我國保險利益原則的適用及其創(chuàng)新等

李　展等

摘要：作為保險法上的核心概念，保險利益原則在保險合同中有著舉足輕重的地位，是保險合同的效力要件，甚至成為保險法的基本原則。本文基于《保險法》的最新修改，就保險利益原則的適用和創(chuàng)新，進行必要的探討和分析。

關鍵詞：保險利益；適用；保險法

十一屆全國人大常委會第七次會議于今年2月28日表決通過了修訂后的《中華人民共和國保險法》，修訂后的保險法共分8章187條，分別為總則、保險合同、保險公司、保險經(jīng)營規(guī)則、保險代理人和保險經(jīng)紀人、保險業(yè)監(jiān)督管理、法律責任、附則。新《保險法》在保護被保險人利益、規(guī)范保險業(yè)經(jīng)營活動、加強保險業(yè)監(jiān)督管理等方面，作了一百多處補充和修改，引起了學界的廣泛關注和討論。3月2日，中國保監(jiān)會法規(guī)部主任楊華柏接受記者采訪時表示，新《保險法》最核心的三大變化是突出了保護被保險人，突出了加強監(jiān)管和防范風險，突出了拓寬保險服務領域，對保險業(yè)的依法合規(guī)經(jīng)營提出了更高的要求。而本文所關注的，是基于新《保險法》來研究保險利益原則的適用及其創(chuàng)新。

一、保險利益的判斷標準及其法律效力

保險利益是18世紀的英美國家的海上保險確立的一個概念，由insurable interest翻譯而來。從1774年英國的《人壽保險法》開始，保險利益原則逐步得到推廣，發(fā)展成為保險法的一項重要基本原則，也就有了“無保險利益則無保險”的說法。保險利益之所以會在保險中具有如此高的地位，根本上是由保險合同的性質決定的。一方面，保險合同作為射幸合同，保險事故發(fā)生的不確定性直接決定了利益的獲取的可能性，為了避免投保人存在賭博的可能性和防止道德危險的發(fā)生，訂立保險合同的投保人或者被保險人必須對合同具有一定的利益關系，也即必須存在保險利益；另一方面，保險制度設立的目的即在于分散風險、補償損失，保險標的與投保人或者被保險人之間若不存在某種利益關系，一旦保險標的因保險事故遭受損失，那么將使得這一制度設計目的架空。保險利益的界定直接決定了哪些關系可以納入保險法的調整范圍，這樣就使得對何種利益關系可以構成保險法中保險利益的判斷標準具有非常重要的實踐意義。

對于何為保險法上承認的利益關系，亦即保險利益的判斷標準在學術上主要有以下三種觀點：經(jīng)濟利益說認為保險利益是指投保人(被保險人)對于保險標的所具有的經(jīng)濟利益；利害關系說認為“保險利益就是要投保人或被保險人對于保險標的所有之利害關系。換句話說，要保人或被保險人，因保險事故之發(fā)生，致保險標的不安全而受損；因保險事故之不發(fā)生，致保險標的之安全而受益，此種損益關系，便是保險利益”；適法利益說，認為保險利益是投保人或被保險人對保險標的物或被保險人人身所具有的合法的利益。

筆者認為經(jīng)濟利益說可能將使得人身保險被排除在外，例如投保人為基于血緣關系的近親屬訂立人身保險合同時，雙方因可能不存在相互關聯(lián)的經(jīng)濟利益而不能夠訂立保險合同；而利害關系說則將保險事故發(fā)生后利益可能受損的人都歸納入保險利益之范疇，過分擴大保險利益。相較而言，筆者贊同適法利益說，將法律上規(guī)定的可保利益作為保險利益的判斷標準，一方面可同時涵蓋財產(chǎn)保險合同和人身保險合同中保護的利益，另一方面又增強了司法實踐中的使用彈性，一定程度上緩解了成文法不可避免地落后于現(xiàn)實的滯后性。當然這種學說也存在著一些弊端，即由于“合法”之“法律”的不確定性降低實踐認定可保利益的操作性和穩(wěn)定性方面。但是任何學說或者制度不可能完美無缺，只要其利大于弊，利占主導地位，即具有可采性。上述論及的弊端可以通過一般條款具體列明何種情況下利益構成保險法上的可保利益，同時輔之以“符合法律規(guī)定的利益”的彈性條款這一立法技術，使得實踐中可以根據(jù)具體條款操作的同時，又不失在特殊情形法無明文規(guī)定但符合法律精神的利益納入可保利益范疇的靈活性。我國2002年修訂的保險法采納了適法利益說，第12條規(guī)定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益?！辈⑼ㄟ^53條列明具有保險利益的具體情形：“投保人對下列人員具有保險利益：(1)本人；(2)配偶、子女、父母；(3)前項以外與投保人有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或者扶養(yǎng)關系的家庭其他成員、近親屬。除前款規(guī)定外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益?！?/p>

由上論述可知，作為確保實現(xiàn)保險制度目的的重要機制——保險利益的判斷標準為其適法性，那么其相應的保障該項機制順利運行的措施則為缺失保險利益后對合同的效力制度的影響。保險利益作為調節(jié)保險合同效力的重要手段。一旦保險合同不存在符合法律要求通過保險合同保護的利益——可保利益，那么該合同則產(chǎn)生效力瑕疵?，F(xiàn)在問題的關鍵是保險利益的缺失是否會區(qū)分不同合同性質或是保險事故發(fā)生的時間而產(chǎn)生不同的瑕疵，保險利益的變化是否會影響合同的效力。2002年保險法對此的相應規(guī)定為：“投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效”。該規(guī)定那未對財產(chǎn)保險合同和人身保險合同的保險利益未作區(qū)分，凡是缺失保險利益則一律使得保險合同無效。這樣的一刀切的規(guī)定可能產(chǎn)生的尷尬局面如：夫妻雙方一方為投保人，另一方為被保險人，一方與保險公司簽訂了人身保險合同。然而，當當夫妻雙方離婚以后雙方之間關系的斷裂將直接導致保險利益的喪失，此時若嚴格按照舊法字面規(guī)定則使得保險合同歸于無效。不符合人身保險合同的儲蓄性質，不利于保護被保險人利益。同時，該法當時也“未對財產(chǎn)保險合同與人身保險合同的保險利益應在何時存在等重要問題未做出規(guī)定，導致該原則的功能難以發(fā)揮和實務界對此項原則的漠視”。

二、新保險法保險利益的創(chuàng)新及其學理探究

針對保險法存在的問題和司法實踐中發(fā)生的問題，全國人大常委會在修訂保險法過程中，針對舊保險法中保險利益規(guī)定存在的弊端進行了修正，在繼承原有有效經(jīng)驗(即仍采納了保險利益判斷標準的適法性原則、具體適用條款加彈性條款的立法技術)的基礎上進行了一定的創(chuàng)新。

首先，該法第12條表述為：人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益。財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標的應當具有保險利益。保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。該表述充分體現(xiàn)了判斷財產(chǎn)保險合同與人身保險合同保險利益的不同之處。

對于兩種不同性質的保險合同，保險法判斷保險利益是否存在的時間點不同。

1對于人身保險合同，是否存在保險利益的判斷時間點為合同訂立時，而財產(chǎn)保險合同的判斷時間點為發(fā)生事故時。這就意味著對于人身保險合同而言，只要合同訂立時存在保險利益事后投保人對被保險人關系的變化即使導致保險利益的實質變更，也不會對保險合同效力產(chǎn)生瑕疵，體現(xiàn)了保險法采納了更傾向于保護被保險人利益的立法價值。前文中所述的投保人與被保險人間因為事后夫妻關系不存在導致保險利益不存在致使合同無效的尷尬情形就不會再出現(xiàn)，更好地體現(xiàn)了人身保險合同的儲蓄、分散風險性質。

2對于財產(chǎn)保險合同，判斷是否存在保險利益的時間點為保險事故發(fā)生時，財產(chǎn)保險投保之時保險利益不影響保險合同的效力。而這按照原保險法規(guī)定則會因為保險利益訂立時的不存在而歸于無效。相應地，這一規(guī)定也使得當事人可以對自己的預期利益采用保險制度方式進行保護，無疑這將會使保險適用范圍擴大，從而促進保險事業(yè)的發(fā)展，適應了社會需求。例如投保人之前以自己的房屋為保險標的訂立財產(chǎn)保險，之后其將該房屋銷售給他人。此時，嚴格按照原保險法該投保人因為喪失對房屋的所有權而喪失保險利益，保險合同也就無效了，而購買房屋的買受人由于沒有得到轉讓的合同，一旦其房屋出現(xiàn)保險事故時就不能索賠，因為他不是保險合同的當事人，從而出現(xiàn)兩難局面，新保險法對保險利益的判定時間為保險事故發(fā)生之時，使得因為保險事故而真正利益受損的當事人得到利益補償。與此相配套的措施為保險法第46條“保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務”。

保險利益對不同保險合同的效力影響不同。就保險法不加區(qū)分地認定缺乏保險利益的保險合同一律無效。新保險法則就人身保險和財產(chǎn)保險分別作出規(guī)定：第31條第3款規(guī)定：訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效；第48條規(guī)定：保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金。保險利益的缺失對人身保險合同而言只有在發(fā)生在訂立時才會產(chǎn)生無效的法律后果；而對于財產(chǎn)保險合同，保險利益的缺失只是事關保險事故發(fā)生之時能否予以索賠的問題，不再過多關注合同訂立時有無保險利益對合同的效力影響。進一步貫徹了合同法上鼓勵交易原則，盡力維持合同效力，輕易不認定合同為無效。

上述內容可概括為下表：

其次，新保險法進一步擴大了人身保險合同中投保人具有保險利益的人員范圍，將與投保人有勞動關系的勞動者納入該范疇。舊保險法并不認為勞動者與雇主之間存在保險利益，對于希望訂立雇主保險合同的投保人，其必須根據(jù)被保險人同意投保的授權才能夠進行投保。而此次保險法修訂直接將這種因勞動關系產(chǎn)生的利益關系定位為保險利益的范疇。這在一定程度上反映了勞動關系則中廣泛存在的利益關系亟需通過保險合同的形式予以保護，因為一旦保險事故發(fā)生造成勞動者人身損害必將損及雇主利益，若損害較大而以雇主能力不足以承擔該項風險時，勞動者損害就不能得到及時救濟。直接將雇主對勞動者因勞動關系產(chǎn)生的利益納入法定可保利益范圍，不再加征被保險人同意的繁瑣程序，既既可以極大分散雇主責任又可以使得勞動者的損害得到及時足額救濟。此亦為保險法的創(chuàng)新之處，充分考慮實踐需要，更側重保護于勞動者利益能夠得到及時充分的救濟，也進一步加大了雇主保險的適用范圍。

當然，鑒于勞動關系中雇主與勞動者之間天然的失衡關系，雇主可能利用其優(yōu)勢地位迫使被保險員工同意指定被保險人及其近親屬以外的人(如雇主等)為受益人。若雇主被指定為受益人，其領取保險金后，可能產(chǎn)生將其大部分據(jù)為己、僅將很小部分用于雇員或其家屬的道德風險。顯然，這必然違背法律設定雇主保險的初衷。因此，新保險法對此做出限制性規(guī)定的配套措施，第39條2款規(guī)定“投保人為與其有勞動關系的勞動者投保人身保險的，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人”，從而有效地避免因雇主利用其優(yōu)勢地位侵害勞動者及其近親屬利益。

三、新《保險法》與保險利益原則的價值回歸

關于保險利益的性質，保險利益，又稱可保利益。對于何為保險利益，目前我國學界有三種學說：經(jīng)濟利益說、利害關系說、適法利益說。經(jīng)濟利益說認為保險利益是投保人或被保險人對保險標的或被保險人人身所具有的一種經(jīng)濟利益，利害關系說認為保險利益是投保人或被保險人對保險標的物或被保險人人身所具有的利害關系。如我國臺灣學者鄭玉波先生認為保險利益就是要保人或被保險人對于保險標的所有之利害關系。適法利益說認為保險利益是指投保人或被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益，即在保險事故發(fā)生時可能遭受的損失或失去的利益。此說為我國大陸通說。

此外，在傳統(tǒng)保險法理論上還有“法律權利說”。該說認為作為保險標的的權利實際上都是民法、海商法或其它實證法上的權利，而保險利益理論只是將其取來作為保險標的而已。由于保險利益“自始以來就是一種具有分散危險、提高經(jīng)濟效用的制度，只要投保人對某一種關系的存在具有經(jīng)濟上的利益，就可以以支付保險金為對價，以這種關系為保險標的訂立保險合同，在保險事故發(fā)生時借保險制度在危險共同體成員間分散損失。將保險利益僅僅局限于實證法上的權利或利益，而不重視其實質上的經(jīng)濟關系，不僅會影響保險分散危險功能的發(fā)展，阻礙保險業(yè)的發(fā)展，而且會造成保險法上的不當?shù)美?。”因此，“法律權利說”與保險法的基本價值理念不相符合，尤其是不能適用人身保險制度。而前述“利害關系說”將保險利益解釋為投保人或被保險人對于保險標的物的所具有的經(jīng)濟上、精神上的利害關系?！瓣P系說”能彌補“法律權利說”在適用于人身保險制度中的不足。所以現(xiàn)代保險法以“關系說”為通說。

這次保險法修改，有很多地方都體現(xiàn)了“關系說”的理念滲透。除了上文談及的一些人性化制度設計外，新《保險法*還擴大了人身保險合同保險利益范圍，明確雇主可成為雇員的投保人。第三十一條首次增加了“與投保人有勞動關系的勞動者”，明確雇主可以成為雇員的投保人；為保護勞動者權益，第三十九條又明確規(guī)定：“投保人為與其有勞動關系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人”。這可以看作是對團體保險制度的規(guī)定，對團體保險發(fā)展是一種進步，從法律地位上對團體保險予以了明確。團體保險作為企業(yè)轉嫁員工人身風險的有力手段，自1911年在美國確立后，作為企業(yè)轉嫁財務風險的必要手段，作為提升公司核心競爭力的重要手段在全球得到迅猛發(fā)展。此次，在應對世界經(jīng)濟危機的背景下，我國保險法確立這一制度，也一定會產(chǎn)生較為積極的影響。

任何一部法律都是建立在一定價值基礎之上對權利義務的分配，已達到一定程度上的均衡。新修訂的保險法既充分考慮了對弱勢群體的保護，又注意根據(jù)實踐的需要區(qū)分不同性質保險合同，通過對保險利益中適法性的調整手段加大了保險合同的適用范圍，促進了保險事業(yè)的發(fā)展。

侵權法上因果關系之經(jīng)濟學分析李婧

摘要：經(jīng)濟學提供了一種確定因果關系的新視角，并從侵權法律機制的事前激勵作用和事后平衡作用兩個目標出發(fā)，重點闡述了因果關系與最優(yōu)注意水平之間的關系，因果關系中的不確定性問題和不可預見性問題，以達到正確確定因果關系的目的。

關鍵詞：激勵，最優(yōu)注意；不確定性；不可預見性

一、事實原因和近因

經(jīng)濟學認為，如果一方為避免事故發(fā)生花費的成本要低于所造成的損害，那么他所從事的侵權行為便構成了損害后果的原因，他就需承擔相應的侵權責任。蓋多·卡拉布雷西(GuidoCalabresi)(1975)提出了兩種理論，一是“原因聯(lián)系說”，即如果某一行為增加了侵害行為發(fā)生的幾率，則可以認定該行為與損害后果之間存在因果聯(lián)系。第二種是“條件檢驗條款”，即如果不發(fā)生該行為，就不會造成損害后果，即可認定該行為和損害后果之間存在因果關系。斯蒂文·薩維爾(Steven Shavell)(1980)進一步深化了該理論，將因果關系區(qū)分成“可追溯原因”和“預期原因”，前者基本上與“條件檢驗條款”的內容一致，解決了如何確定行為人的行為是否構成損害后果必要條件的問題。后者則與“原因聯(lián)系說”的內容大致相同，解決了行為人的行為是否增加了損害發(fā)生幾率的問題。

經(jīng)濟學認為近因包含兩層含義，第一層含義是指損害的發(fā)生是行為人行為的直接和預期后果。第二層含義與“巧合”有關，是指損害后果的發(fā)生屬于行為人行為的異常后果，僅因“巧合”，行為人行為才造成了損害后果的發(fā)生，因為即使存在該因素，損害后果正常也能避免。對此，如果免除行為人的侵權責任，則使得行為人沒有負擔因其行為所造成的社會成本的增加值，必然導致預防不足。

二、因果關系和最優(yōu)注意水平

在確定最優(yōu)的注意水平時，需要對注意的收益和成本進行平衡。注意收益僅在采取注意能夠降低損害的現(xiàn)實世界狀態(tài)下才產(chǎn)生。但是，不管該現(xiàn)實世界狀態(tài)是否會出現(xiàn)，注意成本均在其出現(xiàn)之前就已存在了。薩維爾(1987)指出，在給定某種現(xiàn)實世界狀態(tài)的條件下，如果實施了另外一種不同的注意水平，將會導致不同的預期損失水平，那么，就可以說，這一種注意水平和這一種損失之間就具有必要因果關系。他還進一步指出，社會最優(yōu)注意水平僅取決于這樣一種現(xiàn)實世界狀態(tài)，在該狀態(tài)下，侵害人注意水平將會成為所發(fā)生的任一損失的必要原因。

對侵權責任施加一種因果關系限制，才能達到最優(yōu)的注意水平。薩維爾(1980)所提出的責任范圍這一概念則集中體現(xiàn)了這種因果關系限制。根據(jù)薩維爾的觀點，責任范圍是指適用于侵權責任的一系列現(xiàn)實世界狀態(tài)。在給定損害后果的條件下，如果存在一些侵害人無需承擔侵權責任的現(xiàn)實世界狀態(tài)，那么，此時責任范圍就是被限制的。在發(fā)生損害后果的任一時間內，不論處于何種現(xiàn)實世界狀態(tài)，如果侵害人都需承擔侵權責任，那么，此時責任范圍就是不受限制的。

1嚴格責任原則下因果關系限制對最優(yōu)注意水平的激勵影響

只要責任范圍包含了這種侵害人的注意和損害后果之間存在必要因果關系的現(xiàn)實世界狀態(tài)，那么，對于侵害人就會產(chǎn)生采取注意的最優(yōu)激勵。如果責任范圍受到的限制過大，即不包含侵害人因其采取注意而可能改變損害后果的現(xiàn)實世界狀態(tài)，那么，對于侵害人就不會產(chǎn)生采取注意的充分激勵，在這種情況下，侵害人將會忽略其采取注意的一些社會收益，即發(fā)生在責任范圍之外的現(xiàn)實世界狀態(tài)中的預期損失減少，并對注意投資不足。相反，如果責任范圍受到了最優(yōu)限制，即僅包含這種侵害人注意和損害后果具有必要因果關系的現(xiàn)實世界狀態(tài)，那么，侵害人將會僅承擔因其行為導致的預期損失的增加值，并且擁有采取注意的最優(yōu)激勵。同樣，如果責任范圍不受限制，即每當發(fā)生損害，不管屬于何種現(xiàn)實世界狀態(tài)，侵害人都需承擔侵權責任，侵害人也會實施最優(yōu)的注意。不受限制的責任范圍本身沒有扭曲侵害人采取注意的激勵。即使侵害人需要承擔如其采取注意也不能避免的損失，侵害人也不會施加更高水平的注意。在注意和損害后果不具有必要因果關系的現(xiàn)實世界狀態(tài)中，采取更高水平的注意也不能避免損失的發(fā)生，因此不能降低其預期責任。綜上，侵害人采取注意的激勵僅會受到限制過大的責任范圍的影響。

2過錯責任原則下因果關系限制對最優(yōu)注意水平的激勵影響

合理注意水平一旦確定，責任范圍對激勵的影響是十分有限的。不論責任范圍的限制如何，侵害人均會實施最優(yōu)的合理注意水平。并且，不受限制的責任范圍不是必然可以取得威懾侵害人從事行為的效果。在過錯責任原則下，侵害人被引導采取合理注意以避免責任。只要擴大的責任范圍不會增加合理注意水平，本質上不會產(chǎn)生不利的激勵影響。如果責任范圍被限制過大，即不包含侵害人注意可能會減少損失的所有現(xiàn)實世界狀態(tài)，侵害人可能被引導采取較小的注意水平。侵害人會將注意成本和責任成本進行比較，如果責任成本較小，對于侵害人而言，采取合理注意的激勵將會被扭曲。

三、因果關系中的不確定性

因果關系中的不確定性所研究的問題是，對于那些無法直接確定是由行為人的行為所導致的損害，在何種條件下才需行為人承擔責任?經(jīng)濟學者提出了兩種標準來解決這一問題，一是最低幾率標準，一是比例責任標準。

1最低幾率標準

最低幾率標準是指只有當因果關系的幾率超過某一給定的最低幾率的條件下，才能適用責任規(guī)則。最普遍的最低幾率標準是“證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則”，即設定最低幾率為50％，只有當侵害人是造成受害人損失的原因大于侵害人不是造成受害人損失的原因時，才能適用相關的責任規(guī)則。傳統(tǒng)侵權法一般采用最低幾率標準。

與比例責任標準相比，最低幾率標準具有如下優(yōu)勢：

(1)實現(xiàn)錯誤成本最小化的社會目標

戴維·凱(David Kaye)(1982)是最早從經(jīng)濟學視角系統(tǒng)地對最低幾率標準和比例責任標準進行比較分析的學者。他指出，50％的最低幾率標準不僅優(yōu)于其他的最低幾率標準，而且也優(yōu)于比例責任標準。凱的論證是建立在這樣一個假設的基礎之上：侵權裁決的社會目標是使得責任決策的事后錯誤成本最小化。薩維爾將錯誤成本定義為在并非侵害人造成損失的情況下，侵害人所支付的金錢數(shù)額與侵害人實際上造成了損失的情況下卻不用支付的金錢數(shù)額之和。

(2)降低因果關系的不確定性

索爾·萊夫莫爾(Saul Levmore)(1990)主張，高標準的最低幾率將會促使當事方提供更多的證據(jù)，從而促使不確定性程度達到最小。當不確定性程度很高且難以識別侵害人時，如設置足夠高的幾率標準，原告就會面臨著被拒絕賠償?shù)目赡埽@將會促使原告致力于獲取充分證據(jù)以識別出真正的侵害人。相反，在“市場份額法”下，因為不管不確定性程度如何，原告均能獲得充分的賠償，所以原告無需為識別真正的侵害人而努力。

(3)減少管理成本

最低幾率標準更有利于減少管理成本。因為，在比例責任標準下，提起訴訟的案件數(shù)量較多，那些因果關系幾率低于最低幾

率的案件，在最低幾率標準下不會被提起訴訟，而在比例責任標準下卻會被提起訴訟。此外，適用比例責任標準時，案件涉及的被告數(shù)量較多，這樣必然會增加案件的訴訟成本。第三，適用比例責任標準時，法院需事先確定出被告構成損害原因的幾率問題，而在最低幾率標準下，僅需要確定出因果關系的幾率是否超出最低幾率即可。

2比例責任標準

比例責任標準是指，只要發(fā)生了是由被告所引起的損害，被告就應該承擔侵權責任，但是其責任大小將會隨因果關系的不確定占比減少。最常用的標準就是“市場份額法”，即被告責任等于受害人實際損失乘以因果關系的幾率。自20世紀80年代開始，因為災難性事故的發(fā)生，比例責任標準開始受到重視。

比例責任標準的優(yōu)勢體現(xiàn)在如下兩點：

(1)實現(xiàn)社會最優(yōu)的注意水平

比例責任標準更有利于實現(xiàn)社會最優(yōu)的注意水平，而最低幾率標準卻扭曲了對當事方采取注意的激勵，從而無法實現(xiàn)社會最優(yōu)的注意水平。在采取最低幾率標準下，如果因果關系的幾率系統(tǒng)地低于最低幾率，侵害人因其所需承擔的責任很小，就會采取低于最優(yōu)的注意。如果因果關系的幾率系統(tǒng)地高于最低幾率，那么對侵害人采取注意的激勵就會過多。相反，比例責任標準卻有利于實現(xiàn)社會最優(yōu)水平的注意，因為，侵害人需要承擔的預期責任與其行為造成的預期損失相等，那么侵害人就會像不存在因果關系的不確定性問題一樣行為。

(2)實現(xiàn)社會最優(yōu)的行為水平

最低幾率標準也扭曲了對當事人行為水平的激勵。當因果關系的幾率系統(tǒng)地高于最低幾率時，在嚴格責任原則下，侵害人將會受到過多威懾而不去從事行為，而在過錯責任原則下，因為在確定過錯過程中存在因果關系的不確定性問題，也可能出現(xiàn)侵害人不去從事行為的情況。當因果關系幾率系統(tǒng)地低于最高幾率時，不管采用嚴格責任原則，還是采用過錯責任原則，因所需承擔的責任很小，侵害人就會過多地從事其行為。當采用比例責任標準時，不管因果關系不確定性問題是否存在，侵害人將有同樣的激勵去從事行為。

為實現(xiàn)侵權法律機制的事前目標(為花費最低成本的證據(jù)提供方提供激勵)和事后目標(降低責任評估時存在的不確定性)，需要發(fā)揮最低幾率標準和比例責任標準的各自優(yōu)勢，將二者有機結合起來，為此，艾利爾·波拉特(Ariel Porat)和亞歷克斯·斯坦(Alex Stein)(1997)提出了“不確定性責任”的概念。他指出，對于事故原因不確定的損害所施加的一種責任而言，損害的原因要么是引起不確定性問題出現(xiàn)的行為人，要么是有最好的機會避免不確定性問題出現(xiàn)的行為人。這樣可以導致行為人在消除不確定性方面進行最優(yōu)的投資，并且事后當不確定性問題被消除后，一般的責任機制對于減少主要損害可以產(chǎn)生最優(yōu)的激勵。

四、不可預見性

按照經(jīng)濟學原理，如侵害人不能預見損害后果，那么其就不是最低成本的防范者。當損失發(fā)生的幾率系統(tǒng)地被低估的話，要求侵害人承擔全部損失的賠償責任無法增加對注意的激勵，所以那些發(fā)生幾率很可能被侵害人予以低估的事故應排除在責任范圍之外。

不可預見性可以用信息成本來解釋，其在侵權法中的另一層意思為，昂貴的信息成本阻止了一方當事人采取措施預防所發(fā)生的特定事故，換言之，一旦風險信息被看作風險避免的一種成本，那么漢德公式中的預防成本將會過高而對預防具有抑制作用。不可預見性規(guī)則給了擁有更多信息的一方當事人采取有效預防措施的激勵。如果雙方當事人均可以對事故進行預防，但原告的預防成本更低，或者由于擁有相對于被告更多防范事故的信息而降低了事故發(fā)生的可能性，則被告就可以免除由其過錯造成的損害責任。

不可預見性規(guī)則有一個例外，即脆弱原則(eggshell skullprinciple)，即便被告無法預見受害人傷害的程度，侵權受害人仍將被允許取得其全部損害賠償，因為受害人是異常的脆弱。不過，在這種情況下加于責任的理由是，為了使全部侵權損害賠償相當于侵權受害人的全部損害，就有必要在脆弱情況下加于責任以平衡“堅硬(rock skull)”(即，受害人對侵害具有超常的抵抗力)情況下的無責任。