專職外部董事：完善央企董事會制度的一項(xiàng)創(chuàng)新

在中央企業(yè)設(shè)置專職外部董事，這是中國央企完善法人治理機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)重大制度創(chuàng)新

2009年10月13日，國務(wù)院國資委頒發(fā)《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法(試行)》(以下簡稱《辦法》)?！掇k法》的貫徹執(zhí)行是完善中央企業(yè)董事會制度、深化中央企業(yè)改革的一項(xiàng)重大舉措。

根據(jù)國務(wù)院授權(quán)，在公司法的框架內(nèi)，國務(wù)院國資委先后制定了《國有獨(dú)資公司董事會試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法(試行)》、《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)董事會、董事評價(jià)辦法(試行)》、《國有獨(dú)資公司董事會試點(diǎn)企業(yè)職工董事管理辦法(試行)》和《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)職工董事履行職責(zé)管理辦法》等文件。針對專職外部董事制定管理辦法，是國資委為完善中央企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)而出臺的系列規(guī)范。

內(nèi)部制衡的積極探索

現(xiàn)代企業(yè)制度的形式要求就是實(shí)現(xiàn)董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會權(quán)力制衡的公司制法人治理。所謂法人治理就是強(qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立性，公司具有法律上的獨(dú)立人格，在市場中是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)活動主體，必須按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律在法律范圍內(nèi)自主運(yùn)營。

關(guān)于深化國有企業(yè)改革，中央提出了“產(chǎn)權(quán)明晰、政企分開”的總要求。經(jīng)過多年探索，中央企業(yè)實(shí)現(xiàn)了法人治理的現(xiàn)代企業(yè)制度，實(shí)現(xiàn)了出資人和經(jīng)理層的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離。這種分離，我們稱作“資營分離”。資營分離實(shí)際上是一種代理行為。怎樣才能保證經(jīng)理層不會背離出資人的目標(biāo)，減小企業(yè)的代理風(fēng)險(xiǎn)，控制代理成本，就成為公司治理中一個非常重要的問題。為了提高經(jīng)理層的效率，防止內(nèi)部人控制問題，創(chuàng)設(shè)外部董事制度就成為改變經(jīng)理層決策權(quán)力、實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制衡的一個有效途徑。對于一元制的公司，董事會承載著自我監(jiān)督的職能，自我監(jiān)督顯然存在隱憂。所以，必須在分工上有專門的董事承擔(dān)監(jiān)督之責(zé)，才能達(dá)到內(nèi)部權(quán)力制衡的目的。于是，外部董事制度應(yīng)運(yùn)而生。

借鑒日本模式，我們制定了《公司法》。但當(dāng)時(shí)還并沒有考慮到外部董事制度。1999年國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，要求在境外上市公司中設(shè)立外部董事制度。2001年8月中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)制要求所有上市公司必須建立外部董事制度。同時(shí)，2004年9月中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步肯定并完善了外部董事制度?！豆痉ā沸拚钢幸裁鞔_規(guī)定了建立外部董事的內(nèi)容。國務(wù)院國資委成立以后，致力于中央企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，開展了董事會試點(diǎn)工作，制定了一系列央企董事會制度建設(shè)的規(guī)范，外部董事制度也被引人了董事會試點(diǎn)的中央企業(yè)。

所謂外部董事(Outside Director)也通常被稱為獨(dú)立董事(independent director)，一般來說就是指獨(dú)立于公司股東且不在公司中內(nèi)部任職，并與公司或公司經(jīng)營管理者沒有業(yè)務(wù)聯(lián)系或?qū)I(yè)聯(lián)系，對公司事務(wù)做出獨(dú)立判斷的董事。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，外部董事應(yīng)該界定為只在上市公司擔(dān)任外部董事之外不再擔(dān)任該公司任何其他職務(wù)，并與上市公司及其大股東之間不存在妨礙其獨(dú)立做出客觀判斷的利害關(guān)系的董事。中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司外部董事是指:不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。實(shí)行單一董事會制度的英美等國都設(shè)置了外部董事。在中央企業(yè)設(shè)置專職外部董事，這是中國央企完善法人治理機(jī)構(gòu)的制度創(chuàng)新。

設(shè)立外部董事對于促進(jìn)中央企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)起到了一定的積極作用。但是，在現(xiàn)有的環(huán)境條件下，兼職外部董事在保障國有企業(yè)健康發(fā)展的作用方面還有一定局限性。據(jù)調(diào)查情況看，一些企業(yè)的外部董事尚不能認(rèn)真履行職責(zé):審議重大事項(xiàng)時(shí)態(tài)度不認(rèn)真的有之，不能按時(shí)參加董事會議的有之，很少參加董事會議的有之，幾乎不參加董事會決議的亦有之……

有鑒于此，國務(wù)院國資委制定《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法(試行)》有其必要性。中央企業(yè)畢竟有其特殊性，這個《辦法》的實(shí)施對于促進(jìn)董事會試點(diǎn)的中央企業(yè)健康發(fā)展將起到積極作用。《辦法》第一條規(guī)定:“為適應(yīng)深化國有資產(chǎn)管理體制改革和中央企業(yè)改革發(fā)展的要求，建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)對董事會試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事的管理，根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《國有獨(dú)資公司董事會試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法(試行)》等有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定，制定本辦法?！?/p>

《辦法》全文七章二十五條，涉及了對專職外部董事管理的主要內(nèi)容，設(shè)置外部董事在董事會試點(diǎn)工作中至關(guān)重要，對規(guī)范中央企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、提高決策的科學(xué)性、防范重大風(fēng)險(xiǎn)有著重要作用。需要說明的是，《辦法》只適用于國務(wù)院國資委履行出資人職責(zé)的董事會試點(diǎn)中央企業(yè)，也就是我們過去所說的國有獨(dú)資公司?！掇k法》沒有把適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到董事會試點(diǎn)的中央企業(yè)內(nèi)部的子公司。

外部董事關(guān)鍵在 “專職”

從現(xiàn)有的法律、法規(guī)和政策文件來看，公司董事大體上可以分為三類。一是股東董事，二是外部董事或稱獨(dú)立董事，三是董事會中的職工代表即職工董事?！掇k法》規(guī)定的“專職”外部董事，理論上說，屬于外部董事或獨(dú)立董事中的一種類型。但是，我們必須強(qiáng)調(diào)的是專職外部董事的關(guān)鍵就在于一個“?！弊?，這是與兼職外部董事的一個大不同。《辦法》第三條規(guī)定:“本辦法所稱專職外部董事，是指國資委任命、聘用的在董事會試點(diǎn)企業(yè)專門擔(dān)任外部董事的人員?！薄掇k法》特別指出:“專職外部董事在任期內(nèi)，不在任職企業(yè)擔(dān)任其他職務(wù)，不在任職企業(yè)以外的其他單位任職?！边@就是專職外部董事與兼職外部董事的區(qū)別所在。

兼職外部董事僅僅是不在董事任職企業(yè)內(nèi)部，也不在有利益相關(guān)的企業(yè)或單位任職，但是，不排除在其他的機(jī)構(gòu)或單位任職。一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家、高校教授、資深學(xué)者或社會名流，往往被企業(yè)聘為所謂外部董事。但是，他們一般都是在科研機(jī)構(gòu)、高等院?；蚍?wù)組織中有自己的專門“職業(yè)”。

兼職外部董事對于完善現(xiàn)代企業(yè)董事會制度具有一定作用，但是也有其局限性，這個局限就在于其“兼”而不“專”。從知識結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)領(lǐng)域等方面來說，兼職外部董事可能也是比較“專業(yè)”的，但是，因其兼職就可能造成對任董事的企業(yè)不夠?qū)Ｐ牧?。另外，我們還知道，有的公司按照法律法規(guī)的規(guī)定不得不設(shè)立“外部董事”，于是，就把公司退下來的老領(lǐng)導(dǎo)、老同事、各種老關(guān)系聘請回來擔(dān)任外部董事。這種情況下，外部董事肯定是難以“獨(dú)立”表達(dá)意見，更談不上“?！绷?。再者，這些外部董事在公司內(nèi)部享受著各種待遇，在拿人錢財(cái)替人消災(zāi)、吃人嘴軟等世俗倫理作崇下，其“獨(dú)立”作用很難得到保證。

我們無意否定外部董事的作用，但是，國務(wù)院國資委監(jiān)管的中央企業(yè)畢竟是具有中國特色的具體情況和運(yùn)行規(guī)則，兼職的外部董事難負(fù)其全部重任。設(shè)置專職外部董事就是貫徹國家對中央企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、保障中央企業(yè)健康和可持續(xù)發(fā)展的客觀要求。

從源頭上說，專職外部董事是由國資委任命或聘用，兼職外部董事一般是由公司根據(jù)法律法規(guī)和公司章程聘任;專職外部董事僅限于在國資委監(jiān)管的董事會試點(diǎn)的中央企業(yè)，而不是泛用于其他國有企業(yè);再者，專職外部董事不在任何企事業(yè)單位有任職，甚至也不應(yīng)當(dāng)有除任職董事的中央企業(yè)之外的任何企事業(yè)單位的虛任職務(wù)。對于專職外部董事，要“專業(yè)、專管、專職、專用”，薪酬由國資委專門支付，在制度設(shè)計(jì)上就考慮到了破除兼職外部董事作用的“局限”性。

《辦法》第四條規(guī)定了專職外部董事管理的原則。第一，社會認(rèn)可、出資人認(rèn)可;第二，專業(yè)、專管、專職、專用;第三，權(quán)利與責(zé)任統(tǒng)一、激勵與約束并重;第四，依法管理。《辦法》突出強(qiáng)調(diào)了“社會認(rèn)可”的原則，這是中央企業(yè)的性質(zhì)決定的。國務(wù)院國資委監(jiān)管的中央企業(yè)不是簡單的所謂“國有”企業(yè)，根據(jù)憲法的規(guī)定，歸根到底還是“全民所有制”的。這種全民所有的本質(zhì)屬性決定其所任用的專職外部董事必須得到社會認(rèn)可。國資委接受國務(wù)院代表國家的授權(quán)肩負(fù)著監(jiān)管國有資產(chǎn)使命。所以，中央企業(yè)的專職外部董事也必須是國資委認(rèn)可的。所謂專業(yè)、專管、專用原則就是指專職外部董事應(yīng)具有較為豐富的專業(yè)知識和較強(qiáng)的專業(yè)能力，由專門機(jī)構(gòu)或部門統(tǒng)一管理，只擔(dān)任董事會試點(diǎn)企業(yè)的外部董事職務(wù)，不擔(dān)任其他職務(wù)，專職外部董事只向董事會試點(diǎn)企業(yè)派出。專職外部董事的選拔通過組織推薦等方式選擇符合條件的人員，根據(jù)董事會試點(diǎn)企業(yè)董事會結(jié)構(gòu)需求，由國資委任聘到中央企業(yè)，實(shí)行任期制，在同一企業(yè)任職時(shí)間最長不超過6年。

《辦法》還規(guī)定:中央企業(yè)專職外部董事職務(wù)列入國資委黨委管理的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員職務(wù)名稱表，按照現(xiàn)職中央企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行管理，在閱讀文件、參加相關(guān)會議和活動等方面享有與中央企業(yè)負(fù)責(zé)人相同的政治待遇，選聘、評價(jià)、激勵、培訓(xùn)等由國資委負(fù)責(zé)。專職外部董事的日常管理和服務(wù)，由國資委委托有關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，受委托機(jī)構(gòu)設(shè)立專職外部董事工作部門，負(fù)責(zé)保障專職外部董事的辦公條件、建立履職臺賬、管理工作檔案、發(fā)放薪酬、辦理社會保險(xiǎn)、傳遞文件、組織黨員活動等事項(xiàng)，并協(xié)助國資委有關(guān)廳局做好相關(guān)工作，建立專職外部董事報(bào)告工作制度。專職外部董事應(yīng)當(dāng)每半年向國資委報(bào)告一次工作，對于發(fā)生在任職單位的重大事項(xiàng)必須及時(shí)向國資委報(bào)告?！掇k法》的一個重要的亮點(diǎn)還在于明確規(guī)定了專職外部董事的退出條件和程序，不能切實(shí)履行職責(zé)的專職外部董事必須依照本《辦法》退出。

配套機(jī)制要盡快完善

目前，在中央企業(yè)董事會試點(diǎn)工作中，外部董事隊(duì)伍建設(shè)就出現(xiàn)了一些新情況和新問題，比如人才來源渠道問題，對外部董事的約束力問題，隊(duì)伍不夠穩(wěn)定問題，作用的局限性等問題。針對兼職外部董事存在的這些情況和問題，《辦法》也明確規(guī)定了區(qū)別于兼職外部董事的專職外部董事的激勵和評價(jià)措施機(jī)制。專職外部董事的評價(jià)按照《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)董事會、董事評價(jià)辦法(試行)》執(zhí)行，薪酬標(biāo)準(zhǔn)由國資委制定，受委托機(jī)構(gòu)每年根據(jù)專職外部董事薪酬管理辦法擬訂專職外部董事薪酬方案報(bào)國資委審核后兌現(xiàn)。專職外部董事管理的其他事項(xiàng)按照《國有獨(dú)資公司董事會試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法(試行)》執(zhí)行。

在實(shí)行專職外部董事管理制度的過程中，肯定還會有一些新的情況和問題出現(xiàn)，還需要做好具體工作。從《辦法》的規(guī)定來看，設(shè)置專職外部董事首先要搭建或“委托”一個機(jī)構(gòu)即專職外部董事管理機(jī)構(gòu)。如果是“搭建”一個機(jī)構(gòu)的話，這個機(jī)構(gòu)怎樣組建，與國資委是怎樣的關(guān)系?如果是“委托”一個機(jī)構(gòu)的話，是國資委內(nèi)部的還是國資委外部的?這是需要認(rèn)真研究的的一個問題，因?yàn)榕c此相關(guān)的問題就是:專職獨(dú)立董事個人與這個單位是一個什么樣的關(guān)系。當(dāng)然，《辦法》里已經(jīng)明確規(guī)定是負(fù)責(zé)專職外部董事的“日常管理”并提供相關(guān)的服務(wù)，問題的關(guān)鍵是這些專職外部董事的勞動關(guān)系歸屬在哪里?

既然是“專職”，就存在著一個勞動關(guān)系的問題。專職外部董事由國資委任聘，理論上說，其勞動關(guān)系的主體另一方就是“國資委”，國資委又是國務(wù)院的特設(shè)機(jī)構(gòu)類同于國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)工作人員依法是沒有資格擔(dān)任企業(yè)的董事的。從勞動關(guān)系的屬性而言，專職外部董事的日常管理和發(fā)放薪酬等由國資委委托機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。那么，其勞動關(guān)系的主體一方應(yīng)當(dāng)是這個“委托機(jī)構(gòu)”，很顯然這也不現(xiàn)實(shí)。

勞動關(guān)系對于專職外部董事個人而言是相當(dāng)重要的，比如其身份問題、退出后的去向問題等。專職外部董事的“?！?，解決了發(fā)揮對中央企業(yè)監(jiān)督管作用的問題，但是，涉及外部董事個人的“職”的問題，也是不可忽視的?！掇k法》第五條的規(guī)定，在某種程度上似乎解決了這個問題:“專職外部董事的職務(wù)列入國資委黨委管理的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員職務(wù)名稱表，按照現(xiàn)職中央企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行管理?！睋?jù)反映，中央企業(yè)負(fù)責(zé)人也有關(guān)于自己身份的“行政性”和“企業(yè)性”的困惑。這個問題還需要進(jìn)一步通過制度設(shè)計(jì)加以完善。此外，盡管《辦法》附則中的第二十五條規(guī)定“本辦法自公布之日起施行”，但是，就《辦法》本身來看還有一些工作并沒有完成。比如第十六條規(guī)定專職外部董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)由國資委制定，第十九條規(guī)定專職外部董事評價(jià)薪酬和中長期激勵辦法另行制定，《辦法》規(guī)定的專職外部董事社會認(rèn)可的原則如何操作等等。所有這些涉及中央企業(yè)專職外部董事管理的基本標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)性制度都有待較快制定和完善。