證券發(fā)行上市中保薦人責任法律研究

楊洪磊

摘要保薦人制度中最重要的部分是保薦人的責任,合理的保薦人責任設(shè)計能更好的促進保薦人制度的有效運作。在中國目前的法律體系之下,保薦人在證券發(fā)行上市中有諸多責任要承擔。但是保薦人要承擔的這些責任往往不夠明確,并且在對保薦人的責任追究方面過多的重視行政責任,應(yīng)采取有效措施避免此制度中的缺陷帶來的不利后果。

關(guān)鍵詞單保制 多重保薦 行政責任

中圖分類號:D922.28文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-117-02

為進一步推動中國證券市場健康發(fā)展,中國證券監(jiān)督管理委員會在2003年12月發(fā)布《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)。全國人大常委會在2005年10月修訂《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)。新《證券法》添加了保薦人制度,進而奠定了我國大陸地區(qū)的保薦人制度。新制度的出現(xiàn)無疑會對我國證券市場的發(fā)展起到良好的推動作用。

一、關(guān)于保薦人制度

保薦人是指依法為公司申請上市承擔推薦責任,并在公司上市后履行持續(xù)督導職責,保護投資者合法利益的機構(gòu)。保薦人制度就是由保薦人負責發(fā)行人的上市推薦和輔導,核實公司發(fā)行文件與上市文件中所載資料的真實性、準確性和完整性,協(xié)助發(fā)行人建立嚴格的信息披露制度,并承擔相應(yīng)的風險防范責任,在公司上市后的規(guī)定時間限制內(nèi),保薦人需繼續(xù)協(xié)助公司建立規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu),督促公司遵守上市規(guī)定,完成招股計劃中所提標準,并對上市公司的信息披露負連帶責任的相關(guān)制度①。

保薦責任是整個保薦制度的重要方面,因此國家有關(guān)機關(guān)對相關(guān)機構(gòu)責任的監(jiān)督管理也顯得尤為重要。只有建立起良好的保障,使相關(guān)機構(gòu)各負其責,做好自己的本職工作,才能真正實現(xiàn)此制度的立法目的。

二、保薦人制度的作用

保薦人制度的出現(xiàn)是為了促進證券市場的健康發(fā)展,其作用主要體現(xiàn)在兩個方面:一是為證券市場的穩(wěn)定提供保障;二是為證券市場中的弱勢群體保駕護航,現(xiàn)分述如下:

(一)為穩(wěn)定提供保障

穩(wěn)定是證券市場非常重要的要素,只有保證穩(wěn)定,才能有效保障證券市場主體的合法權(quán)利。相反,如果證券市場的穩(wěn)定得不到實現(xiàn),到處充滿著混亂:不真實的信息滿天飛,內(nèi)幕操作司空見慣等,從而使相關(guān)市場主體蒙受不利的,會帶來不可彌補的損失。保薦人作為投資者與上市公司的紐帶,對雙方有著重要意義,其作用的有效發(fā)揮有利于促進證券市場的良性循環(huán)發(fā)展。

保障證券市場的穩(wěn)定可以使投資者對未來的市場形勢進行合理的估算,從而有效避開各種可能給自己帶來的損害。雖然公司募集資金時有很多不確定因素,存在著資金募集不成功的情況,但在規(guī)范的制度下對未來形勢的可估算,會將不成功的幾率降到最低,有利于證券市場的和諧發(fā)展。

(二)為弱勢群體保駕護航

信息不對稱中的弱勢群體投資者在證券市場中占有很大比重,只有維護好他們的合法權(quán)益,才能維持證券市場投資者的投資熱情,從而使證券市場的發(fā)展步入良性循環(huán)。保薦人在為弱勢群體保駕護航方面發(fā)揮著不可替代的作用。

證券發(fā)行中投資人與發(fā)行人之間的信息不對稱使投資人處于弱勢地位。這是因為證券市場的投資者有很大一部分是不了解發(fā)行上市的相關(guān)內(nèi)容的,他們投資的初衷只是想得到好處,但他們對企業(yè)的成立、組織機構(gòu)、運作等方面并沒有相關(guān)的專業(yè)知識,不僅如此,公司的日常運作等方面也不是他們在乎的要點。為了給弱勢投資者保駕護航,彌補因信息不對稱而給投資者帶來的利益損害,保薦人在發(fā)行人上市過程中需要承擔推薦、輔導等諸多義務(wù)。同時,對于因為上市公司的披露信息的虛假、誤導、遺漏而給投資者造成經(jīng)濟損失,不論保薦人主觀上有無過錯都要承擔保薦賠償責任②。這對于上市公司完整、有效地將信息公之于眾投資者是很有幫助的,從而最大限度的保護弱勢投資者的投資利益。

保薦人的事后監(jiān)督責任的有效實現(xiàn)也對維護證券市場弱勢投資者的利益有很大幫助。公司募集資金的行為完結(jié)后,保薦人的相關(guān)法定義務(wù)仍要繼續(xù)履行,對募集資金的公司資金募集結(jié)束后的事后監(jiān)督也是保薦人責任中不可推卸的重要部分,只有完善事后監(jiān)督機制,才能真正對弱勢投資投資者的合法權(quán)益進行有效保護。2008年,深圳證券交易所中小企業(yè)板保薦機構(gòu)出現(xiàn)了“重發(fā)行保薦、輕持續(xù)督導”的問題,這個問題收到了社會各界的廣泛重視。有一些上市公司向交易所反映,公司上市后保薦代表人忙于新的保薦項目,對公司所發(fā)生的情況不了解,如果公司不提出要求,很少有保薦代表人主動履行督導義務(wù),這會嚴重損害投資者利益的。只有健全保薦工作的內(nèi)控制度,建立起合理的監(jiān)督機制和復核機制,才能有利于保薦人更好的履行事后監(jiān)督責任,從而為弱勢群體保駕護航。

三、保薦人應(yīng)承擔的責任

保薦人責任是指保薦人依據(jù)法律規(guī)定為投資者因被保薦人(上市公司)在保薦期間內(nèi)披露的信息中的虛假性、誤導性、遺漏性內(nèi)容給其造成的實際經(jīng)濟損失所承擔的賠償責任③。

保薦人責任無疑是保薦人制度中最重要的方面,合理的保薦人責任制度設(shè)計有利于實現(xiàn)保薦人相關(guān)義務(wù)和責任的更有效履行,從而使保薦人制度的作用得到最大程度的實現(xiàn)。

在中國,企業(yè)的IPO(首次公開發(fā)行股票)和上市公司再次發(fā)行證券都要求有保薦人的保薦,這在《暫行辦法》中有相關(guān)的條款。我國規(guī)定的保薦期間由兩部分構(gòu)成:第一部分是盡職推薦,這部分是很重要的,只有做好上市前的盡職推薦工作,才能保證上市公司質(zhì)量,避免相關(guān)資源的浪費;第二部分是持續(xù)督導,此部分在整個保薦人制度中是很關(guān)鍵的,只有完善事后持續(xù)督導,才能長久而有效的維護證券投資者的合法利益。

四、我國保薦人責任制度存在的問題

保薦人責任制度的出現(xiàn)是順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的潮流的,也有利于我國證券市場的健康發(fā)展,但在實踐中還是暴露出了許多問題,如在2004年7月,江蘇瓊花(002002)的三筆違規(guī)國債投資事項在相關(guān)公告中顯現(xiàn)出來,而此時其在深圳證券交易所上市僅10個交易日。而在此前的6月25日,江蘇瓊花在上市公告中卻對國債委托理財事項緘口不言,到了7月初,在媒體、證券交易所、證監(jiān)會的多重壓力下,才披露了實情。我國保薦人責任制度在實踐中主要出現(xiàn)了如下缺陷:

(一)保薦代表人和保薦機構(gòu)在相關(guān)事項上的區(qū)別不夠清晰

保薦代表人作為保薦機構(gòu)的工作人員,承擔了很多具體的保薦工作,但我國目前實行的雙重保薦制不利于保薦代表人更好的發(fā)揮保薦作用。雙重保薦制導致了保薦代表人和保薦機構(gòu)在保薦義務(wù)和法律責任上模糊不清等問題,這使保薦責任的功能無法真正得到有效體現(xiàn),也是保薦制度保護弱勢投資者的初衷無法順利實現(xiàn)。

(二)對保薦人綜合素質(zhì)的要求偏高

保薦人在公司發(fā)行上市過程中承擔著重要責任,他們需要具備各方面的素質(zhì),但我國從2004年3月開始實行的保薦代表人從業(yè)資格考試卻沒有達到對保薦代表人素質(zhì)的相應(yīng)要求,很多實踐經(jīng)歷不豐富的考生在應(yīng)試中取得了合格的成績,但是很多擁有多年實踐經(jīng)歷的考生因為種種原因而沒有取得合格的成績,這也就不難理解,為什么在瓊花違規(guī)案件中,公司的保薦代表人給出的理由居然為“對國債的交易規(guī)則、交易方式不太清楚,不知道投資國債還可能造成重大損失”④。當然,并非有了合理的考試制度就可以解決所有的問題,保薦人在公司發(fā)行上市的各個環(huán)節(jié)上都相應(yīng)的擁有著諸多義務(wù),有很多事項要親自處理。保薦人為了切實履行好自己的義務(wù),盡量不出差錯,就必須擁有很全面的素質(zhì),對一些保薦相關(guān)的專業(yè)知識要熟練掌握運用,這對保薦人的綜合素質(zhì)提出了很高的要求,但保薦代表人做為個人其經(jīng)歷和能力都是有限的,對他們提出過高的要求反而可能會有悖立法的初衷。

(三)過于偏向行政責任,缺乏其它責任承擔方式

保薦人違規(guī)后,一定要對其作出寬嚴相宜的制裁,目前在中國大陸主要偏向于要求保薦人承擔相應(yīng)的行政責任,此中類型的責任承擔方式可以對保薦人起到一定的警示懲戒作用,但是多種類型的責任承擔方式并用可以最大限度的規(guī)范保薦人的保薦行為,使其盡職盡責的完成保薦任務(wù)。

五、相關(guān)處理路徑

(一)全面實行單保制

雙重保薦制存在諸多問題,它使很多立法初衷無法得到實現(xiàn),并導致了保薦代表人和保薦機構(gòu)在相關(guān)事項上的區(qū)別不夠清晰等問題的出現(xiàn),針對這些問題,可以采用香港特別行政區(qū)的相關(guān)制度,全面實行單保制。在單保制下,保薦機構(gòu)作為保薦主體承擔全部違規(guī)行為造成的相關(guān)責任。

單保制不會影響保薦代表人的責任感,當保薦代表人出現(xiàn)違規(guī)行為時,可對其保薦代表人的從業(yè)資格進行相應(yīng)限制,保薦機構(gòu)自身也應(yīng)該制定相應(yīng)的規(guī)范來約束保薦代表人的行為,以合理的機制促進保薦代表人積極履行職責。

(二)實行“多重保薦”制度

為解決相關(guān)制度規(guī)定對保薦人綜合素質(zhì)的要求偏高,導致其很難按要求保質(zhì)保量完成任務(wù)的問題,我們可以實行“多重保薦”制。在我國的香港特別行政區(qū),保薦人會引入如獨立財務(wù)顧問和合規(guī)顧問等機構(gòu),在公司發(fā)行上市的過程中,由保薦人屢行推薦義務(wù),合規(guī)顧問履行持續(xù)督導義務(wù),而獨立財務(wù)顧問則履行相關(guān)上市問題咨詢的義務(wù)。通過以上三方的有效協(xié)作,可以更好的加強對證券發(fā)行企業(yè)的監(jiān)督檢查,徹底解決因?qū)ΡＫ]人綜合素質(zhì)的要求偏高而導致保薦工作無法有效完成的問題。

(三)強化民事責任和刑事責任

在證券市場中,單純靠行政責任的承擔來對利益受損方進行救濟是遠遠不夠的,我們應(yīng)該要求相關(guān)違規(guī)方承擔相應(yīng)的民事責任,但我國目前只在《證券法》第26條中對在證券未能發(fā)行上市的情況下保薦人應(yīng)該承擔的連帶民事責任做出了規(guī)定,這是遠遠不夠的。在保薦人的保薦活動中,會涉及方方面面的義務(wù),也可能會涉及不同領(lǐng)域的相關(guān)事務(wù),因此需要在相關(guān)法律中作出更加詳盡的規(guī)定,盡量避免因人為因素出現(xiàn)的法律空白,只有這樣才能更好的完善相關(guān)問責機制,促進我國證券市場的健康發(fā)展。

保薦人在中國大陸地區(qū)作為一種新興事物,我國大陸《刑法》需要引入保薦人這一新興責任主體,在以后的立法中,應(yīng)充分利用保薦人刑事責任這一有效的手段,對保薦人刑事責任進行全面有效的規(guī)定,使其具有全面性和可操作性,懲罰警示犯罪分子,維護證券市場和諧發(fā)展。

六、結(jié)語

作為一項有效的制度,保薦人制度在促進中國證券市場健康發(fā)展的過程中發(fā)揮了重要作用,但實踐中也暴露出了許多問題,如保薦代表人和保薦機構(gòu)在相關(guān)事項上的區(qū)別不夠清晰;對保薦人綜合素質(zhì)的要求偏高;過于偏向行政責任,缺乏其它責任承擔方式,我們有必要對現(xiàn)有制度規(guī)定作出完善,以更好的促進我國證券金融市場的健康發(fā)展,維護投資者的利益。

注釋:

①王力.中國創(chuàng)業(yè)板市場運行制度.中國金融出版社.2003年版.

②任生,吳曉東.淺析保薦人制度的價值.理論前沿.2003(1).

③楊攀欽.保薦擔保責任研究.蘭州學刊.2004(6).

④李金一.關(guān)于我國證券發(fā)行上市保薦制度缺陷的思考.金融會計.2005(7).