對虛假廣告治理的法律探析

[摘 要] 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，大量虛假廣告開始出現(xiàn)。本文首先分析了認定虛假廣告應當把握的幾個關鍵點，其次對虛假廣告的成因從多個方面進行了探討。若對虛假廣告不予有效規(guī)制，將影響消費者合法權(quán)益的實現(xiàn)。因此要學習國外治理虛假廣告的成功經(jīng)驗，同時結(jié)合我國的具體國情，在加強誠信制度建設，增大虛假廣告責任主體的違法成本，完善廣告監(jiān)管機制，加強廣告媒體的自律，提高消費者的維權(quán)意識，完善社會監(jiān)督體系方面等方面對虛假廣告進行治理。

[關鍵詞] 虛假廣告 成因分析 法律對策

“廣告是廣告主通過有償取得的可以控制的宣傳媒介和形式，對產(chǎn)品、服務和觀念進行非個體性傳播，以有效影響公眾、促成整體營銷計劃的活動”。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，廣告已成為人們經(jīng)濟生活、社會生活不可缺少的一部分。經(jīng)營者通過廣告提高自己產(chǎn)品和服務的知名度和競爭力，消費者借助廣告了解信息，挑選符合自己要求的產(chǎn)品或者服務。但是在廣告業(yè)發(fā)展的同時，虛假廣告也應運而生。大量虛假廣告的出現(xiàn)，嚴重損害了消費者利益，擾亂了正常的市場競爭秩序，給經(jīng)濟和社會生活帶來了巨大的危害。

一、虛假廣告的認定

1.廣告中虛假的陳述或表示構(gòu)成向消費者表達的重點

廣告虛假的陳述或表示與客觀實際情況明顯不相符，一般應參照兩個標準:一是指廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務本身不具有真實性;二是指廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務的重點內(nèi)容(包括產(chǎn)品和服務所能達到的質(zhì)量、效能、耐用度，所使用的注冊商標，獲獎情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務提供單位等)不具有真實性。凡是利用廣告捏造事實，以并不存在的產(chǎn)品和服務進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務的重點內(nèi)容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。

2.傳達廣告內(nèi)容的手段虛假

廣告手段的運用直接影響到消費者對廣告內(nèi)容的認知，只要在廣告中采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的不實手段對消費者進行宣傳，就是虛假廣告。這就意味著不管廣告中的內(nèi)容是否真正虛假，只要廣告宣傳手段虛假，就應認定為虛假廣告。在實踐中， 如虛構(gòu)故事情節(jié)的醫(yī)療廣告、濫用名人肖像及簽字做廣告，等等，這些廣告都應認定為虛假廣告。

3.一般“合理的消費者”會相信廣告內(nèi)容為真而做出不利于自己的購買判斷

這里的“一般合理的消費者”指具有平均思維水平的人的合情合理的看法， 以此作為衡量廣告內(nèi)容是否真實的標準， 而不能以思維水平低于或高于平均水平的人的看法作為判斷標準。廣告中欺詐性的陳述或表示須能影響“一般合理的消費者”是否購買商品或者接受服務的動機，才能認定為虛假廣告。如果對“一般合理消費者”的選擇不起任何作用，則法律無須耗費大量的人力物力來加以管理。這就是各國廣告法對適度夸張的廣告采取默認態(tài)度而只要廣告不會令人誤解的重要原因。

二、虛假廣告成因分析

1.巨大利益誘惑下的行為失范

暴力誘惑是虛假廣告產(chǎn)生的經(jīng)濟動因。受經(jīng)濟利益的驅(qū)動，一些廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者置國家法律和法規(guī)于不顧，置廣大消費者利益于不顧，唯利是圖，見利忘義，以違法廣告進行宣傳，騙取消費者的信任，擴大市場占有率。從整個廣告行業(yè)看，還遠未形成制度規(guī)范、競爭有序和行之有效的行業(yè)規(guī)范與監(jiān)督自律機制。一些新聞媒體為了增加廣告收入，迎合企業(yè)的不正當要求，對廣告審查把關不嚴，甚至根本不審查，致使大量虛假廣告堂而皇之地出現(xiàn)在大眾媒體上。

2.缺乏聲譽約束

凈化市場環(huán)境，是市場經(jīng)濟的客觀要求。在發(fā)展較成熟的市場體制中，聲譽約束往往具有超法律的功能。企業(yè)如果不具備良好的聲譽將會舉步維艱。相對于這樣的后果，通過虛假廣告獲得的利潤是微不足道的。這就促使廣告主在發(fā)布虛假廣告、誤導信息時不得不權(quán)衡利弊、三思而后行。但是，從目前情況看，并未形成這樣的良性軌道，聲譽約束的力量也未充分發(fā)揮出來。

3.違法成本低廉為虛假廣告提供生存空間

虛假廣告的獲利空間極大，而風險成本很少，也是導致虛假廣告屢禁不止的重要原因。在我國目前對廣告進行規(guī)制的一般性規(guī)范主要有《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》。《廣告管理條例施行細則》(以下簡稱《細則》)于1988年1月起施行，該《細則》歷經(jīng)1998年、2000年、2004年三次修訂，是目前對違法廣告進行查處的處罰依據(jù)。而對比《廣告法》，《細則》規(guī)定了輕得多的法律責任。比如，在對虛假廣告設定行政責任時，《廣告法》第37條“違反本規(guī)定， 利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的， 由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布， 并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響， 并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款; 對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用， 并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款; 情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構(gòu)成犯罪的， 依法追究刑事責任。”而《細則》僅規(guī)定“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的……在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響”，《廣告法》中“以等額廣告費用”被刪除，同時《細則》中的“處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過三萬元”與《廣告法》當中“處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”與差距甚大。按照這種規(guī)定，對假冒偽劣的行為，打擊得還不狠，處罰還輕。即使做虛假廣告的人或單位受到最重的處罰，他們?nèi)匀挥欣蓤D，這在一定程度上降低和弱化了法律的威懾力。

4.行政監(jiān)管不力助長虛假廣告蔓延

對虛假廣告監(jiān)管不力，是造成虛假廣告蔓延的另一主要原因。實踐中，雖然縣級以上工商部門都設立了專門的廣告監(jiān)督管理機構(gòu)，但一些地方因?qū)I(yè)人員數(shù)量不足和素質(zhì)不高，致使執(zhí)法遇到障礙。廣告監(jiān)督管理部門一般只能完成一些例行的工作，如對上級機關交辦的案件、有重大影響的案件予以查處，而對主動出擊則往往是心有余而力不足，難以形成一個強有力的法律震懾氛圍。更主要的是監(jiān)管部門不能很好地履行監(jiān)管職責，對虛假違法廣告的查處不堅決，或者手段偏軟，沒有形成一個強有力的法律震懾氛圍。

5.社會力量未能全力參與為虛假廣告創(chuàng)造條件

部分媒體作為廣告的經(jīng)營者、廣告發(fā)布者職業(yè)道德觀念淡漠，無視《廣告法》等法律尊嚴，對法律法規(guī)規(guī)定明知故犯。而有些消費者的輕信、盲從，也使得欺騙性廣告有機可乘，致使自身利益受到侵害。相當多的消費者受到損害后不是采取積極的手段，維護自己的合法權(quán)益，而是采取觀望態(tài)度，等待其他消費者取得勝訴后，再決定采取法律行動，為虛假廣告的發(fā)布創(chuàng)造了條件。

三、外國消費者權(quán)益保護制度中值得借鑒的地方

發(fā)達資本主義國家在市場經(jīng)濟的發(fā)展過程中，面對廣告市場中虛假和引人誤解的廣告宣傳，制定了一整套廣告管理的法律法規(guī)，并隨著一次次抗爭商業(yè)欺詐的保護消費者運動促使其日臻完善，營造了整個廣告市場良好的法律環(huán)境。如美國在廣告審查時所推行廣告憑據(jù)制度和明示陳述制度，自1971年起，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會開始采用“要求在媒體上刊登廣告的廣告主必須出具證書”的方案。其核心就是“變事后要求虛假廣告的廣告主出具證明，為事先要求所有的廣告主備好憑據(jù)”，一旦發(fā)現(xiàn)違背擔保，消費者可以據(jù)此索賠。美國法律非常注重抽查和檢測的監(jiān)督手段。每年要在市場直接抽查幾千種產(chǎn)品，約占該委員會管轄的消費產(chǎn)品總數(shù)的四分之一以上，全年通常要處理幾百起抽查及投訴的案件。案件的處理均以實驗室檢測的數(shù)據(jù)為依據(jù)，案件處理的公正性、科學性及可靠性很強。德國將廣告法作為競爭法的一部分，要求廣告不得誤導大眾。瑞典的廣告法對所宣傳的產(chǎn)品的質(zhì)量和標準有著非常明確的規(guī)定，對企業(yè)進行產(chǎn)品推廣做出了種種規(guī)定和限制。對食品、藥品，以及保健品等直接關系到人民健康的產(chǎn)品更是有許多補充條款，這些嚴格的規(guī)定從源頭上堵住了問題廣告的出籠。

四、治理虛假廣告的法律對策

1.加強誠信制度建設

為凈化廣告市場、促進廣告業(yè)健康發(fā)展，針對廣告行業(yè)存在嚴重的誠信問題，有必要建立完備的廣告誠信檔案，以廣告監(jiān)測報告、處罰決定為依據(jù)，將廣告主、廣告發(fā)布媒介、廣告公司等相關的違法信息加以收集整理，并記錄在案， 定期通過互聯(lián)網(wǎng)、報刊進行公示，使其充分地暴露在輿論監(jiān)督和社會監(jiān)督之下， 最大限度地限制其生存市場，使其遭受未來有形或無形的損失，同時也有利于鼓勵與扶持記錄良好企業(yè)，有利于提高消費者識別和防范虛假廣告的能力。執(zhí)法部門在常規(guī)的、例行的工作之外，應該根據(jù)誠信檔案的記錄情況傾斜性地配置執(zhí)法資源。對屢次違規(guī)的廣告主進行重點防范、引導，對廣告誠信記錄較好的企業(yè)可以相對來說減輕監(jiān)管力度。但“減輕”并不意味著“不管”，監(jiān)管部門不能通過“免檢”等方式放棄監(jiān)管職責。

2.增大虛假廣告責任主體的違法成本

虛假廣告之所以屢禁不止，是因為目前很多虛假廣告責任主體所支付的罰款數(shù)額與其因為虛假廣告所帶來的產(chǎn)品知名度和利潤相比，幾乎是微乎其微，違法成本太低難以形成強烈的震懾作用。因此，要加大懲處力度，使之不敢再踐踏法律。在設計虛假廣告違法責任主體的違法成本時，要考慮兩點:第一，不僅要使違法者的現(xiàn)實利益受到損害，也要使其遠期利益受到損害;不僅要使違法者的物質(zhì)利益受到損害，也要使其非物質(zhì)利益如名譽、市場聲譽等受到損害。第二，違法者應承擔消除因其虛假廣告而導致產(chǎn)生的市場中虛假信息的資源耗費。

3.完善廣告監(jiān)管機制

只有法規(guī)，沒有合理有效的監(jiān)管，法規(guī)充其量只是一紙空文，虛假廣告混亂的局面得不到很好的控制。建立健全對虛假廣告的監(jiān)督機制，是遏制虛假廣告滋生蔓延的重要途徑。首先是執(zhí)法部門應依法行政，執(zhí)法到位，加大質(zhì)量監(jiān)督抽查的力度，不給虛假廣告以可乘之機。各級工商、質(zhì)量監(jiān)督、醫(yī)藥、衛(wèi)生等職能部門應協(xié)調(diào)配合、齊抓共管，特別是對典型的虛假廣告案件，應在認真履行職能的基礎上，充分發(fā)揮部門間的整體優(yōu)勢，形成合力共同打擊虛假違法廣告。其二是在整體加大整治力度的同時抓好重要領域和關鍵環(huán)節(jié)的監(jiān)管。要加強對廣告發(fā)布環(huán)節(jié)的監(jiān)管，從源頭上對虛假廣告進行控制;在廣告類別上，藥品、醫(yī)療、保健食品廣告中出現(xiàn)的問題最多，也最容易導致消費者人身和財產(chǎn)上的損害，因此應在執(zhí)法資源上予以傾斜。三是明確廣告主體退出市場制度。對于設計、制作、代理、發(fā)布虛假違法廣告情節(jié)嚴重，造成惡劣影響的廣告經(jīng)營單位，依據(jù)《廣告法》、《廣告管理條例》等有關規(guī)定，核減其經(jīng)營范圍，停止廣告業(yè)務，直至吊銷《營業(yè)執(zhí)照》和《廣告經(jīng)營許可證》。構(gòu)成犯罪的，堅決移送司法機關追究刑事責任。

4.加強廣告媒體的自律

在法律法規(guī)的規(guī)范下再制定自律規(guī)范，提倡業(yè)者自律。廣告協(xié)會和新聞協(xié)會應發(fā)揮廣告協(xié)會的自律作用，建立健全內(nèi)部管理制度。自律要求他不能僅僅考慮自身的利益，還要照顧消費者權(quán)益，尊重消費者的人格和依法享有的權(quán)利，并以此來約束自己的行為，真實地履行自己的義務。各類大眾傳播媒介經(jīng)營廣告要切實對本單位發(fā)布的廣告內(nèi)容負責，對廣告內(nèi)容進行嚴格的審查和管理;要充分發(fā)揮廣告審查員的作用，未經(jīng)廣告審查員簽字的廣告不得發(fā)布;要建立領導責任追究制，對發(fā)布虛假違法廣告數(shù)量較多、情節(jié)嚴重的單位，必須追究有關單位領導的行政和經(jīng)濟責任。

5.提高消費者維權(quán)意識

識破虛假廣告需要一定的經(jīng)驗和技能，因此，光靠國家保護、經(jīng)營者自律是不夠的，消費者本身要具備自我保護的意識。政府部門要通過多種途徑向消費者提供識別虛假廣告的技能和經(jīng)驗，以增強其法律意識，提高自我保護能力。

6.完善社會監(jiān)督體系

首先，要建立規(guī)范的違法廣告公眾舉報制度，充分發(fā)動民眾力量實施對虛假廣告的監(jiān)管，鼓勵和方便消費者與發(fā)布虛假廣告行為做斗爭。廣告違法行為同其他違法行為的重要區(qū)別在于廣告違法行為的公開性和其他違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據(jù)和意義所在。為保障社會監(jiān)督的通暢，要從制度上為其提供行之有效的途徑。比如，要明確受理機關和舉報方式， 要建立查處結(jié)果反饋公告制度， 要對舉報者給予必要的物質(zhì)獎勵， 并采取相應的保密制度等。這一制度將是對廣告活動實施動態(tài)監(jiān)管的一項有效措施。同時，可邀請人大代表、政協(xié)委員和聘請有強烈社會責任感的義務廣告監(jiān)督員，定期檢查媒體廣告發(fā)布情況，反映社情民意，督促媒體規(guī)范發(fā)布廣告。此外，還應引入新型公益訴訟制度，改變傳統(tǒng)訴訟法中要求原告必須是權(quán)益受到直接侵害的公民或法人，賦予普通公民、法人、社會組織直接對虛假廣告的訴訟權(quán)，并給予訴訟發(fā)起主體相應的獎勵。

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