從人權(quán)禁區(qū)到人權(quán)入憲

趙靈敏

目前，我國憲法和法律對人權(quán)的保護(hù)在文字上已經(jīng)做到頂了，但實(shí)踐上還有漫長的道路。從現(xiàn)實(shí)情況看，違憲審查機(jī)制的設(shè)立勢在必行。

禁區(qū)的打破

《南風(fēng)窗》：在建國后的相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，人權(quán)一直被當(dāng)成資產(chǎn)階級的口號受到批判，人權(quán)問題成為一個(gè)理論禁區(qū)。這個(gè)禁區(qū)后來是如何打破的?

郭道暉：新中國建國后的前30年，很多時(shí)候談不上對人權(quán)的保護(hù)，人權(quán)問題也成為一個(gè)理論禁區(qū)，這個(gè)禁區(qū)是在后30年才逐漸打破的，經(jīng)歷了三個(gè)階段：

一是十一屆三中全會(huì)把國家的指導(dǎo)思想從“以階級斗爭為綱”轉(zhuǎn)變到“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，這是一個(gè)很大的轉(zhuǎn)變。雖然在主流意識形態(tài)上，還把人權(quán)作為資產(chǎn)階級的口號加以批判，但在實(shí)踐上，有的領(lǐng)導(dǎo)人吸取過去的教訓(xùn)已開始重視人權(quán)，表現(xiàn)為平反了大量冤假錯(cuò)案，涉及全局的重大案件有30多件，一般的有300多萬件，40萬被開除的黨員也恢復(fù)了黨籍，千百萬被株連的人獲得解放，這些都是事涉人權(quán)、深得黨心民心的舉措。

1978年12月6日，社科院法學(xué)所的李步云在《人民日報(bào)》發(fā)表了《公民在法律面前一律平等》的文章，這是法學(xué)界思想解放的標(biāo)志性文章之一。1979年10月30日，《論我國罪犯的法律地位》發(fā)表在《人民日報(bào)》上。文章提出，凡是具有中華人民共和國國籍的人都是公民，罪犯也是公民，不能誣告陷害，不能刑訊逼供，其配偶要求離婚也應(yīng)該征求罪犯的意見。這篇文章發(fā)表后，引起了一些仍然堅(jiān)持階級斗爭舊思維的人士、特別是監(jiān)獄管理干部的抗議，質(zhì)問作者的立場哪去了。

1983年是馬克思逝世100周年，在中共中央黨校和中宣部舉行的紀(jì)念大會(huì)上，當(dāng)時(shí)的中宣部副部長周揚(yáng)作了題為《關(guān)于馬克思主義理論的幾個(gè)理論問題的探討》的報(bào)告，里面的核心思想內(nèi)容是談人道主義與社會(huì)主義異化問題，這是新中國成立后第一次對我國人權(quán)問題的反思，第一次公開正面評價(jià)人道主義，報(bào)告獲得聽眾(大都是黨政干部和學(xué)者)長時(shí)間的熱烈掌聲。我有幸參加了這個(gè)會(huì)，親歷其境。

這本來是對人權(quán)禁區(qū)的一次試探性的突破，不料竟遭到幾位身居要津的理論權(quán)威的反對，在會(huì)后親自撰小冊子反駁，并組織大批判，這成為“反精神污染運(yùn)動(dòng)”的肇始。幸好當(dāng)時(shí)明智的黨中央主要領(lǐng)導(dǎo)人及時(shí)“叫?！?，才沒有重復(fù)過去反右的錯(cuò)誤。但周揚(yáng)也因受壓，抱病住院，郁郁而終。這次涉足人權(quán)理論雷區(qū)，給人權(quán)門禁吹進(jìn)一股清風(fēng)。但以失敗告終，以后還發(fā)生了一場政治風(fēng)波。

到了1990年11月，中宣部理論局召開了一次有關(guān)人權(quán)問題的小型專家座談會(huì)，傳達(dá)了李鵬總理有關(guān)人權(quán)問題的一個(gè)批示。會(huì)議的主題起初是針對外國宣揚(yáng)的“人權(quán)無國界論”發(fā)表批判性意見，但與會(huì)的專家學(xué)者發(fā)表了對開展人權(quán)理論研究的建議。我參加了這次會(huì)并第一個(gè)發(fā)言，認(rèn)為人權(quán)帶有普遍性，不能僅僅批判資產(chǎn)階級的人權(quán)觀，而要研究我們自己的問題。

1991年3月2日，中宣部再次召開了人權(quán)問題小型座談會(huì)。這次還有一位副部長參加，傳達(dá)了中央領(lǐng)導(dǎo)有關(guān)人權(quán)問題的一個(gè)重要批示，并說中宣部是據(jù)此指示召開這個(gè)座談會(huì)的，他還著重地說明研究人權(quán)問題的“緊迫性”。原來，是美國肯尼迪人權(quán)中心給中國科學(xué)院院長周光召寫了一封信，信中對我國的人權(quán)狀況進(jìn)行攻擊，說我國“成千上萬人的命運(yùn)”受到非人道的對待。為了反駁西方的攻擊，我們要開始對人權(quán)問題的研究。

于是，由中宣部理論局?jǐn)M就了8個(gè)研究課題，當(dāng)場確定了負(fù)責(zé)主持研究的單位，立即著手收集資料，編寫一套“人權(quán)研究資料叢書”，為今后深入研究打下基礎(chǔ)。這套叢書后來于1993年由四川人民出版社出版。閘門一旦打開，就不是原始意圖所能局限的。這次會(huì)后，中國法學(xué)雜志社和人大、北大、法學(xué)所等單位紛紛召開人權(quán)座談會(huì)，在以后蓬勃展開的人權(quán)討論中，已不限于只是對付海外勢力對我國人權(quán)狀況的挑戰(zhàn)，而且是對人權(quán)的理論與實(shí)際問題展開了全面的探討。

1991年11月2日，國務(wù)院新聞辦發(fā)表《中國的人權(quán)狀況》白皮書。這是中國政府向世界公布的第一份人權(quán)官方文件。1997年9月12日在中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會(huì)上的報(bào)告第六部分中提出“尊重和保障人權(quán)”。2004年3月14日，十屆全國人大二次會(huì)議通過憲法修正案，“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。

中國人權(quán)事業(yè)不斷進(jìn)步的動(dòng)力

《南風(fēng)窗》：人權(quán)入憲是我國人權(quán)事業(yè)的重大進(jìn)步，但另一方面，侵犯人權(quán)的情況在現(xiàn)實(shí)中也經(jīng)常發(fā)生。您怎樣評價(jià)過去60年中國的人權(quán)狀況?主要的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)是什么?

郭道暉：我把過去60年的人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r分為三個(gè)階段：

第一階段從1949年新中國成立到1954年第一部憲法的頒布，多數(shù)人開始有人權(quán)：通過土改，農(nóng)民分到土地，有了財(cái)產(chǎn)權(quán)；工人階級的政治地位空前提高，基本生活也有了保障；知識分子愛國無罪，報(bào)國有門，許多人從國外歸來；民主黨派一些人士進(jìn)入了聯(lián)合政府，擔(dān)任了副主席、副總理和部長；私營工商業(yè)者受到保護(hù)。總體而言，相對于我國幾千年的封建專制統(tǒng)治，這是一個(gè)人權(quán)受到前所未有的保障時(shí)期。這是一方面。另一方面，少數(shù)人，像地主階級、官僚資產(chǎn)階級、反革命分子，作為階級敵人，則被剝奪了許多基本權(quán)利，包括人權(quán)。當(dāng)然，對殘余的敵對階級少數(shù)人應(yīng)依法剝奪他們某些政治、經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但并不意味著他們應(yīng)有的某些基本人權(quán)(如生命權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、某些民事權(quán)利和訴訟權(quán))也要?jiǎng)儕Z。至于很多人被錯(cuò)劃為敵人，出現(xiàn)了很多冤假錯(cuò)案，其家屬受到株連，就更是侵犯人權(quán)的行為(董必武在黨的八大發(fā)言中就指出解放初期的政治運(yùn)動(dòng)中錯(cuò)案達(dá)10％)。

第二階段從1955年到1976年，在歷次政治運(yùn)動(dòng)中，多數(shù)人的人權(quán)缺失或受踐踏，農(nóng)民私有的土地被納入所謂“集體所有制”的農(nóng)業(yè)合作社或人民公社，實(shí)際上是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)被剝奪；大躍進(jìn)中餓死幾千萬人，生命權(quán)更被嚴(yán)重侵害抹煞；工人階級生活轉(zhuǎn)差，“文革”中還被利用為占領(lǐng)上層建筑的工具；知識分子的處境急轉(zhuǎn)直下，有55萬人(一說317萬)被劃為右派，打入另冊。黨的各級干部被打成走資派、叛徒、特務(wù)，人權(quán)備受蔑視和虐待。這是一個(gè)人權(quán)遭到空前踐踏的時(shí)期。只有少數(shù)官僚階層人物享有某些特權(quán)。

第三階段改革開放時(shí)期，人權(quán)斷續(xù)地、逐步地得到關(guān)注和部分保障，憲法確認(rèn)所有人享有公民基本權(quán)利和人權(quán)。帶有標(biāo)志性的事件是“國家尊重和保障人權(quán)”正式入憲。但言勝于行，實(shí)踐上步履維艱，特別是由于貧富兩極嚴(yán)重分化，實(shí)際上只有部分人，如權(quán)貴資產(chǎn)者階層、特殊利益集團(tuán)的特權(quán)和人權(quán)得到充分保障；而另一部分人在某些領(lǐng)域的人權(quán)則被侵犯和限制。

《南風(fēng)窗》：過去60年，我國人權(quán)事業(yè)有什么經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)?

郭道暉：過去60年，我國人權(quán)事業(yè)的曲

折發(fā)展主要的教訓(xùn)有：

首先在指導(dǎo)思想上沒有完成從革命黨到執(zhí)政黨的轉(zhuǎn)變：革命黨代表的是一定的階級，革命的首要問題是分清敵我，貫徹的是階級斗爭觀，而不是超階級的博愛觀；而執(zhí)政黨是經(jīng)全民(在我國是通過代表全民的人大)選舉產(chǎn)生的，要對全民負(fù)責(zé)，不能只對某個(gè)階級或部分人負(fù)責(zé)。不僅要對多數(shù)人我們通常習(xí)慣于提為“95％以上的人民”負(fù)責(zé)，對少數(shù)人(5％)的人權(quán)利益也要關(guān)照和保障(13億人的5％是6500萬，也并非“少數(shù)”)。即使是“階級敵人，如果其應(yīng)有人權(quán)受侵犯，執(zhí)政黨和政府也應(yīng)出面予以救濟(jì)和保護(hù)。人權(quán)主體是指“每個(gè)人”，而不分多少。

其次，沒有完成從“以階級斗爭為綱”到“以人為本”的轉(zhuǎn)變，“以人為本”不是以官為本，也不只是以多數(shù)人為本，而是以全民為本，以每個(gè)人為本。

第三，在政治倫理上，我們還缺乏寬容、平等、仁愛、中庸的精神，不能容忍異見和多元，強(qiáng)求思想、輿論一律。中國古代講“親親相隱”，即“父為子隱，子為父隱”，這是社會(huì)和家庭的基本倫理。但新中國建國以來一直講究劃清界限，非關(guān)叛國要案，也一概要求“大義滅親”，子女揭發(fā)父母，夫妻劃清界線，這不利于維護(hù)家庭這個(gè)社會(huì)基本細(xì)胞的和諧穩(wěn)定，從而也影響國家和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

第四，在思維方法上搞片面、走極端、非此即彼，形而上學(xué)猖獗，往往只強(qiáng)調(diào)個(gè)別和“中國特色”，否定人類共有文明的普世價(jià)值，講得多，做得少，言勝于行。

《南風(fēng)窗》：過去60年里中國人權(quán)事業(yè)的不斷進(jìn)步，其主要的動(dòng)力是什么?您多次強(qiáng)調(diào)的“社會(huì)權(quán)力”的不斷擴(kuò)大，在其中發(fā)揮了什么樣的作用?

郭道暉：中國人權(quán)事業(yè)的不斷進(jìn)步主要是在后30年。在上世紀(jì)80年代初，黨內(nèi)所謂的“走資派”被解放，重居高位，他們從自己受迫害的切身經(jīng)歷出發(fā)，強(qiáng)烈意識到加強(qiáng)民主法制，保護(hù)人民民主權(quán)利的迫切重要性，以及保障人權(quán)、特別是人格尊嚴(yán)的可貴；而人民群眾深受過去20多年“折騰”之苦，對民主人權(quán)有強(qiáng)烈的期盼；知識界的一些有民主法治思想的精英則解放思想，展開了真理標(biāo)準(zhǔn)的大討論。這樣上下匯合，促成了人權(quán)禁區(qū)的突破和人權(quán)保護(hù)的進(jìn)步。

但到了今天，中國已經(jīng)形成了強(qiáng)大的特殊利益集團(tuán)和官僚特權(quán)階層，有的地方甚至形成網(wǎng)絡(luò)的貪官污吏群體，這些人抱著既得權(quán)益不愿放棄，他們已經(jīng)不是推動(dòng)人權(quán)進(jìn)步的動(dòng)力，而是阻力，有些還與黑社會(huì)勾結(jié)，成為反動(dòng)的力量。

現(xiàn)在推動(dòng)人權(quán)進(jìn)步的力量，在我看來，主要是來自民間的人民群眾的維權(quán)活動(dòng)與斗爭和公民社會(huì)的發(fā)展。

改革開放之前，社會(huì)的一切資源都掌握或壟斷在國家手里，社會(huì)只是“國家的社會(huì)”，不是相對獨(dú)立的主體。實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)之后，社會(huì)主體掌握了一定的社會(huì)資源，就可以利用社會(huì)資源去影響社會(huì)，進(jìn)而影響國家權(quán)力。2003年的孫志剛事件就非常有代表性，這個(gè)侵權(quán)個(gè)案經(jīng)媒體和互聯(lián)網(wǎng)揭露和傳播，北京的幾個(gè)博士上書全國人大，最后國務(wù)院在被動(dòng)的情況下自動(dòng)取消了侵犯人權(quán)的收容審查條例，改為社會(huì)救助條例。這是民間力量推動(dòng)^、權(quán)保護(hù)、加強(qiáng)法治的標(biāo)志性事件。顯然，中國人權(quán)保護(hù)的進(jìn)步，將更多有賴于公民社會(huì)自下而上的推動(dòng)，而不能過多寄希望于自上而下的恩賜。

中國社會(huì)對公民的認(rèn)知，通常有三種片面性：一是認(rèn)為公民只是有本國國籍的人，而不強(qiáng)調(diào)公民的本質(zhì)是享有公民權(quán)的法律資格。二是對公民多側(cè)重其義務(wù)主體身份，而忽視其權(quán)利主體資格；只是行政權(quán)的相對人，而不是政府服務(wù)的對象；只是服從行政決定和命令的客體，而不是對政府進(jìn)行監(jiān)督的主體。三是在對人民群眾進(jìn)行“公民教育”時(shí)，往往偏重公民的義務(wù)意識、守法意識和道德意識的培養(yǎng)；而忽視提高公民權(quán)利意識、參與管理國家和社會(huì)事務(wù)的意識，這種公民教育難免陷入舊時(shí)代臣民、子民教育的窠臼。

現(xiàn)今我國互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)民有3億多，他們已初步形成虛擬的公民社會(huì)，成為日益強(qiáng)大的民意群體，網(wǎng)絡(luò)輿論在揭露官員的侵權(quán)行為和貪腐現(xiàn)象，監(jiān)督政府依法執(zhí)政等方面，正在發(fā)揮國家權(quán)力不可代替的巨大作用。另一方面，也需要執(zhí)政觀念和社會(huì)心理有一個(gè)大轉(zhuǎn)變，那就是要廓清我國2000多年來的專制統(tǒng)治的遺毒，改變帝王將相的愚民情結(jié)和老百姓的臣民、子民、順民以及奴隸、奴才的心態(tài)，樹立現(xiàn)代公民意識、主體意識。

生存權(quán)不是人權(quán)的全部

《南風(fēng)窗》：這些年來，我們一直強(qiáng)調(diào)建設(shè)社會(huì)主義法治國家，法治國家和人權(quán)保障是什么關(guān)系?

郭道暉：古代封建專制國家，雖然有比較完備的法制，但那只是專制的法制國。最早提出“法治國”概念的是19世紀(jì)的德國，指的是一個(gè)“有法制的國家”，而不論其法制的良惡，皆須依法，以致后來為納粹所利用，使得德國法律界對專橫、非法的法律失去抵抗力。

真正的社會(huì)主義法治國，應(yīng)是以社會(huì)為本位，以社會(huì)至上為主義。不只是要建立法治國家，更要形成法治社會(huì)。法治國家應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代民主的國家，既服務(wù)于社會(huì)，又保障社會(huì)的自主、自治、自由。而法治社會(huì)則應(yīng)當(dāng)是建立在自由的公民社會(huì)基礎(chǔ)上，形成國家與公民社會(huì)互控互動(dòng)的關(guān)系。這種自由社會(huì)的終極目標(biāo)也就是馬克思所追求的“自由人的聯(lián)合體”，在這樣的社會(huì)里，人權(quán)才能得到真正的保障。

《南風(fēng)窗》：言論自由是人權(quán)的重要方面，我們的憲法保障公民的言論自由，但現(xiàn)實(shí)生活中仍然有大量像“彭水詩案”這樣因言獲罪的現(xiàn)象，應(yīng)該怎么看?

郭道暉：首先要明確的是，言論自由包括講錯(cuò)誤言論的自由和不言論的自由，也包括講和政府、憲法的規(guī)定不一致的言論的自由(否則就不會(huì)有修憲之舉)，而不只是講符合主流言論的自由，不是按上面規(guī)定“發(fā)一定之議論”的自由(魯迅語)。思想是絕對自由的，只要沒有付諸行動(dòng)，任何言論停留在思想和口頭上都是言論自由的范疇，都應(yīng)該受到保護(hù)。

至于你講的“彭水詩案”和其他一些政府訴公民名譽(yù)侵權(quán)案，是一大誤區(qū)。上世紀(jì)80年代我會(huì)見過美國的一個(gè)州長，當(dāng)時(shí)他給我講了這樣一件事：當(dāng)?shù)氐膱?bào)紙刊登了一篇文章，侵犯了一個(gè)明星的名譽(yù)權(quán)，法院判報(bào)紙賠償明星200萬美元；后來，這家報(bào)紙的批評又涉及州長的私人問題，侵犯了州長的私人名譽(yù)，法院判報(bào)紙賠償州長1美元。我問他為什么如此大的反差?他說，如果批評政府官員失實(shí)，就要罰巨款，那誰還敢批評政府?我認(rèn)為，從法理上說，政府及其官員行使公權(quán)力的公務(wù)行為，同公民(包括媒體)行使公權(quán)利(即監(jiān)督權(quán)等政治權(quán)利)，批評政府，二者是屬于公法上的權(quán)力與權(quán)利關(guān)系，不是私法關(guān)系，公民的批評即使失實(shí)，也有免責(zé)權(quán)。政府及其官員不能提起私法上的名譽(yù)權(quán)訴訟。在美國，政府從來是不能提起名譽(yù)權(quán)的訴訟的。

《南風(fēng)窗》：在人權(quán)問題上，中國更強(qiáng)調(diào)生存權(quán)、發(fā)展權(quán)和集體人權(quán)，而西方則強(qiáng)調(diào)政治權(quán)利和個(gè)人人權(quán)，這中間是否存在不可調(diào)和的矛盾?

郭道暉：這是一個(gè)人權(quán)的價(jià)值位階問題。生存權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，但并非總是首要人權(quán)，正如基本矛盾不都是主要矛盾一樣。生存權(quán)本質(zhì)上是一種集體人權(quán)，在一定條件下可以說是首要的，比如納粹對猶太人進(jìn)行大屠殺，中國的抗日戰(zhàn)爭時(shí)期中華民族要救亡圖存，那時(shí)民族、種族的生存權(quán)是第一位的。60年來，我們的經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)總量已經(jīng)居世界第二位，難道我們現(xiàn)在還在為生存而斗爭?顯然不是這樣。溫飽是底線，生存權(quán)是基本人權(quán)，在溫飽和生存已經(jīng)基本解決的情況下，政治權(quán)利就成為首要的人權(quán)，因?yàn)槿擞蝎@得尊嚴(yán)和平等對待的高層次精神需求，而不只是滿足于奴隸般的生存，吃飽了能維持體力的再生產(chǎn)就算。更重要的是，人民為了保障生存權(quán)，首先必須掌握政權(quán)，享有民主自由權(quán)，去創(chuàng)造條件，保障生存。

事實(shí)上從歷史看，生存權(quán)的實(shí)現(xiàn)是要有政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)做前提，沒有粉碎四人幫，就不會(huì)有改革開放。沒有小崗村的18戶農(nóng)民進(jìn)行按血指印的政治斗爭，首先爭得包產(chǎn)到戶的自由，就不可能保障其生存。大躍進(jìn)年代的大饑荒，不就是農(nóng)民沒有政治自由和經(jīng)濟(jì)自主權(quán)的惡果嗎?

需要強(qiáng)調(diào)的是，集體人權(quán)不是國家至上，不是國家主義，而是每個(gè)人的權(quán)利至上，是老百姓的人權(quán)至上。

《南風(fēng)窗》：西方人權(quán)理論認(rèn)為“天賦人權(quán)”，您同意這種說法嗎?人權(quán)既然是天賦的，它自然存在在那里，用不著去爭取。既然如此，為什么還有那么多的人權(quán)問題呢?

郭道暉：人權(quán)指的是人作為人所應(yīng)有的權(quán)利，否則就不是完整的人，從這個(gè)意義上說，人權(quán)是與生俱來的，所以譯為“天賦人權(quán)”，原文是nature rights，即自然權(quán)利，但這只是說人權(quán)是人人“應(yīng)當(dāng)有”，而不是說已經(jīng)實(shí)際享有。從“應(yīng)當(dāng)”到“現(xiàn)實(shí)”，其間要通過斗爭才能實(shí)現(xiàn)。人權(quán)是一種道德權(quán)利，但這種道德權(quán)利能否法定化并在現(xiàn)實(shí)生活中得到實(shí)現(xiàn)，是要靠爭取和斗爭，靠國家的保障，特別是公民的維權(quán)行動(dòng)。

違憲審查勢在必行

《南風(fēng)窗》我國在1998年已經(jīng)簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，但批準(zhǔn)的手續(xù)至今沒有完成，其原因是什么?

郭道暉：表面的原因主要是我們目前某些條件還沒有達(dá)到公約里面的一些要求。深層的原因是在穩(wěn)定壓倒一切的考慮下，一些人對憲政有恐懼感。事實(shí)上，批準(zhǔn)和履行公約的義務(wù)'是我國走向法治國家的必由之路，也是向國際社會(huì)鄭重表明，我國對已加入的國際人權(quán)條約的負(fù)責(zé)態(tài)度和承擔(dān)履行的義務(wù)，也有助于我國人權(quán)事業(yè)納入國際保護(hù)和監(jiān)督。

《南風(fēng)窗》：目前，我國的憲法和法律對人權(quán)的保護(hù)程度很高，但現(xiàn)實(shí)中的實(shí)施則往往不盡如人意，侵犯人權(quán)的情況時(shí)有發(fā)生，這兩者之間的矛盾是如何產(chǎn)生的?怎樣解決?

郭道暉：目前，我國憲法和法律對人權(quán)的保護(hù)在文字上已經(jīng)做到頂了'但實(shí)踐上還有漫長的道路，至今舉步維艱。我們需要明確的是，憲法不只是執(zhí)政黨和政府治國的總章程，即不能只當(dāng)它是治國的工具，而首要的是人民與政府之間的約法，是保障人權(quán)和公民的權(quán)利和制約政府權(quán)力的。而且人權(quán)人憲還意味著憲法除保障有本國國籍的公民的權(quán)利外，也要保護(hù)非本國的外國僑民、難民、移民、無國籍人的權(quán)利。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化、貿(mào)易自由化時(shí)代，如果還只是保護(hù)本國人的憲法，就仍是閉關(guān)鎖國的憲法，狹隘民族主義的憲法，不是真正共和制的憲法，不是符合世界人權(quán)宣言的開放性的現(xiàn)代憲法。

憲法已確認(rèn)的權(quán)利是有限的，人民還保有許多憲法尚未納入的、非法定的權(quán)利或人權(quán)。按照“法不禁止即自由”原則，人民還享有憲法和法律未確認(rèn)也未禁止的權(quán)利，這可稱為“剩余權(quán)利”、“潛在權(quán)利”或“漏列權(quán)利”以及日后隨著經(jīng)濟(jì)和政治、文化的發(fā)展而“新生的權(quán)利”。這也是為什么美國憲法修正案要單列一條指出：“不得因本憲法列舉某種權(quán)利，而認(rèn)為人民所保留之其他權(quán)利可以被取消或抹煞?！?第9條)而這些“保留的權(quán)利”就包括人權(quán)和其他習(xí)慣權(quán)利、新生權(quán)利。

可惜我國憲法并沒有確認(rèn)公民有憲法上尚未確認(rèn)的剩余權(quán)利；相反，倒明示賦予國家權(quán)力機(jī)關(guān)和國務(wù)院有“剩余的權(quán)力”，這種偏愛恐怕還是基于權(quán)力本位的理念，把憲法只視為國家和政府“治國安邦的總章程”，而不是人民以權(quán)利制衡國家權(quán)力的約法。

《南風(fēng)窗》：很多學(xué)者呼吁中國要設(shè)立違憲審查機(jī)制，您怎么看?

郭道暉：違憲審查機(jī)制的設(shè)立勢在必行。我在人大法工委工作時(shí)就注意到，雖然憲法規(guī)定，凡與憲法相沖突的法律和法規(guī)、不適當(dāng)?shù)臎Q定，全國人大常委會(huì)有權(quán)予以撤銷，但在現(xiàn)實(shí)中，一旦出現(xiàn)這種情況，人大常委會(huì)一般是私下打招呼，讓制定法規(guī)的部門自己改，而沒有一個(gè)法制化的機(jī)制。

從現(xiàn)實(shí)情況看，違憲審查主要約束的是執(zhí)政黨和政府，往往是有些基層黨政組織有違法違憲的行為。我們各項(xiàng)國家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)要有黨的領(lǐng)導(dǎo)，但黨要守法，即觀念上不要把國家看成是黨的工具，相反，黨是人民群眾的工具(這是鄧小平在黨的八大報(bào)告中已強(qiáng)調(diào)了的)；在權(quán)力上不要把黨權(quán)看成高于一切的權(quán)力，認(rèn)為黨的權(quán)力在權(quán)力體系中處于最高位置。執(zhí)政黨的政治優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)建立在群眾擁護(hù)上。那種認(rèn)為執(zhí)政黨的權(quán)力高于一切、執(zhí)政黨可以凌駕于國家權(quán)力之上的看法與做法是不正確和有害的。