論股東代表訴訟制度的完善

葛聲波

摘要作為新《公司法》規(guī)定的一項(xiàng)基本制度,股東代表訴訟制度的適用尚待規(guī)范化,合理化,也面臨著法律本土化的必然趨勢,對訴訟的適格主體,訴訟程序等問題的探討,必將對該制度的法律適用與立法完善有所裨益。

關(guān)鍵詞公司 股東代表訴訟 法律本土化

中圖分類號:D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-068-03

股東代表訴訟是公司法領(lǐng)域最具特色的一種訴訟制度。在公司遭受侵害卻因種種原因怠于或拒絕行使其訴權(quán)的情況下,股東代表訴訟制度為保障股東,尤其是小股東的權(quán)益,提供了一種最有效的救濟(jì)方式。此項(xiàng)制度不僅張揚(yáng)了股東權(quán)利,而且修復(fù)了公司利益維護(hù)機(jī)制,完善了公司治理制度。我國于2005年在新修訂的《公司法》中增設(shè)了股東代表訴訟制度,為我國股東權(quán)益保護(hù)體系增添了濃墨重彩的一筆。但是,作為一項(xiàng)剛起步的制度,無論在理論上還是實(shí)踐中都存在著諸多爭議。

一、股東代表訴訟制度的概念及特征

所謂股東代表訴訟,又稱“股東派生訴訟”,指的是當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到侵害而公司拒絕或怠于通過訴訟追究公司董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實(shí)際控制人和第三人等對公司所負(fù)的義務(wù)或者責(zé)任時,具備法定資格的股東有權(quán)依據(jù)法定程序?yàn)榱斯镜睦娑宰约旱拿x代表公司進(jìn)行訴訟,追究侵權(quán)者法律責(zé)任的一項(xiàng)訴訟制度。

股東代表訴訟制度有其自身的特征,主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn):第一,提起股東代表訴訟的主體必須為公司股東,一人或多人均可,且必須符合嚴(yán)格的法定資格限制。第二,股東代表訴訟中的股東訴權(quán),不是股東傳統(tǒng)意義上因其出資而享有的訴權(quán),而是基于公司本身的法律救濟(jì)請求權(quán)派生出來的權(quán)利。第三,股東只是名義上的原告,實(shí)際上并沒有任何的權(quán)利或資格,法院的判決最終將由公司承擔(dān)。第四,只有在公司的利益遭受侵害,而公司又無正當(dāng)理由拒絕或怠于進(jìn)行訴訟的前提下,股東方能提起股東代表訴訟。

二、股東代表訴訟制度的性質(zhì)

股東提起代表訴訟的權(quán)利來源于公司,而關(guān)于此項(xiàng)訴權(quán)的性質(zhì)界定,眾說紛紜。首先,大多學(xué)者所認(rèn)同的是股東代表訴訟具有代位訴訟和代表人訴訟的雙重性質(zhì)。所謂代位訴訟,是指債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利,而有損于債權(quán)人的債權(quán)時,債權(quán)人為保全自己的債權(quán),以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利而提起的訴訟。在股東代表訴訟中,代位性體現(xiàn)在少數(shù)股東為了公司的利益,以自己的名義對公司利益的侵權(quán)人提起訴訟。其勝訴效果表現(xiàn)為公司利益的取得或者損失的避免,而這種結(jié)果又間接地使公司股東、債權(quán)人和職工享受到各自應(yīng)有的利益。所謂代表人訴訟,又稱“群體訴訟”或“團(tuán)伙訴訟”,即指當(dāng)事人一方或者雙方人數(shù)眾多,由該群體中的一人或者數(shù)人代表群體起訴或應(yīng)訴,法院所作判決裁定對該群體所有成員均有約束力的訴訟。股東代表訴訟中的原告股東同時代表了其他處于同樣狀態(tài)的股東提起訴訟,裁判之結(jié)果對于其他股東均具有既判力,公司或其他股東不得再基于同一訴訟標(biāo)的提起訴訟,即禁止和避免多重訴訟,顯示了其代表性。

其次,關(guān)于股東代表訴訟具有自益性、共益性還是他益性,學(xué)界則存在著不同的觀點(diǎn)。有的認(rèn)為,股東代表訴訟提起權(quán)是一種共益權(quán)。股東提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于作為公司投資者的股東,而是屬于公司整體;代表訴訟獲勝的結(jié)果往往導(dǎo)致公司利益之取得或者損失之避免,而這種結(jié)果又間接使公司股東、債權(quán)人和職工受益。既然股東提起代表訴訟并非只為追求自身利益,因此代表訴訟提起權(quán)屬于共益權(quán)的范疇。有的支持自益權(quán)說(又稱債權(quán)人代位權(quán)說),認(rèn)為代表訴訟之訴權(quán)在實(shí)體上表現(xiàn)為債權(quán)人的代位權(quán),并主張股東因股份的持有并享有股利分配請求權(quán)而成為債權(quán)主體,故為保全債權(quán),得代位行使公司對侵權(quán)人的損害賠償請求權(quán),以及其他廣義的公司債權(quán)。股東代表訴訟是公司對董事等在內(nèi)部關(guān)系上擁有的請求權(quán)之行使,商法上并非加以變相規(guī)定而已。故代表訴訟提起權(quán)為自益權(quán)。有的則認(rèn)為股東代表訴權(quán)是一種他益權(quán)。股東代表訴訟是以公司受到不適當(dāng)或違法行為侵害為條件,以公司不積極行使訴權(quán)為前提的,該訴訟完全是為了維護(hù)公司利益不受損害而提起的訴訟,因此屬于一種他益權(quán)。

筆者以為,股東代表訴權(quán)應(yīng)是一種共益權(quán)。雖然股東在提起股東代表訴訟時勢必在一定程度上考慮到自身的利益,但是股東代表訴訟的訴訟原因終歸屬于公司整體,股東只是利用了名義上的公司身份,代替公司行使訴權(quán)。訴訟獲勝的結(jié)果也往往由公司承擔(dān),使公司取得相應(yīng)的利益或者在一定程度上避免了損失。而與此同時,公司股東、債權(quán)人及職工,甚至公司所在的社區(qū)也不同程度地間接獲得相應(yīng)的利益。因此,股東代表訴訟具有明顯的共益性。

三、我國股東代表訴訟制度的立法現(xiàn)狀及完善

我國于新《公司法》第一百五十二條初步確立了股東代表訴訟,填補(bǔ)了立法空白,但只是停留在原則性的創(chuàng)設(shè)層面上,可操作性并不強(qiáng),加之我國的《民事訴訟法》并未跟上《公司法》修訂的步伐,對股東代表訴訟進(jìn)行規(guī)制,從而造成有法無用的尷尬境況。因此,當(dāng)務(wù)之急應(yīng)該借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn),完善制度本身存在的缺陷,進(jìn)一步細(xì)化法律規(guī)定,使其更好地運(yùn)用于實(shí)際操作中。

(一)股東代表訴訟當(dāng)事人資格

1.股東代表訴訟的原告資格

顧名思義,股東代表訴訟的原告應(yīng)為股東,包括普通股股東與優(yōu)先股股東。在股東提起代表訴訟之后,其他股東可以作為共同原告加入該訴訟(作為被告的股東除外)。

然而,并非所有的股東都可以提起代表訴訟,各國公司法對于原告股東資格的限制因不同的法律傳統(tǒng)而要求寬嚴(yán)不一,主要表現(xiàn)為:一是持股時間要求。英美法系國家采用“當(dāng)時股份持有原則”,即要求代表訴訟的原告必須在其起訴的侵害公司利益的行為發(fā)生時擁有公司股份。大陸法系國家則采用“持股期限原則”,即要求提起代表訴訟的原告必須在起訴之前持有公司股份達(dá)到法律規(guī)定的期限。依據(jù)該原則,股東持有股份達(dá)到相當(dāng)期限后,其利益與公司利益密切相關(guān),適合代表公司提起訴訟,也可以防止個別股東濫用訴權(quán),但也在一定程度上降低了股東提起代表訴訟的可能性。

二是持股數(shù)量要求。大陸法系國家要求提起訴訟時必須持有一定份額的公司股份,以確保提起此種訴訟的原告具有一定的代表性。而英美法系國家則未作限制,但大多設(shè)置了“善意規(guī)則”,要求股東在通過提起股東代表訴訟強(qiáng)制行使公司的權(quán)利時,必須公正和充分地代表公司的利益。一般來說,實(shí)踐中在以下情形下,原告股東將不被認(rèn)定為“公正,充分地代表了公司的利益”:第一,原告股東提起代表訴訟,是為了謀取與自己持股比例不成正比的私利,或?yàn)榱酥\取其所在公司的競爭對手的利益;第二,原告股東以損害公司或者其他股東的利益為代價謀取自身利益的。此外,還有“純潔的手”原則,指的是提起代表訴訟的股東必須對董事違法和不適行為未為明確的贊成、批準(zhǔn)或默認(rèn)。如果董事的違法和不適行為發(fā)生以后,股東已經(jīng)贊成或批準(zhǔn)了該種行為,則他因?yàn)榍啡薄凹儩嵉氖帧倍幌碛写朔N訴訟提起權(quán)。

我國《公司法》對原告股東資格也作了相應(yīng)規(guī)定:對于有限責(zé)任公司股東未作限制,但對于股份有限公司的股東則要求必須連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或合計持有公司股份百分之一以上方能提起訴訟。這一規(guī)定比較符合我國有限公司人合性特征和股份公司資合性特征,也符合維護(hù)公司利益的目的,防止某些股東出于自身利益考慮濫用訴權(quán)。但是就目前我國股東代表訴訟制度處于的發(fā)展階段看,應(yīng)以鼓勵訴訟為主,因此筆者以為,雖然新《公司法》1%持股比例的限定表面上似乎并不算多,但是對于許多上市公司來說,如此的份額并不低,這將導(dǎo)致大多數(shù)投資者不具備原告資格,而無法應(yīng)用股東代表訴訟制度保護(hù)自己的權(quán)益。而中小股本規(guī)模的上市公司同樣存在類似的情況,雖然理論上可以多個股東所持公司股份累計計算,但在實(shí)務(wù)操作上是十分困難的?；谏显V情形,筆者建議降低持股比例的要求或者取消持股比例限制。同時又為防止股東惡意訴訟,可借鑒美國的公司法,增加“同時所有權(quán)原則”,即規(guī)定提起代表訴訟的人應(yīng)當(dāng)是在不恰當(dāng)交易行為實(shí)施時就已經(jīng)是公司的股東,并且在訴訟期間,也必須是公司的股東。另外,對于一百八十日持股時間的計算也有待靈活處理。例如股權(quán)的繼承,該如何計算持股時間,是否允許繼承持股時間,對于股東行使代表訴權(quán)都會產(chǎn)生影響,需要更進(jìn)一步的細(xì)化和解釋。

2.適格的被告

股東代表訴訟的被告是對公司實(shí)施了不正當(dāng)行為,對公司負(fù)有民事責(zé)任的人,一般說來主要是公司的董事,控股股東及其他內(nèi)部人員,如高管、監(jiān)事等。但是各國對此的規(guī)定又不盡相同。例如,美國采用自由式立法,不限制被告的范圍,凡是侵害公司利益的人均可成為適格的被告。而日本則采用限制式,將被告規(guī)定為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人,以及就行使決議權(quán)而接受公司所提供利益的股東,和用明顯極不公正的發(fā)行價格認(rèn)購股份者。

我國《公司法》采用自由式的立法,對于股東代表訴訟的被告不局限于公司內(nèi)部人員,凡是對公司利益造成損害的均是適格的被告。筆者以為,如此寬泛的規(guī)定,有利于全面地對公司的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

(二)股東訴權(quán)的行使條件

訴訟原被告確定后,最重要的便要考慮如何設(shè)定最為恰當(dāng)?shù)脑V訟行使權(quán)。綜觀兩大法系國家的公司法,都對股東提起股東代表訴訟的前提條件作了規(guī)定,雖然不盡相同,但都規(guī)定了前置程序,即股東在提起股東代表訴訟之前,必須首先在公司內(nèi)部尋求救濟(jì),才能取得對公司利益的代位權(quán),才具有提起代表訴訟的資格。在美國公司法里,前置程序也稱為“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”,是指原告股東在提起代表訴訟之前,必須首先請求董事會采取必要措施行使公司的訴訟請求,只有當(dāng)公司明確拒絕股東請求或者對請求置之不理時,股東才能向法院提起代表訴訟。前置程序的創(chuàng)制,使公司人格得到最大程度的尊重,使糾紛能夠首先在公司內(nèi)部得到解決,從而增強(qiáng)了公司自治的效果,減小公權(quán)力對公司事務(wù)的干預(yù)。

我國的股東代表訴訟制度在創(chuàng)設(shè)之初便確定了前置程序,新《公司法》第152條第1款,第2款即為此項(xiàng)限制的規(guī)定。但依筆者之見,我國《公司法》對于前置程序的設(shè)置較為籠統(tǒng),只具有原則性的指導(dǎo)作用,仍有不少需要細(xì)化之處。

第一,對于股東提出的訴訟請求,若董事會、董事,或者監(jiān)事會、監(jiān)事拒絕的,應(yīng)該規(guī)定公司的決策者說明理由的義務(wù)。若訴訟請求針對的侵權(quán)人是公司內(nèi)部成員,則決策者在拒絕訴求的同時,應(yīng)該負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。與公司的大股東、董事、高管等人員相比,提起股東代表訴訟的中小股東處于一種信息不對稱的弱勢地位,對于公司許多重要的內(nèi)部資料與信息并不知曉。要求中小股東提出訴訟請求的同時負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任,存在著相當(dāng)?shù)碾y度。建立公司決策者說明理由并舉證的制度,有利于中小股東更全面了解公司的運(yùn)營情況,搭建起與董事、監(jiān)事等溝通的橋梁,從而使侵犯公司利益的行為以一種更為合理、公正的方式解決,減小公司進(jìn)行訴訟所產(chǎn)生的費(fèi)用負(fù)擔(dān)。第二,針對公司決策者拒不提起訴訟又不說明理由的情況,建立責(zé)任追究的懲罰制度。公司組織機(jī)構(gòu)的存在價值就是為了維護(hù)和增強(qiáng)以股東為代表的利益相關(guān)者的利益,從而為公司帶來最大的經(jīng)濟(jì)價值。若因決策者的漠視態(tài)度可能造成公司的利益受損,決策者應(yīng)該一定的責(zé)任,促使其在面對此類情況時,以積極的態(tài)度及時應(yīng)對,維護(hù)公司的權(quán)益。

(三)公司訴訟地位的界定

股東代表訴訟提起的原因即為公司的合法權(quán)益受到了不法侵害,因此公司自然成為了代表訴訟不可缺少的一方,沒有它,訴訟就無法進(jìn)行。但在訴訟中,公司的訴權(quán)被股東代位行使,股東以自己的名義提起訴訟,而最終的訴訟結(jié)果對公司具有既判力,由此造成公司處于一種非常微妙的地位。那么,公司在股東代表訴訟中究竟是何種法律地位,一直是學(xué)界一個極具爭議性的問題。

在美國,股東代表訴訟中公司處于“雙重法律地位”:一是名義上的被告,即股東代位提起訴訟在于公司利益受到不法侵害時,公司應(yīng)當(dāng)且能夠行使訴權(quán)但又不行使。無論處于何種原因,公司怠于訴訟已成現(xiàn)實(shí);二是“真正的原告”,雖然訴訟提起人是股東,但其訴求仍是在于維護(hù)公司合法權(quán)益,要求不法行為人賠償公司的損失。英國的公司法認(rèn)為公司董事會或者股東大會為批準(zhǔn)或授權(quán)公司行使自己的訴權(quán),提起訴訟,公司不能作為訴訟中的原告,因此將公司被列為股東代表訴訟的被告。在日本,公司法學(xué)者多數(shù)認(rèn)為公司在股東代表訴訟中既不是原告或被告,也不是第三人,而是一種訴訟參加人,與未提起訴訟的股東一起列為共同訴訟的當(dāng)事人。

而在我國,學(xué)者們也是觀點(diǎn)不一。有人認(rèn)為,在股東代表訴訟中,公司應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)上的原告,一旦原告股東提起的訴訟獲勝,實(shí)際上是公司勝訴,勝訴的成果也歸屬于公司。(下轉(zhuǎn)第76頁)(上接第69頁)也有人認(rèn)為,公司應(yīng)當(dāng)是被告,盡管是“名義上的被告”。因?yàn)楣镜亩?高管往往是以公司的名義與他人勾結(jié),實(shí)施侵害公司利益的行為,結(jié)果造成股東的權(quán)益受到了損害。還有人認(rèn)為,公司在股東代表訴訟中處于第三人的地位,因?yàn)楣九c案件有法律上的利害關(guān)系,案件的審理結(jié)果直接對公司的利益有影響。筆者比較支持第三種觀點(diǎn)。股東代表訴訟本身就有“搬起石頭砸自己的腳”的意味,雖然股東訴權(quán)是公司所賦予的,但提起訴訟的前提畢竟是公司怠于行使訴權(quán),可能危害到公司和股東的利益,因此作為有過錯的公司并不適合以原告身份參加訴訟。其次,若訴訟最終是原告獲勝,則最大的受益者還是公司,把公司定位在被告身份上同樣不恰當(dāng)。綜上所述,筆者認(rèn)為將公司定位為第三人較為合適,但是這和傳統(tǒng)意義上的第三人略有區(qū)別,是一種中立的第三人。公司不能行使獨(dú)立的請求權(quán),因?yàn)楫?dāng)公司怠于行使訴權(quán)時,相應(yīng)的請求權(quán)也同時被剝奪了。但公司必須無條件地參與到訴訟中,作為各種信息、資源的最大擁有者,有義務(wù)在案件審理過程中協(xié)助法院調(diào)查取證,查清案件事實(shí)以作出公正的判決。鑒于我國民事訴訟法尚無中立第三人的規(guī)定,未能與股東代表訴訟制度進(jìn)行良好的銜接,筆者建議在今后的民事訴訟法修訂中創(chuàng)設(shè)與股東代表訴訟相適應(yīng)的制度。

(四)股東代表訴訟的法律后果與費(fèi)用負(fù)擔(dān)

關(guān)于股東代表訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)這一重要問題,我國《公司法》并未涉及。而股東代表訴訟提起的訴訟標(biāo)的金額一般比較大,若按照傳統(tǒng)民事訴訟法的規(guī)定,原告股東提起訴訟時,必須預(yù)交高昂的案件受理費(fèi)并支付訴訟過程中發(fā)生的其他法定訴訟費(fèi)用。對此中小股東往往無力承擔(dān)。再者,由于公司是股東代表訴訟的真正享有者,原告股東只是依法代位行使訴權(quán),依據(jù)國際慣例,若股東勝訴,其所有受益均應(yīng)歸屬于公司而非原告股東,原告只能與其他股東平等分享公司由此帶來的利益。倘若原告敗訴,所有訴訟費(fèi)用則由原告股東獨(dú)自承擔(dān)。如果公司在股東提起的訴訟中敗訴而遭受損失,公司甚至還有權(quán)對該股東進(jìn)行追償。對于沒有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的中小股東而言,由此產(chǎn)生的訴訟風(fēng)險極大,這也極容易造成股東“怕訴”的心理,股東代表訴訟制度將可能形同虛設(shè)。

筆者認(rèn)為,可以借鑒日本立法經(jīng)驗(yàn),為降低原告進(jìn)行訴訟的成本,將股東代表訴訟確定為非財產(chǎn)案件,按照非財產(chǎn)案件的一般標(biāo)準(zhǔn)來收取訴訟費(fèi)用?；蛘咭琅f將股東代表訴訟確定為財產(chǎn)案件,但是賦予法官一定的裁量權(quán),審查原告股東的經(jīng)濟(jì)狀況,以確定一個較為合理的訴訟費(fèi)。另外,規(guī)定法院在審查原告股東訴訟請求成立之后,應(yīng)先判令無論勝訴或敗訴,公司有義務(wù)承擔(dān)一部分的案件受理費(fèi),以及補(bǔ)償原告股東負(fù)擔(dān)的其他合理訴訟費(fèi)用,除非公司能夠證明原告股東存在惡意。

注釋:

姜遠(yuǎn)斌.股東代表訴訟制度之建構(gòu).華東政法學(xué)院碩士學(xué)位論文.11.

李衛(wèi)國,向長勝.試論我國股東代表訴訟制度的完善.云南行政學(xué)院學(xué)報.2007(1).144-146.

劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新:立法爭點(diǎn)與解釋難點(diǎn).法律出版社.2006.251.

季山紅.股東代表訴訟制度初探.中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文.16.

郭俊.股東代表訴訟制度研究.華中師范大學(xué)碩士學(xué)位論文.14.

王建文.我國股東代表訴訟制度評判與適用——兼評《公司法解釋(二)(征求意見稿)》的相關(guān)規(guī)定.北方法學(xué).2007(4).63-71.

戴銳.股東派生訴訟若干問題.法制與社會.2008(1).98-101.

成永軍.談股東的派生訴訟.法制與社會.2007(6).70-71.

周洪亮.比較法視角下股東代表訴訟前置程序的思考.河北科技大學(xué)學(xué)報.2007(3).46-50.

張文玲.淺探公司在股東代表訴訟中的法律地位.江西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報.2005(9).107 -110.

李寧順.股東代表訴訟當(dāng)事人制度研究.求索.2006(6).136-138.

李和平.新《公司法》與股東派生訴訟制度的完善.特區(qū)經(jīng)濟(jì).2006(9).133-134.