫用這種支配地位并對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制則是反壟斷法的最終目的。綜合各國立法，我們可以得出結(jié)論，對濫用市場支配地位的界定有結(jié)構(gòu)主義和行為主義之分。典型的代表國家有：奉行結(jié)構(gòu)主義的美國和日本以及堅(jiān)持行為主義的德國、英國和法國。不論是結(jié)構(gòu)主義還是行為主義，在各國的立法例中都沒有對濫用市場支配做一個(gè)明確的界定；相反，只是對其進(jìn)行了不同程度的列舉。我國反壟斷法也采取了這種列舉的方式。在著名的微軟壟斷案中，杰克遜法官公布的事實(shí)認(rèn)定書的第二條和第三條屬于對微軟濫用市場支配地位的認(rèn)定，他認(rèn)為司法部堅(jiān)持的微軟公司在視窗操作系統(tǒng)中捆綁銷售IE瀏覽器的行為是搭售行為的觀點(diǎn)成立。從上述案例中我們可以看出，美國對濫用市場支配地位的認(rèn)定由結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向了行為主義。所以筆者認(rèn)為，在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象具有多樣性，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出足夠的靈活性。

三、經(jīng)營者集中

關(guān)于企業(yè)集中，反壟斷法沒有對其下定義，同樣是采取了分類列舉，這和歐盟于2004年通過的新的《合并條例》中對于集中的規(guī)定有很強(qiáng)的相似性。即，集中是指企業(yè)的控制權(quán)發(fā)生的某種持續(xù)性變化?？梢钥闯觯覈姆磯艛喾ㄊ歉雍喕?。

反壟斷法第三十一條規(guī)定了對外資并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)制，即除了按照一般的企業(yè)集中審查外，還要對涉及國家安全的進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，反壟斷法基本上是排除了外資并購對我國市場經(jīng)濟(jì)造成負(fù)面影響的可能性，體現(xiàn)了公平、公開和對等的原則。但是筆者認(rèn)為，單單是上述原則還不夠，因?yàn)槟茉谖覈硟?nèi)進(jìn)行壟斷性并購的外資企業(yè)大都是實(shí)力雄厚的企業(yè)，抑或是大型的跨國公司，境內(nèi)的企業(yè)一般難以對其形成威脅，所以應(yīng)當(dāng)對外資企業(yè)的并購單獨(dú)設(shè)立一定的規(guī)則和流程，以便對境內(nèi)企業(yè)予以相應(yīng)的保護(hù)。

標(biāo)準(zhǔn)問題：美國的標(biāo)準(zhǔn)，1992年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了新的企業(yè)合并指南，明確提出了控制合并企業(yè)要看是否“有益于企業(yè)的競爭和消費(fèi)者的福利”?？梢钥闯觯诿绹?，消費(fèi)者的福利成為了檢驗(yàn)企業(yè)合并是否需要控制的標(biāo)準(zhǔn)。德國的標(biāo)準(zhǔn)，僅僅以競爭作為是否控制企業(yè)合并的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在《反對限制競爭法》中規(guī)定：是否產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位是一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)。但是有一個(gè)問題，那就是市場支配地位的確定是不確定的，進(jìn)而后者也就不確定了。從我國反壟斷法的規(guī)定可以看出，對此我們的反壟斷法更傾向于德國的立法先例。但是筆者認(rèn)為，單單地把競爭作為判斷標(biāo)準(zhǔn)似乎反映出反壟斷法關(guān)于規(guī)制企業(yè)集中目的的單調(diào)性。因此，筆者主張應(yīng)當(dāng)合理吸納美國的做法。

四、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭

對于此項(xiàng)問題，筆者認(rèn)為這是最能體現(xiàn)反壟斷法的“經(jīng)濟(jì)憲法”地位的章節(jié)，其觸角已經(jīng)伸向了行政法領(lǐng)域。對于這種說法，理論界持有不同的意見，有人認(rèn)為這本來就屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，不存在向行政法領(lǐng)域進(jìn)行擴(kuò)張的問題，有人則持相反意見。葉衛(wèi)平教授認(rèn)為，行政壟斷規(guī)制的意見分歧體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論中對行政壟斷認(rèn)識(shí)上的悖論：一方面將“行政壟斷”歸結(jié)為“行政權(quán)的濫用”；另一方面又宣稱作為經(jīng)濟(jì)法的反壟斷法對行政權(quán)的濫用具有管轄權(quán)。筆者認(rèn)為，反壟斷法對這一行政壟斷問題進(jìn)行規(guī)制具有完全的必要性，如果把這部分內(nèi)容放到相關(guān)的行政法規(guī)中去，則不會(huì)有實(shí)際效益，也與行政法的立法宗旨不符。另外，有人認(rèn)為，反壟斷法不應(yīng)該設(shè)置這部分內(nèi)容，原因就是這樣做有違國際先例，比如美國。筆者認(rèn)為，立法時(shí)參考有價(jià)值的國際先例是值得推崇的，但是更重要的是要考慮到與本國國情相符合。在西方發(fā)達(dá)國家，壟斷大都是由自由競爭走向的托拉斯壟斷，而在我國，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制遺留等原因，相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與行政力量的干預(yù)有著深刻的關(guān)聯(lián)。所以在我國，處理好行政壟斷問題是反壟斷法的重要任務(wù)。

行政壟斷的類型可以分為縱向行政壟斷和橫向區(qū)域壟斷或者說是地區(qū)壟斷。前一種已有論及，筆者在此不再贅述。至于區(qū)域壟斷，是一個(gè)頑疾，難以控制。中央改革財(cái)經(jīng)制度，分割中央和地方的財(cái)政，許多地方企業(yè)掛靠在地方行政機(jī)關(guān)的名下，其經(jīng)營效益直接影響了地方政府的財(cái)政收入，也影響了地方政府的政績。所以，在有“外來戶”投入本區(qū)域市場競爭時(shí)，地方政府會(huì)想方設(shè)法來進(jìn)行所謂的“行政干預(yù)”。這樣的后果是在限制競爭的同時(shí)，也會(huì)使整個(gè)市場“劃疆而治”，嚴(yán)重違背市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律。

（作者單位：山東政法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

［1］潘靜成，劉文華.《經(jīng)濟(jì)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005，252頁.

［2］時(shí)建中.《試評我國〈反壟斷法（草案）〉有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定》，載于http：//www.cel.cn.

［3］葉衛(wèi)平.《行政壟斷規(guī)制悖論解析——兼談行政權(quán)與經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)權(quán)分際》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年12月第6期.