艱澀的開局

《反壟斷法》實施一年后，最被寄望的領(lǐng)域啞然無聲，頻頻出擊之處仍透明度不足。

不斷刷新的海外并購紀(jì)錄成為2009年中國商業(yè)國際化的主音符。不為人注意的是，在中國本土，肩負平衡中國與國際企業(yè)重大并購、保護市場自由競爭的《反壟斷法》也于爭議中在8月1日迎來周歲慶生。不過，對于想借世界經(jīng)濟復(fù)蘇收復(fù)失地的跨國公司們而言，這個全球最大新興市場的“經(jīng)濟憲法”仍顯得迷霧重重。

在否決可口可樂并購匯源這一外資在華最大一起并購案后不久，一些關(guān)注這起并購案的記者陸續(xù)收到一份調(diào)查問卷——問卷來自一家不愿透露名稱的跨國公司，他們希望知道媒體對《反壟斷法》的看法，并對外資未來在華投資并購時如何平衡民眾情緒給出建議。

某種程度上，這個調(diào)查恰恰說明了年輕的中國《反壟斷法》帶給外界的震撼。3月18日的一紙裁定，讓中國最大的高濃度果汁企業(yè)匯源集團與高達24億美元的并購失之交臂，更讓那些試圖染指中國資產(chǎn)的外資企業(yè)憂心忡忡。這打消了1年前民眾對其能發(fā)揮多大作用的疑慮，不過新的擔(dān)心亦隨之而來：這個威力巨大但略顯稚嫩的法律究竟是什么脾氣?

很多人非常急迫地想知道答案。原因在于，《反壟斷法》適用于境外壟斷行為導(dǎo)致的限制競爭。而根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，力拓和必和必拓的合資在須申報商務(wù)部審批范圍內(nèi)。這一審批放置在力拓中途撕毀與中鋁的增持股份協(xié)議、中鋼協(xié)與兩拓的鐵礦石談判歷經(jīng)8個月仍僵持不下、一波三折的力拓中國員工商業(yè)賄賂案等背景下，不由得讓《反壟斷法》再次經(jīng)受全世界苛刻、充滿懷疑的關(guān)注。

8月17日，商務(wù)部發(fā)言人姚堅的發(fā)言指出，中國《反壟斷法》實行一年來廣受各界好評。他透露，商務(wù)部受理的46個案件中，69%為跨國公司案例。眼見幾乎同時進行但未受任何《反壟斷法》審查的中國電信業(yè)三大巨頭的重組，一在華跨國公司高管十分困惑：“《反壟斷法》是不是專為我們準(zhǔn)備的‘特殊的禮物’?”

“黑匣子”

抱怨者不止是跨國公司。在今年7月北京大學(xué)舉行的一場《反壟斷法》實施一周年的學(xué)術(shù)研討會上，有人當(dāng)場提出這樣的問題：《反壟斷法》在未來能不能回到一個法律基本點：法律面前，人人平等?不僅針對跨國公司，也管一管那些民怨集中的行政壟斷領(lǐng)域。制衡跨國公司壟斷行為和國內(nèi)存在行政壟斷本就是立法的兩大初衷。2007年9月全國人大常委會法工委相關(guān)人士在《反壟斷法》通過之際也曾表示，在這一保護競爭的專門性、基礎(chǔ)性法律中，明確規(guī)定禁止行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭，是必要的。

此前公眾對于《反壟斷法》最大的期望是解決國內(nèi)的行政壟斷價格問題，根據(jù)新浪網(wǎng)的調(diào)查，一年前公眾預(yù)測的第一個成為《反壟斷法》被告的跨國公司是美國微軟公司，而不是可口可樂。很多人也相信鐵路、電信、石油、汽車和軟件五大壟斷行業(yè)將首當(dāng)其沖?，F(xiàn)在來看，這些期望都未見執(zhí)法部門有任何行動。

對于立法者來說，為何放過行政壟斷這樣的質(zhì)問會讓他們感到委屈。立法小組的專家認為，一年來《反壟斷法》的成就不容抹殺?！斗磯艛喾ā菲鸩菪〗M成員、中國社科院法學(xué)專家王曉曄指出，對行政壟斷約束不夠是因為《反壟斷法》可用的“武器”還不夠多。而近日正在加緊制訂的各種實施細則將彌補“可操作性不強”的問題。

但問題本質(zhì)或許不在操作層面。美國眾達律師事務(wù)所陶景洲律師認為，民眾之所以感到“心中沒底”，不能形成良好的法律預(yù)期來調(diào)整自己的行為，是因為一年來商務(wù)部受理的幾十起案件中，公眾真正接觸到的只有匯源案這一起案件。研究者、法律工作者也只能反復(fù)研究這一起案件，來揣測商務(wù)部的“標(biāo)準(zhǔn)”。因可口可樂匯源案而遭受爭議時，商務(wù)部曾以此前審議通過的40起類似并購案來印證《反壟斷法》并非只禁不批。但如果沒有各個層面的呼吁，這些被審批通過的并購案仍會鎖在“黑匣子”里?！霸谥謱嵤撛诘牟①徢?，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人希望知道游戲規(guī)則?！庇鹑跁r報也撰文指出，那些習(xí)慣了歐盟反壟斷機構(gòu)長達百頁的反壟斷裁決的跨國公司，面對中國商務(wù)部只有幾百字的解釋無所適從。

法律界有一句諺語——法律無秘密，即一部法律無論其立法技術(shù)多么復(fù)雜，其仍應(yīng)該以一種謙卑、公開、公平的態(tài)度示人。且文字本多歧義，無論哪個國家都無法根本避免，指望公眾望文生義的去無師自通的理解法律，必然謬之千里。這時，公眾需要看到更多案例，更多對判決的充分解釋。

從執(zhí)法框架上看《反壟斷法》亦面臨越走越窄的局面。早在《反壟斷法》確立之初，即有人指出執(zhí)法機關(guān)呈三駕馬車之勢，可能會形成交叉執(zhí)法的問題，增加執(zhí)法成本，不利于樹立法律權(quán)威。按照規(guī)定，商務(wù)部負責(zé)“經(jīng)營者集中”也即并購行為的反壟斷審查；國家發(fā)改委管“價格壟斷行為”；國家工商總局負責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作。反行政壟斷的任務(wù)更多的在后二者身上。

一年后，這個擔(dān)心令人意外地消失了。匯源案使得商務(wù)部成為曝光率最高的部委，因此，在《反壟斷法》一周年之際，僅有三分之一執(zhí)法權(quán)的商務(wù)部“越俎代庖”地宣布《反壟斷法》廣受各界好評也可以理解。

事實上，部委正代替法院這樣傳統(tǒng)的司法機構(gòu)成為《反壟斷法》的執(zhí)法主力。去年9月4日，即可口可樂宣布收購匯源的第二天，將國家質(zhì)檢總局告上法庭的北京兆信等4家防偽企業(yè)被北京市第一中級人民法院書面裁定稱“本院不予受理”，理由是此行政訴訟超越了法定期限。而以個人身份提起的反壟斷訴訟第一案的結(jié)局也不明朗。2008年9月19日，律師李方平訴中國網(wǎng)通北京分公司壟斷案被北京市朝陽區(qū)人民法院正式立案，但至今未有下文。

遏制上述行政壟斷在世界范圍內(nèi)都是一個法律難題，其牽扯利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，牽一發(fā)而動全身。僅從行政序列上看，中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)多為部委下的局級單位，指望局級單位管轄裁斷部委的壟斷行為，確實有著天然的難度。

基于中國正走在全球化的關(guān)鍵時期，《反壟斷法》被民眾寄予厚望。8月12日，國家發(fā)改委發(fā)布公告，就《反價格壟斷規(guī)定(征求意見稿)》向社會公開征求意見。這份征求意見稿涉及我國境內(nèi)和境外的價格壟斷行為?？梢韵胍?，伴隨著這一新規(guī)的征求意見，新的利益博弈即將展開。法律從來都是利益博弈的產(chǎn)物，無論是在立法還是在執(zhí)法過程中，如初生嬰兒般的中國《反壟斷法》無須避言這種博弈的復(fù)雜性，但需最大限度地保持開放。