明星代言虛假廣告法律責(zé)任規(guī)制

[摘 要] 當(dāng)代商業(yè)競爭激烈，為了生存，商家們使用各種手段吸引消費(fèi)者。廣告是運(yùn)用最廣泛且最有效的手段之一，利用影視、體育名人做廣告或形象代言，是國內(nèi)外一些廠商進(jìn)行商品和企業(yè)宣傳、公眾形象塑造的一個慣例。然而，我國現(xiàn)行法律在虛假廣告代言人責(zé)任制度上存在缺陷，造成對明星代言虛假廣告行為缺乏有效的法律規(guī)制，因此，有必要在立法上修改現(xiàn)行廣告法，明確代言人的法律責(zé)任，在司法上頒布相關(guān)司法解釋，明確代言虛假廣告人的注意義務(wù)，在執(zhí)法上加強(qiáng)對明星代言廣告的審查和監(jiān)督，更好地保障消費(fèi)者權(quán)益。

[關(guān)鍵詞] 法律責(zé)任 消費(fèi)者權(quán)益 明星代言虛假廣告

廣告在社會中的經(jīng)濟(jì)價值日益重要，它是為商品生產(chǎn)者或服務(wù)者提供推銷商品或服務(wù)的載體，也給消費(fèi)者提供了獲得所購買商品或服務(wù)的信息，同時也為媒體帶來了生存所需利益。然而，虛假廣告的出現(xiàn)卻給市場秩序蒙上了一層陰暗的色彩，尤其是明星代言的虛假廣告。明星不是普通人，是在某些領(lǐng)域得到公眾認(rèn)同的成功人士，他們都具有良好的社會聲譽(yù)和名望。但明星所代言的廣告如同一把雙刃劍，一旦名人在其所做的廣告中進(jìn)行不實(shí)宣傳，給消費(fèi)者造成的損害是不可估量的。為此，筆者就明星代言虛假是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)如何規(guī)制展開分析。

一、明星代言虛假廣告的法律界定

1.明星代言虛假廣告行為的界定

所謂明星，一般是指在社會公眾中享有較高知名度的少數(shù)人，是具有稀缺性的特殊群體，包括影視明星、體育明星、歌星、科學(xué)家、政治家等，相對普通大眾來說，他們代表著一種“圖騰”，具有一定的威望和影響力，往往成為公眾和傳媒關(guān)注的焦點(diǎn)。正是由于名人具有這些不同于普通人的特殊性，商家也正是看中和利用了名人這些效應(yīng)，為其商品或服務(wù)做形象代言人，從而為商家創(chuàng)造了許多商業(yè)機(jī)會和利潤。

那么何為虛假廣告?我國法律對此沒有明確的定義，但我國《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律中有相關(guān)的規(guī)定?！稄V告法》第3規(guī)定:廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法。第4條規(guī)定:廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定:經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引入誤解的虛假廣告。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定:經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品和服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。根據(jù)以上法律的規(guī)定，虛假廣告是指廣告活動中對有關(guān)商品或服務(wù)進(jìn)行欺騙性或引人誤解的不真實(shí)的虛假宣傳，從而害消費(fèi)者的利益，它可分為欺騙性和誤導(dǎo)性虛假廣告。所謂的明星代言虛假廣告，也就是明星參與了虛假廣告行為，侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的違法行為。

2.明星代言虛假廣告的法律特征

首先，主體合格。一般認(rèn)為，虛假廣告的主體有兩類:一是廣告主，二是廣告經(jīng)營者和發(fā)布者。筆者認(rèn)為，在未來立法中，還應(yīng)包括一類主體，即商品或服務(wù)的推薦者，可以是代言人，也可是社會團(tuán)體或其他組織。

其次，內(nèi)容的不真實(shí)性。這是認(rèn)定明星代言虛假廣告的實(shí)質(zhì)要件。國外一般有兩種做法，一是只要廣告引起了消費(fèi)者認(rèn)識的誤解，即為誤導(dǎo)性虛假廣告;二是消費(fèi)者不僅產(chǎn)生認(rèn)識上的誤解，而且因此購買了該商品或接受了該服務(wù)時，才構(gòu)成誤導(dǎo)性虛假廣告。鑒于我國在立法中，應(yīng)采用“某一廣告只要使消費(fèi)者認(rèn)識產(chǎn)生了誤解，不管消費(fèi)者是否發(fā)生了實(shí)際的購買行為”，都應(yīng)被認(rèn)為是誤導(dǎo)性虛假廣告。

第三，行為的虛假性，也即實(shí)施了帶有欺詐性或誤導(dǎo)性的虛假廣告行為。廣告主體在廣告中虛構(gòu)、編造根本不存在的事實(shí)，或是使用模糊的、虛假的詞句做廣告，明星代言人依然代言的，或是明星代言人直接從事上述違法行為的，使廣大消費(fèi)者對商品的質(zhì)量、成分、性能、用益、生產(chǎn)者、有效期、產(chǎn)地及其他信息產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的，以致做出錯誤選擇，便認(rèn)為行為具有違法性。

第四，主觀過錯。廣告主體對其所實(shí)施的違法行為主觀上過錯，包括故意或過失，對代言人而言，還可以適用過錯推定歸責(zé)原則。

第五，損害后果。必須有相當(dāng)比例的消費(fèi)者被欺騙或誤導(dǎo)，由于造成消費(fèi)者利益損害的原因是復(fù)雜的，即可能是廣告方面的客觀原因，也可能是消費(fèi)者個人的主觀原因，還可能兩者兼有。若僅是個別消費(fèi)者被誤導(dǎo)，還不具有普通意義，只有消費(fèi)者被欺騙或被誤導(dǎo)達(dá)到一定數(shù)量時，明星代言虛假廣告行為才能成立。

3.明星代言虛假廣告的表現(xiàn)形式

在現(xiàn)實(shí)生活中，有以下幾種表現(xiàn)形式:

欺騙性推薦，即在廣告中所宣傳的商品或服務(wù)不存在或宣傳的內(nèi)容與實(shí)際情況不符，或所宣揚(yáng)的沒有達(dá)到廣告中體現(xiàn)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等。

盲目吹噓，對自身所代言產(chǎn)品的性能及功效沒有親身體驗(yàn)，甚至在未做任何調(diào)查、核實(shí)的情況下，向消費(fèi)者進(jìn)行宣傳鼓吹。

誤導(dǎo)消費(fèi)者，名人利用自身的聲譽(yù)及影響力，對所宣傳的產(chǎn)品不切實(shí)際地夸大，意圖誘使消費(fèi)者對商品產(chǎn)生錯誤的理解。

二、明星代言虛假廣告產(chǎn)生的根源

從代言人明星這個群體來看，利益驅(qū)動是直接原因。明星通過代言廣告，增加曝光率且提升了知名度，也給名人帶來了巨額的經(jīng)濟(jì)利益，無論是何種性質(zhì)的廣告，只要能帶來名利雙收的，不管自身有沒有親身體驗(yàn)都來者不拒。另外，部分廣告經(jīng)營者的職業(yè)道德與社會責(zé)任淡漠，他們?yōu)檠杆偬嵘放频闹?，取得高額利潤，借助于名人在消費(fèi)者中的知名度，為自己的產(chǎn)品做廣告。

從宏觀角度來看，對廣告業(yè)的發(fā)展缺乏規(guī)劃。近年來我國廣告業(yè)呈現(xiàn)出繁榮景象，廣告市場競爭激烈，廣告公司為了追逐利潤，置廣告真實(shí)性不顧，有關(guān)機(jī)關(guān)放松了對廣告的審查，使大量虛假廣告充斥市場。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，明星相對于普通民眾而言，他們是一種稀缺的資源，并對社會公眾具有一定的影響力，名人應(yīng)履行公共職責(zé)，為公眾謀利益。然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)上最基本的假設(shè)“經(jīng)濟(jì)人”，即在約束條件下追求自身利益的最大化，名人也在不斷追求自身利益的最大化。根據(jù)尋租理論，名人將稀缺資源租借給廣告主做虛假廣告，廣告主借此對普通消費(fèi)者設(shè)租尋租。因此，在虛假廣告中，都是同樣的理性經(jīng)濟(jì)人的名人與廣告主就相互勾結(jié)起來，相互利用，其實(shí)也就是一種名利設(shè)租尋租的交易過程。廣告主通過非技術(shù)創(chuàng)新、管理創(chuàng)新等手段提高生產(chǎn)利潤，從而牟取暴利，這不僅危害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，還嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

從立法上看，在歐美國家的有關(guān)廣告法律中明確規(guī)定:無論是明星還是專家權(quán)威人士，都必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者，否則，便是虛假廣告。也就是說，接拍廣告的名人與企業(yè)、廣告商、廣告發(fā)布者一同作為虛假廣告的責(zé)任主體。而在我國《廣告法》第37條到48條只對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的民事、行政責(zé)任做了一系列的規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》第24條規(guī)定了經(jīng)營者虛假廣告的行政責(zé)任;《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第39條規(guī)定了廣告經(jīng)營者的民事責(zé)任;《刑法》第222條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者刑事責(zé)任，由此可看，我國法律只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者三類責(zé)任主體，但對廣告推薦者的責(zé)任，并沒有規(guī)定。現(xiàn)有法律規(guī)定的不統(tǒng)一、有漏洞，這是明星代言虛假廣告越演越烈的法律根源。

三、明星代言虛假廣告法律責(zé)任規(guī)制

1.明星承擔(dān)虛假廣告法律責(zé)任的理論基石

其一，有悖于誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意義務(wù)對待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。在當(dāng)事人與社會的利益關(guān)系中，誠信原則要求當(dāng)事人不通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在法律范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利。 名人在廣告中，利用其特殊的社會地位和形象，采用欺騙或誘導(dǎo)的方式意圖使消費(fèi)者購買或接受服務(wù)，從而損害消費(fèi)者的利益，這顯然有違誠信原則。

其二，侵害了消費(fèi)者的信賴?yán)?。明星在大眾心里，就是他們的楷模，其言行具有證言性質(zhì)，消費(fèi)者也正是基于這種心理，對其推薦的產(chǎn)品寄予信賴，若名人不當(dāng)?shù)乩孟M(fèi)者的這種合理信賴，將會侵害其信賴?yán)?。所謂信賴?yán)娴膿p失主要是指一方實(shí)施某種行為后，另一方產(chǎn)生了信賴，并因此支付了一定的費(fèi)用，因一方違反了誠信原則使該費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。 這種信賴?yán)嬉坏?gòu)成締約的一部分，則過錯方須承擔(dān)締約過失責(zé)任。

其三，一般法對特別法的適用。相對于民法而言，《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是特別法，雖然未明確規(guī)定廣告推薦者的法律責(zé)任，但在市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展并趨于完善的今天，名人廣告泛濫成災(zāi)，時常侵害消費(fèi)者的合法利益，并且《廣告法》第38條規(guī)定:“社會團(tuán)體或其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！备鶕?jù)法理一般知識，可將此條作擴(kuò)大解釋，即將虛假廣告的責(zé)任主體擴(kuò)大到包括名人在內(nèi)的推薦人。

2.明星代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任的法律規(guī)制

1978年，美國廣告的權(quán)威機(jī)構(gòu)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)抓獲并嚴(yán)懲了一批違規(guī)者。歌星帕特?布恩在一則粉刺霜廣告中作了假證，F(xiàn)TC經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)其證言毫無憑據(jù)，命令立即停播，該案被追究責(zé)任的不僅有廣告主、廣告公司，還有廣告的發(fā)布者布恩。同時，F(xiàn)TC還要求所有做廣告的證人，在廣告刊播前準(zhǔn)備好證言的憑據(jù)，否則，必須承擔(dān)法律責(zé)任。據(jù)報(bào)道，有一位法國著名的電視節(jié)目主持人因在廣告宣傳中夸大產(chǎn)品的功能而被判以徒刑。 本人認(rèn)為，在確定名人對虛假廣告承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)明確以下幾點(diǎn):

第一，名人在廣告中的推薦行為是否為商業(yè)性，并將此作為是否承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，名人是否從中獲取報(bào)酬不影響責(zé)任的承擔(dān)。廣告按其是否含有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容可以分為商業(yè)廣告或公益廣告，公益廣告是為了宣傳某種精神或鼓勵某種行為而作出的，對它沒有運(yùn)用法律加以調(diào)整的必要。但在商業(yè)廣告中，廣告一經(jīng)播出，都會給名人與企業(yè)或多或少帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益，因此，只要是名人在商業(yè)廣告中作出了虛假宣傳，他們就應(yīng)當(dāng)為所造成的損害負(fù)責(zé)，即便未收取任何廣告費(fèi)用。

第二，廣告中名人應(yīng)適用過錯推定原則。現(xiàn)代社會，科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)使許多特殊領(lǐng)域已無法以過錯責(zé)任作為侵權(quán)損害賠償?shù)囊罁?jù)了。法律為追求公平和合理，分擔(dān)現(xiàn)代技術(shù)應(yīng)用的特別風(fēng)險(xiǎn)，在一些特殊領(lǐng)域，采取過錯推定歸責(zé)原則，以客觀存在的損害推定加害人有過失，在加害人不能舉證排除時，使其對損害負(fù)責(zé)。在虛假的名人代言廣告中，對于一般消費(fèi)者，很難舉出名人侵害其權(quán)益的過錯證據(jù)。正如波斯納所說:“任何人都會采取措施預(yù)防事故的發(fā)生，但令人感興趣的問題是他們要多大在程度上采取了預(yù)防措施?！睘榇?，在訴訟活動中，實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，由名人舉證證明自己已盡了相關(guān)的注意義務(wù)。

第三，在名人承擔(dān)責(zé)任形式方面，可以依照相關(guān)規(guī)定及損害的程度，要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政乃至刑事責(zé)任。

第四，名人虛假廣告的民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定:經(jīng)營者提高商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償受到的損失，金額為消費(fèi)者購買商品的價款或接受服務(wù)費(fèi)用的一倍。在未來法律修改或解釋中，應(yīng)提高對名人的處罰額，因?yàn)橹挥忻艘蛱幜P而付出的代價即成本大于收益時，才能從根本上解決名人代言虛假廣告的問題。

第五，積極推進(jìn)公益訴訟制度。公益訴訟是指任何組織或個人，包括有關(guān)國家機(jī)關(guān)、法人、非法人組織及個人，對違反法律、侵害國家或社會公共利益的行為，有權(quán)向法院起訴，以追究違法者法律責(zé)任的活動。積極推行公益訴訟制度，能有效地保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。

第六，改革廣告經(jīng)營機(jī)制，加強(qiáng)對廣告業(yè)的審查。目前我國廣告的審查只局

限于廣告經(jīng)營單位，一些廣告部門放松了廣告驗(yàn)審，這是導(dǎo)致虛假廣告蔓延的一個重要原因。根據(jù)廣告管理?xiàng)l例的有關(guān)規(guī)定，如果廣告經(jīng)營者不依法對廣告進(jìn)行驗(yàn)審，出現(xiàn)虛假廣告，工商行政管理部門將依法對廣告經(jīng)營者給予必要的制裁，但對已造成的社會危害很難換回。因此，要保證廣告內(nèi)容的真實(shí)性、合法性，必須改革現(xiàn)存的審查機(jī)制，建立廣告發(fā)布前審查監(jiān)督機(jī)制，通過法律手段治理虛假廣告行為。

第七，強(qiáng)化消費(fèi)者的自我救濟(jì)途徑。消費(fèi)者合法權(quán)益在受到損害時，可以采取下列救濟(jì)措施:其一，要求名人承擔(dān)締約過失責(zé)任。消費(fèi)者對因名人的推薦而購買或接受服務(wù)所支付的直接費(fèi)用和機(jī)會利益，當(dāng)發(fā)現(xiàn)所推薦屬欺騙或誤導(dǎo)而與實(shí)際不符時，可請名人承擔(dān)締約過失責(zé)任;其二，要求名人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。名人在做虛假廣告時，應(yīng)推定其主觀上故意或過失，符合侵權(quán)行為的要件，有損害事實(shí)、違法行為及因果關(guān)系存在，可推定名人侵權(quán)，當(dāng)兩種責(zé)任發(fā)生重合時，消費(fèi)者應(yīng)根據(jù)自身在消費(fèi)過程中所處的不同階段選擇適用以上兩種責(zé)任。消費(fèi)者既可直接起訴名人，一并要求廣告中其他負(fù)有責(zé)任的主體承擔(dān)連帶責(zé)任，還可在起訴其他負(fù)有責(zé)任的主體時，要求名人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。