保護(hù)我們所憎恨的思想

研究霍姆斯對言論自由的觀點(diǎn)可以得出，霍姆斯1929年對言論自由問題所體現(xiàn)的敏感度是從案件中發(fā)展深化而來的。霍姆斯已經(jīng)從過去認(rèn)為言論權(quán)利屬于普通法中偶然、瑣碎和次要的問題，轉(zhuǎn)變到認(rèn)為言論自由為首要的憲法問題。

然而，霍姆斯的轉(zhuǎn)變無論從哲理上或從分析角度看都沒有連貫性。他曾試圖表明兩種保護(hù)言論自由的一般正當(dāng)理由，但這些理由并不一致。第一個理由注重的是民主制度中的多數(shù)意見主權(quán)。第二個理由則正是對多數(shù)意見的公開反對，或者用政治語言說，就是干涉多數(shù)意見的意愿?；裟匪箯膩頉]有解釋過這兩個理由是如何達(dá)成一致的。他從來也沒有把市場理論，即“我們憲法的理論”，與對“我們所憎恨的思想”予以憲法的保護(hù)聯(lián)系起來。

霍姆斯試圖從保護(hù)言論權(quán)的哲理角度出發(fā)，盡量“多打開些窗戶”。有一扇窗戶似乎展現(xiàn)了樂觀的景象，那就是，他經(jīng)改良后提出的保護(hù)言論權(quán)利的理論基礎(chǔ)是民主社會中“尋求真理”的一個過程。

霍姆斯的興趣一直在于通過提出富有哲理性的問題，以新型和原始的表述方式系統(tǒng)地闡述他的觀點(diǎn)。而其他人可以斟酌在分析過程中遇到的細(xì)節(jié)問題。

但尋求真理的想法并沒有完全成為保護(hù)言論權(quán)利的理由。雖然尋求真理是在一個充滿競爭的市場里進(jìn)行的，而這個民主社會的市場并不是完全自由的，因為它受制于代表多數(shù)意見的偏見。所以，從某種意義上說，“得到認(rèn)可”就意味著“受歡迎”;如果真理等同于大眾性，那么多數(shù)就可能選擇將不受歡迎的言論視為不真實，進(jìn)而對其進(jìn)行打壓。

因此，霍姆斯對言論自由問題采取的態(tài)度，可能與其他課題領(lǐng)域相比，更清晰地反映出他作為法官具有的獨(dú)特的敏感，以及他對自己所從事的職業(yè)具有矛盾心理。

霍姆斯經(jīng)常把判決當(dāng)做一種游戲?qū)Υ?，在這種游戲中，他要找到“一種文字形式”以便說明產(chǎn)生一個結(jié)果的原因，正如他在書信中試圖發(fā)掘新奇而引人注意的言詞以表述某種思想一樣。同時，這個游戲又是嚴(yán)肅的，因為霍姆斯極其希望他的天賦日漸得到廣泛的認(rèn)可。

如果仔細(xì)研究霍姆斯在有關(guān)言論自由的法學(xué)理論上的發(fā)展過程，人們看不出他在理論上的一致性;人們不可能把他的立場與實證主義前提或法官遵從多數(shù)意見的普遍理論等同起來?；裟匪乖谀承﹫龊纤坪醣硎隽俗畹途V領(lǐng)派的言論觀點(diǎn)，即多數(shù)意見不喜歡的“另外一種行為”;在其他場合，他似乎又把保護(hù)言論權(quán)利看成最重要和必不可缺的憲法原則。他對言論的哲學(xué)概念是經(jīng)過不同階段的進(jìn)化而成的，當(dāng)初看似出于他本能的反應(yīng)以及他個人和職業(yè)目標(biāo)的產(chǎn)物。

霍姆斯本人既是作家又是法官，在言論自由觀點(diǎn)方面，正如在他整個法官工作中，兩種角色一直相互沖突著?；裟匪乖趯で髮崿F(xiàn)哲學(xué)家法官的目標(biāo)的同時，同樣渴望作為法官的名望。由于他認(rèn)為理論上的統(tǒng)一和理論上的完整是獲得司法成功的前提，所以，他用“文字的形式”造成統(tǒng)一和完整的表象。在這個過程中，他本人從細(xì)節(jié)中認(rèn)識普遍概念的本能讓他否定了自己。他在某個言論自由案件中發(fā)明了一個理論原則之后，又在另外一個案件中認(rèn)識到了該原則的局限性，于是，找到了更為普遍的原則。

所以，霍姆斯開始了在言論自由理論上的轉(zhuǎn)變，這個轉(zhuǎn)變符合他作為法官的目的，卻與對法官應(yīng)發(fā)揮的作用的普遍期望相沖突。霍姆斯通過審理言論自由案件而獲得的思想發(fā)展給20世紀(jì)初的美國歷史上推出了四個言論自由理論的概念:(1)該言論即是“我們不喜歡的另外一種行為”，以“犯罪意圖”做類比;(2)該言論即是“尋求真理”，被改頭換面后成為“顯而易見又迫在眉睫的危險”的驗證標(biāo)準(zhǔn);(3)該言論是“主要的社會力量”行使權(quán)利的工具;(4)該言論是“我們所憎恨的思想的自由原則”。每一個概念使現(xiàn)代民主下保護(hù)言論自由在哲學(xué)上的困境進(jìn)一步復(fù)雜化并得到提煉，每一個概念都帶有邏輯上不恰當(dāng)?shù)慕鉀Q言論問題的公式。這些在邏輯上有欠缺的公式的累積，正說明了哲學(xué)上的進(jìn)退兩難處境的復(fù)雜性。

在霍姆斯言論自由觀點(diǎn)的演變過程中，霍姆斯就好像是避雷針，保護(hù)著20世紀(jì)前30年中文化和思想意識的傳播免受雷擊;作為一個法官—哲學(xué)家，他的言論反映了他那個時期的思想沖突;作為寫作家，他用生動而難忘的文字形式傳播他的思想;作為一名職業(yè)法官，他的角色反而不太清晰，其實幾乎是附帶的。

霍姆斯的言論自由觀點(diǎn)像他的司法工作一樣，開始作為一種理論分析的練習(xí)，但很快就瓦解了，隨即便揭示了表面之下的另外一種語言——這種語言傳達(dá)了霍姆斯觀點(diǎn)中人道的、智慧的和文化的內(nèi)涵?！?/p>

摘自《奧利弗·溫德爾·霍姆斯:法律與本我》，參見“本刊9月薦書”，本刊刊發(fā)時略有刪改