預先防衛(wèi)措施的法律定性

王 博

（西南政法大學 研究生部，重慶 400031）

預先防衛(wèi)措施的法律定性

王 博

（西南政法大學 研究生部，重慶 400031）

關于預先防衛(wèi)措施，我國刑法理論界和實務界研究不多，但這一現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中是大量存在的。該文認為預先防衛(wèi)措施法律定性不能一概而論，應當具體問題具體分析。文章對預先防衛(wèi)措施的概念、特征、分類及法律定性進行了分析，并認為謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施是一種特殊的正當防衛(wèi)行為，具有合法性。

一般預先防衛(wèi)措施；誘惑預先防衛(wèi)措施；謹慎預先防衛(wèi)措施；正當防衛(wèi)

一 預先防衛(wèi)措施的概念及特征

（一）預先防衛(wèi)措施的概念及其說明

從一般意義上而言，所謂預先防范措施是指為了防范將來隨時可能出現(xiàn)的對本人合法權益的侵害行為，而預先采取的各種防范手段的總稱。但筆者認為，并不是所有的這些防范手段都是刑法應該研究的對象。從刑法學上來講，筆者認為預先防衛(wèi)措施是指為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預先設置并維護管理各種對侵權人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施的行為。

在預先防衛(wèi)措施的定義中，有必要對預先防衛(wèi)措施的保護對象予以說明。預先防衛(wèi)措施是私立救濟的一種形式，是公民個人為了使自己權益免受侵害的自衛(wèi)、自護權。公民個人的權利很多，需要自我保護的也有很多種，但筆者認為，需要采取預先防衛(wèi)措施來保護的權利應該是也只能是涉及公民個人生存的一些基本權利，即生命權、健康權和財產(chǎn)權。這里要強調的是財產(chǎn)并不限定為合法財產(chǎn)，如行為人通過盜竊等非法手段獲取的錢財，也可以為了保護這些財產(chǎn)而設置預先防衛(wèi)措施。這是因為這樣做有利于社會的秩序的穩(wěn)定、有利于財產(chǎn)的安全、有利于財產(chǎn)的追回。如果不允許他這樣做，他非法獲取的錢財又有可能被其他犯罪分子非法占有，這樣就會造成社會秩序的更大混亂，也不利于財產(chǎn)本身的安全，這樣經(jīng)過太多的周轉，也不利于公安對這些錢財?shù)淖坊亍４送?，行為人設置預先防衛(wèi)措施只能是為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，因為預先防衛(wèi)措施有一定的危險性，并且有可能會危及不特定他人的身體健康和生命安全，因此，行為人采取提前設置預先防衛(wèi)措施所保護的權益必須是行為人自身或與其有關系密切的、生活在一起的，這樣行為人才能夠及時的管理預先防衛(wèi)措施，不至于使預先防衛(wèi)措施不在行為的掌握之下，避免預先防衛(wèi)措施可能發(fā)生侵害他人權益的行為。如，行為人為了保護某公共設施，未經(jīng)管理者同意自作主張設置了預先防衛(wèi)措施，這樣在他人不知情的情況下，預先防衛(wèi)措施很可能會傷及無辜，而且由于這些財產(chǎn)不屬于行為人，行為人也不可能方便的、全面的、完全的管理好預先防衛(wèi)措施，萬一預先防衛(wèi)措施出現(xiàn)故障，行為人又不能夠及時地處理故障，預先防衛(wèi)措施很有可能會傷害到其他人的合法權益，甚至是該財產(chǎn)所有人、管理者的權益，因此，法律不允許這樣的“助人為樂”行為，關鍵在于行為人無論從主觀積極性還是從客觀條件都不可能盡到完全謹慎的預先防衛(wèi)措施管理義務。當然，如果行為人受到這些利益的所有人或管理者的合法委托，由于他具備了完全履行謹慎管理預先防衛(wèi)措施的主觀及客觀條件，則另當別論。至于，預先防衛(wèi)措施概念其他需要說明的問題，筆者將會在后文關于預先防衛(wèi)措施的特征和設置人的義務中一起論述。

（二）預先防衛(wèi)措施的特征

（1）預先防衛(wèi)措施保護利益的局限性。預先防衛(wèi)措施只能是為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害。除此之外，行為人不得為保護其他人的利益而設置預先防衛(wèi)措施，也不得為保護國家、集體、公共利益而設置預先防衛(wèi)措施，除非行為人是這些利益的管理者或者受這些利益所有人或管理者的法定委托，并且要履行設置預先防衛(wèi)措施者的所有謹慎義務。這是由于預先防衛(wèi)措施具有一定的危險性決定的，要求行為人無論從主觀方面還是從履行謹慎管理義務所需要的客觀條件方面都必須是全面的、沒有缺陷的，而行為人在沒有得到利益所有人或管理者的合法委托時，在履行謹慎管理預先防衛(wèi)措施義務時，就會在主觀方面和客觀方面出現(xiàn)不利因素，而給其他不特定人帶來危險，如行為人在外出旅游過程中為他人利益設置預先防衛(wèi)措施后，不再想管理維護預先防衛(wèi)措施，或者想管理維護預先防衛(wèi)措施，但客觀條件不允許，這樣就會給他人帶來潛在的危險。

（2）預先防衛(wèi)措施在設置時間和發(fā)揮反擊防衛(wèi)作用時間上具有分割性。由于行為人是在其合法權益還沒有受到急迫的、現(xiàn)實的威脅情況下設置的，而預先防衛(wèi)措施是在設置后的某個時間發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用的，因此，預先防衛(wèi)措施的設置時間和發(fā)揮反擊防衛(wèi)作用的時間不具有同時性，具有不連續(xù)性、分割性的特點。

（3）預先防衛(wèi)措施在設置時間上具有預先性、提前性。預先防衛(wèi)措施是在本人或與其生活在一起的家屬人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)安全尚未受到現(xiàn)實威脅的情況下提前設置的，具有預先性、提前性。

（4）預先防衛(wèi)措施發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用時間上與不法侵害具有同時性或稍微滯后性。預先防衛(wèi)措施設置后具有一定的獨立性，它反擊自衛(wèi)作用的發(fā)生是需要一定條件的，這個條件就是不法侵害已經(jīng)現(xiàn)實發(fā)生，已經(jīng)現(xiàn)實威脅到了權利人合法權益的安全，此時預先防衛(wèi)措施就會即刻、同時或者稍晚發(fā)生作用。因此，預先防衛(wèi)措施在發(fā)揮作用上具有同時性或稍微滯后性。

（5）預先防衛(wèi)措施設置行為人主觀意圖上的具有防范性、正當性。行為人設置預先防衛(wèi)措施的主觀目的是反擊自衛(wèi)可能出現(xiàn)的不法侵害，不具有積極主動侵害他人的動機。行為人設置預先防衛(wèi)措施的目的只能是不希望侵害其合法權益事件的發(fā)生，如果發(fā)生，損害侵害人的目的和程度也僅僅限于阻止侵害人的侵害行為，保護其合法權益，不具有積極主動的侵害他人的意圖。如行為人為了報復他人，故意將他人引誘至設置了預先防衛(wèi)措施的財物處，故意隱藏預先防衛(wèi)措施危險警告等措施，使他人身體健康受到傷害，應以故意傷害罪論述。同樣，又例如，如果預先防衛(wèi)措施設置行為人發(fā)現(xiàn)侵犯自己合法權益的行為人正好是自己的仇人，隨即將預先防衛(wèi)措施的反擊等級調高、升級，使侵犯其權益的行為人受到了不應有的過當?shù)摹⑦^度的反擊傷害，由于預先防衛(wèi)措施設置人主觀上具有傷害他人的故意（主觀狀態(tài)由防衛(wèi)意圖的正當性向故意借機傷害他人意圖狀態(tài)的轉變），客觀上也采取了一定的措施，應以故意傷害罪論述。

（6）預先防衛(wèi)措施發(fā)揮作用所反擊的對象具有相對的不確定性。行為人設置預先防衛(wèi)措施的唯一目的就是保護本人及與其生活在一起的家屬人身安全、本人所有及管理的財產(chǎn)安全不受侵害，其針對的對象是不確定的任何人，只要是有可能實施侵害預先防衛(wèi)措施設置人合法權益的犯罪行為實施人都是預先防衛(wèi)措施反擊自衛(wèi)的潛在對象，但預先防衛(wèi)措施設置人在設置防衛(wèi)措施時，仍然不清楚防衛(wèi)措施反擊自衛(wèi)的具體對象。然而，一旦犯罪人著手實施侵害預先防衛(wèi)措施設置人的合法權益，預先防衛(wèi)措施就現(xiàn)實地對其進行反擊自衛(wèi)，此時，反擊自衛(wèi)的對象也就確定下來。

（7）預先防衛(wèi)措施反擊自衛(wèi)程度的相當性。預先設置防衛(wèi)措施是公民的一項自救權利，受法律保護，但任何權利都有個度的限制。預先防衛(wèi)措施反擊自衛(wèi)損害侵害人的程度要與其保護的權益重要程度相當，并且要與侵害人的侵害程度相當。譬如，權利人為了保護自己的財產(chǎn)，設置預先防衛(wèi)措施就不能損害到侵害人的生命。再比如，犯罪嫌疑人剛著手實施侵害行為，就發(fā)現(xiàn)有機關措施，遂立即停止侵害，此時預先防衛(wèi)措施不應永無休止的實施反擊行為，也應暫時停止，待侵害人進一步又著手實施侵害行為時，預先防衛(wèi)措施再次啟動實施反擊。

（8）預先防衛(wèi)措施具有多樣性。因防衛(wèi)場地環(huán)境情況不同，行為人主觀意識不同，行為人能力不同，以及所保護對象不同，預先防衛(wèi)措施的具體表現(xiàn)行形式也不盡相同，如在院墻上拉上電網(wǎng)、墻頭上插滿碎玻璃、在房間重要財物處放置瞬間超高壓電子或超亮強光或辣椒水噴霧器等防衛(wèi)裝置。

（9）預先防衛(wèi)措施設置具有受限制性。由于設置預先防衛(wèi)措施人主觀上具有正當性和正義性，因此其設置的預先防衛(wèi)措施才受到法律認可和保護。因此，預先防衛(wèi)措施只能防衛(wèi)潛在的非法侵害行為，若是國家機關依法執(zhí)行查封、扣押、拍賣等合法行為，預先防衛(wèi)措施設置人為了非法阻止國家執(zhí)法行為，故意設置預先防衛(wèi)措施，或者預先防衛(wèi)措施設置人在得到執(zhí)法機關的通知后，故意不停止、不撤銷預先防衛(wèi)措施等，這些抗拒執(zhí)法行為的預先防衛(wèi)措施的設置行為、使用行為不但不受到法律承認，如果情節(jié)嚴重，還可能構成妨礙執(zhí)行公務罪。

此外，預先防衛(wèi)措施設置人應當具備履行謹慎管理預先防衛(wèi)措施的能力和條件。

（三）預先防衛(wèi)措施概念與相關概念的區(qū)別

（1）預先防衛(wèi)措施與攜帶防范性工具是不同的。對于前者而言，預先防范性措施是靜止的。在有的情況下，這種防范性措施具有危害公共安全的性質，而攜帶防范性工具是動態(tài)的，一般不具有危害公共安全的性質。[1]P438預先防衛(wèi)措施在設置之后，有的存在短時間內(nèi)可以脫離行為人主觀意志而具有相對獨立的防御性和攻擊性，而后者并不具有獨立的攻擊性。

（2）預先防衛(wèi)措施與事先防衛(wèi)不同。前者設置防衛(wèi)機關措施只有在出現(xiàn)不法侵害的情況下才會同時或稍后發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用；而后者在不法侵害尚未開始，侵害人是否著手實施不法侵害還處于一種或然不定的狀態(tài)，對于合法權益的威脅并未處于現(xiàn)實狀態(tài)中，即對不法侵害人實施損害其一定權益的行為。

（3）預先防衛(wèi)措施與事后防衛(wèi)也不相同。后者是在侵害已經(jīng)結束，危害后果已經(jīng)造成且無法即時挽回的情況下，仍對不法侵害人所實施的損害其一定權益的行為，屬于暴力報復行為，已經(jīng)不具有正當性，如果后果嚴重，反而還可能構成犯罪；而前者設置防衛(wèi)機關措施是在其保護的合法權益還沒有現(xiàn)實受到威脅和侵害的情況下進行的，并且其發(fā)揮反擊自衛(wèi)作業(yè)是在預先防衛(wèi)措施已經(jīng)設置后，并且其保護的合法權益已經(jīng)現(xiàn)實受到侵害且尚未結束的情況下開始的，具有正當性。

（4）預先防衛(wèi)措施與假想防衛(wèi)也有區(qū)別。前者所設置的防衛(wèi)措施在沒有不法侵害發(fā)生的情況下是不會發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用的，是不具備主動攻擊性的；而后者是對實際上不存在的不法侵害的情況下，由于行為人認識錯誤，誤認為存在侵害其合法權益的行為，進而積極采取“防衛(wèi)”措施，損害他人利益的行為，即對不存在的侵害行為進行防衛(wèi)，不具有正當性，還可能構成過失或間接故意的犯罪。

（5）預先防衛(wèi)措施與事后起作用的傷害性措施也不相同。前者主要是為了保護本人及與其生活在一起的家屬人身安全、本人所有及管理的財產(chǎn)安全，使其免受侵害，而預先采取的一些在不法侵害發(fā)生時才會發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用的預先防衛(wèi)措施設置行為；而后者主要是對侵害者進行報復，或者通過報復而威懾侵害者或可能的其他潛在的侵害者，在事后起報復和威懾作用，不具有正當性，情況嚴重的還可能構成犯罪。

二 預先防衛(wèi)措施的分類及法律定性

筆者認為，預先防衛(wèi)措施可以分為以下幾類：

（一）一般預先防衛(wèi)措施，是指行為人為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預先設置并維護管理各種對侵權人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施的行為，但行為人只履行了一般注意義務，缺乏足夠的謹慎。如預先防衛(wèi)措施設置人購買的不是合格產(chǎn)品、安置的位置不妥當、未設置顯著的警示標識、管理不善等①，這些不謹慎的預防防衛(wèi)措施設置行為都可能導致危害公共安全，甚至可能傷及無辜?？梢?，對于一般預先防衛(wèi)措施行為，如果其本身具有危害公共安全的性質，設置該預先防衛(wèi)措施的行為本身就是違法的，根據(jù)具體情況應承擔相應的責任，后果嚴重的，可能構成危害公共安全罪。在設置該預先防衛(wèi)措施之后，如若發(fā)生了反擊損害事件，如果反擊自衛(wèi)的行為對象是無辜②的公民并且造成了一定的損害結果，設置該預先防衛(wèi)措施的行為人應當對此承擔刑事責任，根據(jù)其主觀罪過，可能觸犯（間接）故意傷害罪、過失致人重傷罪等。如果本身設置該預先防衛(wèi)措施行為危害嚴重的，構成危害公共安全罪的，后來具體發(fā)生的反擊傷害行為構成故意傷害罪等罪名的，應該數(shù)罪并罰。如果該預先防衛(wèi)措施發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用的對象確實是正在實施違法犯罪的行為人，則設置該預先防衛(wèi)措施的行為人對此具體的反擊傷害行為不負刑事責任，只承擔設置該預先防衛(wèi)措施可能涉及的危害公共安全的責任。對于此種一般預先防衛(wèi)措施，筆者認為不值得提倡，而應當加強教育和管理，并給予正確引導。

（二）謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施，是指行為人為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預先設置并維護管理各種對侵權人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施的行為，并且行為人非常謹慎，積極預防意外發(fā)生，履行了所有應該注意的謹慎義務。比如，行為人在顯著并合適的位置設置明顯的足夠的警告標志和標識，妥善管理維護這些警示標志，保證警示標識能夠正常工作，隨時提醒任何可能遭遇預先防衛(wèi)措施的公民。又比如，行為人根據(jù)所保護的具體不同權益及不同時間場合，調整防衛(wèi)措施的防衛(wèi)等級。如甲在適當?shù)奈恢美想娋W(wǎng)，采用了合適的電壓，并在顯著的位置設置了明顯的警告標志，并按時維護防衛(wèi)裝置和警告裝置，保證他們能夠正常運行，不會對公共安全造成任何影響。如果小偷乙已經(jīng)看見警告標志，還是以僥幸心理翻墻而入，被電網(wǎng)擊傷，此預先防衛(wèi)措施當屬正當防衛(wèi)。如果丙為了拿回掛在電網(wǎng)上的風箏，也不顧警告標志，執(zhí)意爬墻，被電擊傷，甲對此也不應負任何責任。對于此種謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施，筆者認為是正當?shù)?，尤其是社會治安情況非常差的情況下，值得肯定和推廣，是一種特殊的正當防衛(wèi)。

（三）積極（誘惑）預先防衛(wèi)措施，是指行為人為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預先設置并維護管理各種對侵權人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施的行為，但行為人卻積極制造各種便利、甚至假象，引誘、希望潛在的犯罪人實施犯罪，利用預先防衛(wèi)措施并希望、積極追求防衛(wèi)措施能夠損害正在實施侵害行為的他人權益的行為，以此來警告潛在的侵害人和報復確定或不確定的侵害人。如甲被小偷多次盜竊，遂產(chǎn)生報復小偷的心理，于是，某天甲故意裝作忘鎖大門，將貴重財物顯露在家中顯眼位置，并在該財物上事先裝上防衛(wèi)攻擊裝置，乙路過看見該財物，立刻產(chǎn)生盜竊意圖，在盜竊時被機關擊中造成傷害，該如何定性？又如丙是甲的遠房親戚，來看望甲，進入家中不見甲，看見該財物就拿起來觀賞，結果被擊中造成傷害，又該如何定性？對于這種積極（誘惑）預先防衛(wèi)措施，筆者認為由于其缺乏正當性和正義性，有引誘犯罪的主觀罪過，并且存在危害公共安全的隱患，應當予以否定，構成犯罪的，應當追究刑事責任。

三 謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施的正當化的根據(jù)及屬于正當防衛(wèi)的理由

（一）謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施的正當化的根據(jù)

筆者認為，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施的正當化的根據(jù)應該從兩個方面考察。首先，我們知道，任何統(tǒng)治階級為了鞏固其階級統(tǒng)治和社會秩序，總是把那些嚴重危害統(tǒng)治階級利益和統(tǒng)治秩序的行為規(guī)定為犯罪?？梢?，行為的嚴重的社會危害性是犯罪的本質之所在。而謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施的設置人的目的是保護本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)安全，是正當?shù)?，不僅沒有社會危害性，而且是對社會和國家有益的行為，有利于維護統(tǒng)治階級的統(tǒng)治關系和社會秩序。其次，從法律屬性角度來看，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施和違法犯罪行為表面上看比較相似，都具有加害性，損害了他人的利益。但兩者卻有著本質區(qū)別：一個是有益于社會的行為，一個是危害社會的行為。從主觀上看，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施設置人是為了保護本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)安全而預先采取的嚴謹?shù)姆佬l(wèi)措施，主觀上不具有引起危害結果發(fā)生的故意或過失的心理態(tài)度，主觀上是希望和追求的是基于其預先防衛(wèi)措施的存在，警示潛在犯罪人打消侵犯其合法權益的意圖，阻止違法犯罪行為的發(fā)生，不發(fā)生侵害行為和預先防衛(wèi)措施不發(fā)生反擊自衛(wèi)行為，是行為人最希望看到的。從客觀上看，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施是與不法侵害行為作斗爭，是預防、抵制或阻止不法侵害的行為，是維護社會主義正常社會關系所采取的自衛(wèi)反擊行為，不具有社會危害性。因此，行為人為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預先設置并維護管理各種對侵權人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施，并且謹慎地履行了所有應當注意的義務，這種謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施是公民的一項權利，不僅不構成犯罪，而且應當受到法律的保護和肯定。

（二）謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施屬于正當防衛(wèi)的理由

關于我國刑法中正當防衛(wèi)的概念，學術界有多種表述，筆者認為其中表述較為科學的是：我國刑法中的正當防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。[1]P427根據(jù)刑法通說，成立正當防衛(wèi)必須具備五個條件。一是起因條件，即只有現(xiàn)實存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為，才可以實施正當防衛(wèi)行為。謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施雖然是事先設置的，設置當時還不存在非法侵害行為，但謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施的功能和目的就是在不法侵害行為現(xiàn)實地發(fā)生后尚未結束前，即刻或稍晚發(fā)生反擊自衛(wèi)作用。換句話說，不存在非法侵害時，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施只是一個裝置，是靜態(tài)的，是沒有發(fā)生反擊自衛(wèi)作用的，防衛(wèi)行為也沒有發(fā)生；當謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施發(fā)生反擊防衛(wèi)作用時，非法侵害行為肯定是現(xiàn)實存在的，因為非法侵害行為啟動了謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用。因此，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施符合起因條件。二是時間條件，即正當防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施正是現(xiàn)場地在非法侵害行為已經(jīng)現(xiàn)實地開始實施并尚未結束離開現(xiàn)場的情況下進行的，符合時間條件。三是對象條件，即正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛(wèi)的成立。謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施與非法侵害的利益具有時空上的緊密性，非法侵害人一旦對預先防衛(wèi)措施所保護的合法權益實施侵害行為，非法侵害人也就接觸到預先防衛(wèi)措施，因此，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施發(fā)生反擊自衛(wèi)作用的對象必然是侵犯合法權益的行為人，符合對象條件。四是主觀條件，即防衛(wèi)人主觀上必須出于正當防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害。謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施正是為了保護本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施設置人的主觀方面符合正當防衛(wèi)的主觀條件。五是限度條件，即正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施要求的就是其反擊作用和程度不能對非法侵害人造成明顯超過必要限度的損害，也是符合條件的。因此，可以看出，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施是一種特殊的正當防衛(wèi)行為，是包含在正當防衛(wèi)行為當中的。謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施的特殊性在于它所保護的只是本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財產(chǎn)安全，而不能是為了保護國家、公共利益、與行為人沒有共同生活的其他人的利益③；特殊在它所反擊的非法侵害行為在設置預先防衛(wèi)措施時還未發(fā)生，但預先設置的防衛(wèi)措施實施自衛(wèi)反擊行為時卻正是不法侵害行為正在進行或已經(jīng)進行且尚未結束。但這兩個特殊性已經(jīng)包括在了一般的正當防衛(wèi)行為，并不與正當防衛(wèi)相沖突。

同時，筆者認為，國家規(guī)定正當防衛(wèi)的目的在于，肯定并鼓勵公民在公權力尚未對受侵害合法權益進行救濟或者來不及救濟的情況下采取的一種私力救濟。因此，正當防衛(wèi)的本質是對公力救濟缺位的一種替補。謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施正是對公力救濟的一種輔助，由于謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施在發(fā)生反擊自衛(wèi)作用的同時發(fā)出了報警求助信號，其反擊自衛(wèi)作用只是造成非法侵害人短時間內(nèi)減弱或者喪失行為能力，為公權力救濟爭取時間，設置人合法權益的最終保護和非法侵害人的繩之以法還是要靠國家司法部門。綜上所述，謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施屬于正當防衛(wèi)行為。

四 謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施設置人的義務

既然預先防衛(wèi)措施是行為人在其合法權益沒有現(xiàn)實地受到不法侵害的情況下預先設置的，行為人比一般防衛(wèi)行為著手早，準備充分，具有比其他防衛(wèi)行為所無法比擬的優(yōu)勢，因此，為切實保護公共安全，保障其防衛(wèi)措施不會傷及無辜，也防止對不法侵害人造成不必要的過度的損害，預先防衛(wèi)措施設置人相應地也應當負有和履行更加嚴格的防衛(wèi)謹慎義務。筆者認為，其至少應當注意以下幾項義務：

（一）及時管理和維護預先防衛(wèi)措施及警告標志，確保它們時刻處于正常運行狀態(tài)，否則，就應當立即暫?；蛉∠A先防衛(wèi)措施。如果沒有做到此項義務，行為人有可能構成危害公共安全罪。如行為人設置了預先防衛(wèi)措施和危險警告標志，但由于突然停電或者危險警告標志顯示出現(xiàn)故障等原因，致使他人無法得知該處設有預先防衛(wèi)措施的危險警告，如果預先防衛(wèi)措施設置人不及時暫?；蛉∠A先防衛(wèi)措施的運行，此時預先防衛(wèi)措施就有傷及無辜的潛在危險，如果造成嚴重后果，設置人就有可能承擔危害公共安全罪等刑事責任。

（二）預設防衛(wèi)設施必須完全設置在毫不爭議地屬于設置人自己獨立所有或管理的且對相鄰權正常行使沒有任何影響的合理的地點。如存在爭議的地界、公共走廊、雖屬私人庭院但存在鄰人必須從此通過的相鄰權、沒有明確所有者或管理者等處所不得設置預先防衛(wèi)措施。否則，預先防衛(wèi)措施設置人可能會影響、侵害他人的合法權益。

（三）要根據(jù)保護利益性質的變化，選擇相應的預先防衛(wèi)措施及等級，確保預先防衛(wèi)措施不會超過制止不法侵害行為的必要限度。譬如，只有嬰兒、小孩、老人、殘疾人、喪失行動能力的人或行動不便的人處在家中，這種情況下，可能受到侵害的不僅是家中的財產(chǎn)，還有這些弱勢家人的人身安全，此時，預先防衛(wèi)措施的防衛(wèi)級別就可以調整高一點（自衛(wèi)反擊的損害程度高一點），以必要預防可能出現(xiàn)的侵害。同樣，若家中無人，只是為了保護家中的財產(chǎn)，預先防衛(wèi)措施的防衛(wèi)等級就可以降一點，只要足以保護財產(chǎn)安全即可。筆者建議，預先防衛(wèi)措施的損害結果最好只是使得不法侵害行為人暫時喪失行動能力或者昏迷，這種狀態(tài)存續(xù)的時間長短應當根據(jù)足夠警察許諾到達現(xiàn)場所需的合理時間，并且不會導致侵害人生命出現(xiàn)危險的時間來設置預先防衛(wèi)措施的反擊自衛(wèi)程度。

（四）如果預先防衛(wèi)措施反擊損害了犯罪嫌疑人，得知情況的預先防衛(wèi)措施設置人應當在第一時間報警或者設置預先防衛(wèi)措施自動報警。

（五）如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人傷勢嚴重，預先防衛(wèi)措施設置人應當及時通知救護機構實施搶救。

注 釋：

①預先防衛(wèi)措施本身若是不合格產(chǎn)品，就很可能不按照預先設計的程序而發(fā)生設置人完全掌控之外的意外情況傷及無辜，因此，設置人應當購買預先防衛(wèi)措施時應當盡到謹慎義務，如到正規(guī)公司購買專用產(chǎn)品、注意檢查合格證書等。預先防衛(wèi)措施的位置安置不妥當，如安置在他人享有相鄰權的道路、墻體等處所，也可能傷及無辜。預先防衛(wèi)措施未設置顯著的警示標識，如甲將長期出門，遂在院墻上拉上電網(wǎng)，鄰居乙晾曬的衣服被風吹的掛在電網(wǎng)上，由于無警示標識，乙不知鐵絲上通電，用鐵桿取衣時被電傷。預先防衛(wèi)措施管理不善，如甲為了防止別人偷摘果實，在果園邊界拉起電網(wǎng)，并樹立了警告標示，有一天刮起了大風，將其標示刮走，甲也沒有認真檢查維修標示，結果造成一個小孩偷食果實中毒的危害結果。

②筆者認為，此種情況下一定要是無辜的公民，即無過錯的公民，如若他人有過錯，則一般預先防衛(wèi)措施設置人可能不應承擔刑事責任。如，甲經(jīng)過乙庭院圍墻時，大風將甲的棉帽吹進了乙的院墻，而乙由于長期出遠門在院墻上設置了低壓電網(wǎng)，甲為了拿回帽子遂翻墻而入，翻上墻頭突感電擊，心一慌張掉下墻來，摔成重傷。此種情況，不能因為拿回自己的財物，就享有翻入他人墻院的權利，非法侵入他人住宅。由于甲存在過錯，屬非法行為，乙對甲的受傷行為不承擔刑事責任。

③這是由謹慎（嚴格）預先防衛(wèi)措施設置人負有嚴格的管理義務所決定的，只有在前者的情況下，由于預先防衛(wèi)措施與設置人具有密切的時空關系和利益關系，設置人有條件履行好維護管理義務，防止預先防衛(wèi)措施發(fā)生意外；在后者，即為了保護國家、公共利益、與行為人沒有共同生活的其他人的利益而設置預先防衛(wèi)措施，由于所保護利益與設置人在時間、空間上沒有緊密的關系，設置人在時空上沒有條件履行好要求非常嚴格的維護管理義務。

[1]高銘暄.刑法專論(上編)[M].北京:高等教育出版社,2002.

（責任編校：王晚霞）

On Defense M easures in Advance

WANG Bo
（Southwest University Of Political Science and Law ,Chongqing 400031,China）

With regard to the defense measures in advance, the criminal law theorists and the practical realm research are not many and not enough deep in our country, but this phenomenon in the real life is the massive existences. This article studies the concept, the characteristic, the classification and the law qualitative of the defense measures in advance, and to hold that the discrete (strict) pre-defense measures are a special kind of self-defense legally.

General defensive measures in advance; Induced defensive measures in advance; Pprudential defensive measures in advance; Self-defense

book=122,ebook=492

D90

A

1673-2219（2010）03-0122-05

2009－10－28

王博（1980－），男，陜西咸陽人，刑法學博士，共青團廣東省委干部。