股東派生訴訟程序及法律后果初探

[摘要] 我國新修訂的《公司法》中引進股東派生訴訟，彌補了我國公司立法空白，然而這種制度在實踐中存在諸多問題，還需要進一步的適應(yīng)和完善。本文在股東派生訴訟的程序設(shè)計、法律后果等方面提出了構(gòu)想和建議。

[關(guān)鍵詞] 股東派生訴訟訴訟程序法律后果

一、前言

股東派生訴訟(shareholder derivative litigation)也叫股東代表訴訟(shareholder representative litigation)、衍生訴訟、代位訴訟，指當公司的利益受到他人侵害，而公司怠于或拒絕追究侵權(quán)責(zé)任人的責(zé)任時，具備法定資格的股東可以為了公司的利益而代替公司提起訴訟的制度。股東派生訴訟制度的產(chǎn)生對于公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等具有一定的威懾作用，防止那些“墮落的董事和股東”們?yōu)E用自己的權(quán)利侵害公司和其他股東的利益。

股東派生訴訟1843年起源于英國，全面發(fā)展于美國，除在英美法系國家流行外，還相繼被大陸法系國家所采用，如德國、法國、日本、韓國等。我國對股東派生訴訟較全面的解釋在最高院2003年底發(fā)布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(征求意見稿)。該意見稿從股東代表訴訟的受案范圍、起訴股東資格的限制、訴訟前置程序及其例外、公司與其他股東的訴訟地位以及訴訟擔保等方面構(gòu)建了我國股東派生訴訟的基本框架。

2005年我國修訂后的《公司法》第一百五十二條正式對股東派生訴訟作出規(guī)定:“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東，股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急不立即提起訴訟將會使公司的利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司的合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以按照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！?/p>

如霍姆斯所言:“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗”。股東派生訴訟在我國確立以來，在實踐中確實出現(xiàn)了一些問題，如:股東派生訴訟程序的不適當或空白，訴訟效力的問題等等。下面就將上述問題談一下筆者的看法。

二、股東派生訴訟的程序

1.前置程序

在股東派生訴訟中，一般來說原告應(yīng)當向公司提出請求，要求公司就侵權(quán)行為提起訴訟，當公司在沒有提起訴訟而沒有正當理由說明為什么沒有提起訴訟時，股東有權(quán)提起本應(yīng)該屬于公司的訴訟。根據(jù)我國公司法第一百五十二條規(guī)定，股東派生訴訟的前置程序為:股東若想提起派生訴訟須先書面向監(jiān)事會或監(jiān)事提出請求，要求他們?yōu)楣纠嫣崞鹪V訟;如果監(jiān)事本身為侵權(quán)人的話，再書面向董事會董事提出請求，要求他們?yōu)楣镜睦嫣崞鹪V訟，如果監(jiān)事董事拒絕提起訴訟或者在請求之日起30日內(nèi)未提出訴訟，或者緊急情況不立即提起訴訟將會使公司的利益遭受難以彌補的損壞的，股東有權(quán)為公司的利益以自己的名義提起訴訟。

設(shè)置前置程序的目的有兩個:第一，公司自治，節(jié)約法院資源;第二，抑制股東的惡意訴訟。但是目前訴訟前置程序的制度設(shè)計無法避免股東惡意訴訟，前置程序目的無法達到，因為我國法律規(guī)定欲提起訴訟的股東書面請求董事會監(jiān)事會代表公司提起訴訟，如果監(jiān)事會董事會收到前款規(guī)定的股東書面請求之后拒絕提起訴訟或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，那么股東就可以向法院提起訴訟，從我國《公司法》對該制度的設(shè)計中可以看出只要股東向監(jiān)事會或董事會提出請求后無論監(jiān)事會或董事會有何種正當理由只要拒絕或法定期間內(nèi)未提起訴訟，那么股東則可以以自己的名義提起訴訟，即使認為股東屬于濫用訴權(quán)、惡意訴訟也無法進行阻止，最后還得動用法院的力量，增加法院的負擔，使得第一個目的也沒有達到，所以我國的訴訟前置程序形同虛設(shè)，對此，我們應(yīng)當參考美國和日本前置程序的設(shè)計。

美國《模范公司法》規(guī)定:“股東在滿足下列條件之前不得啟用派生訴訟程序，自發(fā)出書面請求后經(jīng)過90日，除非公司提前通知該公司的請求已被拒絕，或者等待90日屆滿將會給公司帶來難以彌補的損壞。”日本商法第二百六十七條規(guī)定原告股東必須向公司(通常為公司監(jiān)事或監(jiān)事會)提交書面申請且有30日的等待期，如果經(jīng)過30日的等待期會使公司又不能恢復(fù)之虞時股東可以立即提起訴訟，也就是說若公司在這30天內(nèi)可以恢復(fù)原來情況使公司的利益得到補償就不能提起派生訴訟。

2.管轄權(quán)問題

我國法律沒有明確規(guī)定股東派生訴訟的管轄權(quán)問題，所以得按照我國《民事訴訟法》對管轄權(quán)的一般規(guī)則，即“原告就被告”。在派生訴訟中被告往往是控制公司的某些董事或股東，這些董事或股東們分處異地，如果這樣訴訟下去不僅不利于少數(shù)股東權(quán)利的保護而且增加訴訟成本。不過大多數(shù)專家學(xué)者認為借鑒日本商法之規(guī)定對派生訴訟實行專屬管轄——由公司所在地法院管轄。

但我們之前討論股東派生訴訟的被告時對被告范圍做了擴大解釋，即除了公司內(nèi)部管理人外還有第三人，那么第三人作為股東派生訴訟的被告時適用公司所在地管轄是否合適呢?筆者認為一律按照公司所在地管轄這對第三人來說是不公平的，而且公司為了惡意爭奪管轄權(quán)明明可以自己提起訴訟，但為了規(guī)避這一規(guī)則就和股東串通由股東提出派生訴訟取得公司所在地法院管轄，所以這對第三人作為被告來說極為不利。因此建議在管轄權(quán)問題上按照被告進行分類，即:公司內(nèi)部管理人員為被告時依公司所在地法院管轄;公司外部人員做被告時則由第三人所在地法院管轄。

3.股東派生訴訟中舉證責(zé)任問題

在股東派生訴訟中，提起訴訟的股東與侵害人的地位是平等的，舉證責(zé)任按照民事舉證責(zé)任的規(guī)則“誰主張，誰舉證”。但股東派生訴訟中，提起訴訟的股東本身是利益受損的中小股東，他們起訴的是大股東或者公司高級管理人員，相比之下，其舉證能力明顯處于弱勢，所以在整個訴訟中，原告股東都處于被動狀態(tài)，大股東或者高級管理人員控制公司，很多證據(jù)掌握在他們手中，所以小股東明知道自己的權(quán)益受到損害也拿不出證據(jù)來，即使是取得一些重要的信息也可能會被大股東們轉(zhuǎn)移、修改、甚至銷毀，因此使用舉證責(zé)任倒置將會使股東派生訴訟的進行更加順暢，也就是由被告承擔舉證責(zé)任，證明自己沒有實施侵害行為或者是侵害結(jié)果的發(fā)生與自己沒有因果關(guān)系。

三、股東派生訴訟的法律后果

股東派生訴訟的法律后果無非三種:原告勝訴、原告敗訴、和解解決。除去原告敗訴其訴訟請求將被駁回外，原告勝訴、和解解決的情況較為復(fù)雜。

1.原告勝訴

股東派生訴訟中原告勝訴就意味著公司的利益確實受到了某種侵害，公司應(yīng)受到被告的補償。但問題恰恰在于，如果不法行為人是本公司的大股東，其付出的補償則又通過公司利益的分配而得到恢復(fù)，就等于說被告在物質(zhì)上幾乎沒有受到懲罰，股東又成了最大的贏家，這顯然是有失公平的。另外在訴訟中花費時間、精力和金錢的不是公司而是中小股東，所以即使公司獲利，原告股東因此得到的利益也是非常小的，這又是極其不公平的。考慮到各個國家對股東勝訴利益分配的不同，針對我國的情況，筆者認為，原告股東如果勝訴，利益應(yīng)歸于公司，原告股東只能和其他股東一起間接分享公司獲利給自己帶來的利潤，但原告股東有權(quán)要求公司承擔自己為該訴訟所支付的一切合理費用，如交通費、訴訟費、律師費等等，而且如果被告因為股東派生訴訟獲利，則利益應(yīng)交回公司，使大股東們得到相應(yīng)的懲罰，更好地盡勤勉和忠實義務(wù)。但這種情況執(zhí)行起來會很困難，尤其被告是公司管理人的時候，這時法院的作用就該被凸顯。

2.和解解決

一般訴訟的和解是在原被告利益權(quán)衡下結(jié)束訴訟的一種方式，和解使原被告都獲其應(yīng)有的利益。但股東派生訴訟有其自身的特殊性，即“共益性”而非“自益性”。在許多時候，原告股東與被告和解往往是自己獲得一筆不正當?shù)睦娑鵂奚似渌蓶|的利益，為了防止當事人之間的惡意串通，有些學(xué)者認為股東派生訴訟不適用和解程序。但民事訴訟解決是當事人私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當事人完全可以按照自己的意思處分，派生訴訟雖然有其特殊性，但也具有民事訴訟的一般屬性，同樣可以適用和解程序，只不過考慮到股東提起派生訴訟是為了公司和全體股東的利益，我們就更應(yīng)該確保和解內(nèi)容的公正性和合理性，對股東派生訴訟中和解程序作出更加完善的規(guī)定，對此我們應(yīng)當借鑒美國法律的有關(guān)規(guī)定。美國法律規(guī)定，派生訴訟在沒有取得法庭許可之前，不得撤訴，不得私下和解，并且所提出的撤訴和和解協(xié)議應(yīng)以法庭命令的方式對股東予以通知，給予股東提出反對的機會，而且美國法院對提議和解舉行聽證會，贊成和解的一方向法院證明和解比判例更符合公司和全體股東的最佳利益，而不同意和解的股東可以當場提出反對意見并說明理由，最后法院在綜合考慮股東勝訴的可能性、可追回數(shù)額、和解方案中的數(shù)額、原告在訴訟中承擔的時間和金錢成本、被告的償付能力等等各方面的因素后決定是否批準和解。

對于我國的和解程序，建議按照以下方法:首先和解要通知公司，并向其他因和解而受到影響的股東進行通知或公告。通知的內(nèi)容包括和解的理由、和解的目的、和解的主要內(nèi)容，并通知股東召開聽證會的時間以及提醒股東參加聽證會。在聽證會上，提議進行和解的人必須說服法院所將進行的和解符合公司和其他股東的最佳利益，其他股東在聽證會上發(fā)表意見，法官根據(jù)經(jīng)濟利益、成本、時間等等方面來判斷是否使用和解。凡未經(jīng)法院批準的和解和協(xié)議不具約束力。和解結(jié)束后，和解內(nèi)容要向公司和全體股東公開。

參考文獻:

[1]施天濤:公司法論(第二版)[M].北京:法律出版社，2006: 431～433

[2](美)E.博登海默:法理學(xué).法律哲學(xué)和法律方法[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社， 2001:151

[3]陳毅婷:股東派生訴訟實踐中的基本問題[J].中國商界， 2008， (9):178～179