論選擇性罪名的罪名確定

謝祎青

筆者在工作中遇到這樣一則案件,簡要案情是:公安機關(guān)從被告人趙某某的住處查獲1支以火藥為動力發(fā)射彈丸的槍支及1發(fā)子彈,趙某某自供該槍支和子彈系從他人處購得,用于防身。本院以非法持有槍支罪對被告人趙某某提起公訴,后法院認(rèn)定了本院指控的事實,但以非法持有槍支、彈藥罪定罪。

本院的指控和法院的判決中對于事實的認(rèn)定是一致的,但在定性上卻存在分歧,本院認(rèn)為被告人趙某某的行為構(gòu)成非法持有槍支罪,理由是根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定,構(gòu)成非法持有彈藥罪需“非法持有軍用子彈20發(fā)以上、氣槍鉛彈1000發(fā)以上或者其他非軍用子彈200發(fā)以上”,而本案中,被告人趙某某非法持有的子彈未達(dá)到數(shù)量要求,因此不構(gòu)成非法持有彈藥罪。法院的判決中認(rèn)定被告人趙某某的行為構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪,其理由應(yīng)該是非法持有槍支、彈藥罪是選擇性罪名,選擇性罪名是不需要數(shù)罪并罰的,因此行為人若實施了選擇性罪名中的數(shù)個危害行為,雖僅有一個危害行為構(gòu)成犯罪,但在確定罪名時應(yīng)以行為人實施的全部危害行為為準(zhǔn)。

將上述的分歧抽象出來就是,選擇性罪名中,不同的危害行為是否必須達(dá)到各自的定罪標(biāo)準(zhǔn)才能予以認(rèn)定。從量刑角度看,這種分歧一般不會影響對被告人的量刑,但筆者認(rèn)為消除該分歧對于司法實踐有重要意義。因為,該分歧造成的問題不在于是否會給被告人的量刑帶來不利影響,而是會導(dǎo)致定罪不準(zhǔn)確,造成司法的不統(tǒng)一。定罪是指司法機關(guān)依據(jù)事實和法律認(rèn)定犯罪嫌疑人或被告人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪的活動。定罪的作用不僅是為量刑奠定基礎(chǔ),其核心作用是保障無罪的人不受刑事處罰,實現(xiàn)刑法的保障機能。而定罪作用的充分發(fā)揮,最為關(guān)鍵的是正確定罪,特別是司法機關(guān)要統(tǒng)一認(rèn)識,對相同的行為作出相同的認(rèn)定,否則刑法的保障機能無從談起。

針對上述分歧,筆者同意第一種觀點,具體分析如下:

首先,從選擇性罪名可以分解為數(shù)個獨立罪名的特征分析。所謂選擇性罪名是指一個法律條文規(guī)定有兩個以上有密切聯(lián)系的犯罪行為或犯罪對象,司法人員在具體定罪時,既可連用,又可分解使用,而不實行數(shù)罪并罰的罪名。1選擇性罪名具體說來有以下幾種情形:第一,行為對象相同,行為方式不同,不同行為方式可以分解拆開作為不同的罪名。第二,行為方式相同,但行為對象不同,根據(jù)不同對象,可以定為不同罪名。第三,行為方式和行為對象均可以選擇,這也叫雙重選擇。

據(jù)上所述,一個選擇性罪名可以分解為數(shù)個獨立的罪名,行為人只實施其中的一個危害行為,則僅以該危害行為定罪處罰。此時,行為人實施的該危害行為必須達(dá)到刑法或相關(guān)司法解釋規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn),否則不構(gòu)成犯罪,這是毫無疑問的。對本案稍作改動,若公安機關(guān)僅查獲被告人趙某某僅非法持有1顆子彈,趙某某的行為則不構(gòu)成非法持有彈藥罪。再回到本案,也就是說趙某某同時持有1支槍支和1顆子彈,因趙某某非法持有槍支的行為已符合定罪標(biāo)準(zhǔn),構(gòu)成非法持有槍支罪,那持有的1顆子彈也由此而構(gòu)成犯罪嗎?答案當(dāng)然是否定的。因為,非法持有槍支和非法持有彈藥其實是兩個獨立的危害行為,評價一危害行為是否構(gòu)成犯罪,只能是該危害行為本身是否符合刑法的規(guī)定,而再無其他標(biāo)準(zhǔn)。若認(rèn)為本案中趙某某的非法持有1顆子彈的行為構(gòu)成非法持有彈藥罪,就會導(dǎo)致對同一危害行為是否構(gòu)成犯罪有不同結(jié)論,這顯然違背了定罪的平等原則。平等原則的基本內(nèi)涵是“同樣情況同樣對待”,這一原則適用于定罪活動,即是要求對同一危害行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪的結(jié)論要求一致,不能受其他無關(guān)因素的影響。

概言之,將選擇性罪名分解為獨立罪名時,不同的危害行為只有達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成犯罪,基于這個前提,行為人同時實施多個危害行為,合并以一個選擇性罪名定罪處罰時,各個危害行為同樣需要達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)。

其次,從選擇性罪名不實行數(shù)罪并罰的特征分析。刑法理論的通說認(rèn)為,選擇性罪名作為特殊的一罪,不實行數(shù)罪并罰,即行為人實施某一選擇性罪名包含的全部犯罪行為,不按照各個犯罪行為單獨定罪,而是合并認(rèn)定為該選擇性罪名,且作為一罪處理,不數(shù)罪并罰。選擇性罪名不實行數(shù)罪并罰是產(chǎn)生第二種觀點的理論前提,換言之,若需數(shù)罪并罰,就會導(dǎo)致加重被告人的刑罰,此時認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成犯罪需充足的理由。以本案為例,若認(rèn)定被告人趙某某的行為構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪,且以并罰處理,則會加重趙某某的刑罰,若趙某某抗辯其持有1顆子彈并未達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)而不構(gòu)成非法持有彈藥罪,此時,司法機關(guān)無法提出令人信服的理由。相反,僅因為對選擇性罪名不實行數(shù)罪并罰,即使認(rèn)定趙某某的行為構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪,并不會由此加重趙某某的刑罰,這就使得該種做法貌似正確。

為此,需要對選擇性罪名不實行數(shù)罪并罰的理由作深入分析,使人們對其理論依據(jù)有正確的認(rèn)識。我國刑法學(xué)界普遍公認(rèn),犯罪構(gòu)成是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn),犯罪事實具備一個犯罪構(gòu)成的為一罪,具備兩個以上犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪,具體地說,行為人以一個或概括的犯罪故意(或者過失),實施一個或數(shù)個行為,符合一個犯罪構(gòu)成的為一罪,以數(shù)個犯罪故意(或者過失)實施數(shù)個行為,符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。2犯罪是刑罰的基礎(chǔ),刑罰是犯罪的后果,一人犯一罪,以一罪論處,是毋庸置疑的,而一人犯數(shù)罪,通常需數(shù)罪并罰,這也是數(shù)罪的應(yīng)有之義,但也有依一罪處理的例外,比如牽連犯、想象競合犯等。選擇性罪名可以分解為數(shù)個獨立罪名使用,行為人分別僅實施其中一個犯罪行為,可以分別構(gòu)成不同的犯罪,而行為人同時實施該罪名所包含的所有犯罪行為,也僅構(gòu)成一罪。從形式上說,這其實是有違犯罪構(gòu)成理論的,但刑法既然作出如此規(guī)定,我們必須探究該規(guī)定背后的實質(zhì)性理由。筆者認(rèn)為,回答這一問題,需要深入到選擇性罪名所包含的各個危害行為之間的特殊關(guān)系這一層面。對此,筆者作出如下分析3:其一,對于行為方式選擇的選擇性罪名而言,其數(shù)個行為方式經(jīng)常并發(fā)出現(xiàn),數(shù)個危害行為之間有手段和目的的關(guān)系,比如走私、販賣、運輸毒品行為,行為人從境外走私毒品入境,一般需要運輸毒品,而后將毒品賣給他人;其二,對于對象選擇的選擇性罪名而言,數(shù)個犯罪對象之間經(jīng)常連帶出現(xiàn),有時此犯罪對象是彼犯罪對象存在的前提。比如,非法持有槍支、彈藥罪,行為人非法持有子彈一般是為了配合槍支進行使用。正是因為選擇性罪名中的數(shù)個危害行為之間具有特殊的關(guān)系,行為人同時實施全部危害行為也只構(gòu)成一罪具有了實質(zhì)合理性。這也體現(xiàn)了我國刑法所倡導(dǎo)的謙抑性原則。

刑法的謙抑性,有學(xué)者認(rèn)為,是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用或者不用刑罰,獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。4根據(jù)謙抑性原則,對于那些具有并發(fā)性或連帶性的危害行為,應(yīng)盡量少地設(shè)置罪名,否則行為人若同時實施多個該種危害行為,會造成罪名繁多且刑罰過重。試想,行為人同時實施了偽造國家機關(guān)公文、偽造國家機關(guān)證件和偽造國家機關(guān)印章三種行為,若不將該三種犯罪行為設(shè)置為一個選擇性罪名,則被告人的行為就構(gòu)成了三個罪名,應(yīng)該三罪并罰,這就加重了被告人的刑罰。因為,被告人雖然同時實施了該三種犯罪行為,但它們是統(tǒng)一于一個犯罪目的之下的,而且是經(jīng)常連帶性出現(xiàn)的:偽造公文,自然需要偽造印章,而使用偽造的公文時,也需要偽造相應(yīng)的證件。為此,立法者設(shè)置選擇性罪名來解決這類問題,即可將選擇性罪名依據(jù)行為人實施的行為分解使用,也可合并為一罪使用,這不僅能做到嚴(yán)密法網(wǎng),有效懲罰犯罪,還能做到不過分加重行為人的刑罰。

概言之,選擇性罪名名為一罪,實為數(shù)罪,不實行數(shù)罪并罰只是刑法為嚴(yán)密法網(wǎng),又體現(xiàn)刑法的謙抑性而作出的特殊規(guī)定,行為人實施數(shù)個危害行為而以選擇性罪名定罪處罰時,各個危害行為均需達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)。

最后,筆者進一步作了思考,認(rèn)為有必要在刑法總則中明確規(guī)定對實施選擇性罪名中多行為的犯罪人從重處罰。一般而言,數(shù)行為的社會危害性明顯大于同種一行為的社會危害性,例如,行為人僅持有槍支的行為與同時持有槍支和子彈的行為相比,后者的社會危害性肯定大于前者。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則的要求,應(yīng)對實施選擇性罪名中數(shù)個犯罪行為的行為人判處比實施其中之一行為的行為人更重的刑罰。但是,一個選擇性罪名只有一個與之相對應(yīng)的法定刑,無論是行為人實施選擇性罪名中的一個行為還是數(shù)個行為,司法機關(guān)都只能適用該法定刑,這就會出現(xiàn)行為人實施數(shù)個行為與實施一個行為可能處以同樣刑罰的結(jié)果。為了使處罰結(jié)果更加符合罪刑相適應(yīng)的原則,在不實行數(shù)罪并罰的前提下,適用以一罪從重處罰的方法來處理就顯得比較恰當(dāng)。而要實現(xiàn)這一要求,就有必要在刑法總則中明確規(guī)定對實施選擇性罪名中多行為的被告人從重處罰。

1 李永升:“我國刑法中的選擇性罪名”,載《云南大學(xué)學(xué)報》2003年第3期。

2 參見馬克昌著:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社2006年版第617頁。

3 筆者對選擇性罪名中各個危害行為之間關(guān)系的分析,是以典型的選擇性罪名為基礎(chǔ)的,對于司法解釋確定的其他非典型選擇性罪名是否具有這種關(guān)系,不在本文評析范圍之內(nèi),比如,盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪中,盜竊、搶奪系兩種獨立的危害行為,并不具有如本文所說的并發(fā)關(guān)系,司法解釋將該罪名確定為選擇性罪名是值得商榷的。

4 參見陳興良著:《刑法的價值構(gòu)造》,中國人民大學(xué)出版社1998年版,第353頁。

(作者單位:下城區(qū)人民檢察院)