對用“企業(yè)”概念代替“商人”概念之觀點的探討

柳 潔

摘要當前,商法學界有許多學者提出,應當用“企業(yè)”概念代替“商人”概念。因為商人是商法理論體系的重要組成部分,對構建科學的商法理論體系有著十分重要的作用,所以這一問題是值得認真研究的。本文從分析“企業(yè)”概念和“商人”概念入手,分別就企業(yè)和商人的外延契合度、企業(yè)與商人的本質區(qū)別和商事法律理論研究的需要三個方面考察了兩概念之間代替的可能性,并得出結論:不能用“企業(yè)”概念代替“商人”概念。

關鍵詞企業(yè) 商人 外延 范式

中圖分類號:C913 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-123-02

商事主體即傳統商法中所謂的商人, 又稱商事法律關系主體,也稱商主體。自1992 年以來,社會主義市場經濟體制被確立為經濟體制改革的目標,“企業(yè)主體論”似乎成了顛撲不破、放之四海而皆準的公理性命題,甚至在法學界也有很多學者認為當代商主體觀念要經歷一場重大變革,那就是從商人到企業(yè)的轉變,換句話說,也就是用“企業(yè)”概念來代替“商人”概念。但這一代替是否必要和可能呢?

一、企業(yè)概念的分析

要回答前述問題,就先要弄清什么是企業(yè)。中國古代漢語中本無“企業(yè)”概念,現代漢語中的“企業(yè)”一詞乃來自于日語。企業(yè)一詞,以英語為例, 企業(yè)一詞由“enter”和“prise”,兩個部分構成,表示“盈利的工具”。日本在引進該詞時,意譯為“企業(yè)”,從字面上看表示的是商事主體企圖從事某項事業(yè),且有持續(xù)經營的意思,后來引申為經營組織或經營體。由此可以看出,企業(yè)一詞本身只反映出了現實生活中存在的某一組織具有經營的性質。經濟學家認為企業(yè)是以追求利潤最大化為目標的各個生產單位。所謂企業(yè)即為廠商,是一種使用生產要素并把這些要素組織起來生產并銷售產品或勞務的機構。僅僅從經濟學角度研究企業(yè)的概念還不足以全面深刻的認識企業(yè)的本質,也就不能準確回答用企業(yè)概念代替商人概念的是否合理和可行的問題,還必須要從法律角度入手,把握企業(yè)的基本法律特征。企業(yè)從成立到發(fā)展再到終止,經歷的每一個階段以及所有內、外部關系都融入了法律的因素。企業(yè)總是存在于一定的法律框架之中,也是法律的創(chuàng)造物,離開了法律就不會有企業(yè)的存在。在我國,法學界對企業(yè)的概念還是不乏全面的、深刻的概括:企業(yè)是指依法成立并具備一定的組織形式,以營利為目的的獨立從事商品生產經營活動和商業(yè)服務活動的經濟組織。

二、商人概念的簡要分析

雖然我國的商事立法和研究工作還屬于初期或不成熟階段,但各學者對商人概念的研究還是取得了一定的成績。覃有土主編的《商法學》一書認為,商人是指依商事法規(guī)定,參加商事活動,享有權利并承擔義務的人,簡言之,即商事法上的權利義務的歸屬者。趙中孚主編的《商法總論》一書認為,商人是指具有商事權利能力,依法獨立享有商事權利和承擔商事義務的個人和組織。范鍵主編的《商法》則用商主體概念替代商人概念。他認為商主體是指依照法律規(guī)定參與商事法律關系,能夠以自己的名義從事商行為,享受權利和承擔義務的人,包括個人和組織。從這些定義中可以看出,不同的學者對商人有著不同的表述,但基本精神大體是一致的,那就是商主體要具有一下幾個基本特征:第一、行為特征。商人首先總是要實施一定的經營行為,并且這些經營行為一定程度上是商人的職業(yè)表現,如果不為一定的經營行為,那必然就不是商人,如果僅僅是偶爾為一定的經營行為,而不表現出職業(yè)特點的話,也不能叫做商人。第二、營業(yè)特征。商人的活動總是以營業(yè)的方式進行。也就是說商人要以獲取利益為目的反復不斷的從事某一種或某幾種經營活動。第三、資格特征,商人是具有一定獨立或不獨立的商事權利能力和行為能力的,商事權利能力一般都是通過政府注冊行為而獲得,而行為能力除了以獲得權利能力為前提外還以一定的物質條件和人力條件為要件。我國商法學界一般將我國商法中存在的商主體分為商個人、商合伙、商法人三種基本類型。

三、能否用“企業(yè)”概念代替“商人”概念

自1807年的《法國商法典》第632條使用“企業(yè)”這一概念以來,商人、商主體、商事組織、企業(yè)等概念常常被交叉使用,由此形成了有關商人與企業(yè)關系的種種爭議。

筆者認為,無論是從企業(yè)和商人的外延契合度、企業(yè)與商人的本質區(qū)別出發(fā),還是從商事法律理論研究的需要出發(fā),“企業(yè)”概念都不能代替“商人”概念。

首先,從企業(yè)和商人的外延契合度來看。按照我國學者的通常分類方法,可以把商人分為商個人、商合伙、商法人三種基本類型。商合伙和商法人與企業(yè)的外延是基本契合的,但商個人并非如此。商個人,又稱商自然人、個體商人,它是指依照法定程序取得權利能力和行為能力,獨立從事商行為的個體商主體,可以表現為一個真實的自然人,也可表現為一個投資主體投資而設立的獨資企業(yè)。在學理上,商個人是與商合伙、商法人相對而存在的商主體形態(tài)。換言之,商法人、商合伙之外的商主體應屬于商個人。觀察我國的現實,個體工商戶、個人獨資企業(yè)、非法人外商獨資企業(yè)、非法人鄉(xiāng)村集體企業(yè),都是商個人的具體存在形態(tài)。在我國個體工商戶仍是商個人的一種形態(tài)。個體工商戶,按照范鍵先生的概括,指公民以個人財產或家庭財產作為經營資產、依法核準登記并在法定的范圍內從事非農業(yè)性經營活動的個人或家庭。個體工商戶可以是一個自然人,也可以是一個家庭,也可以是請幫手、帶學徒經營。也就是說個體工商戶有可能因符合筆者在第一部分中分析的企業(yè)的五方面涵義而被劃歸到企業(yè)的范疇(僅是一種可能性),也有可能僅僅是個人或家庭內部的無組織性的經營活動(大部分情況如此),后者恐怕無論如何也不能劃歸到企業(yè)范圍之中。這樣,個體工商戶既不一定是企業(yè),但又必然是商人中的一種,于是在商個人之上出現了商人與企業(yè)之間外延的不契合性。

此外,商個人中還存在部分流動性營業(yè)(沿街沿路叫賣)的商販、商攤,這些也被我國有些學者稱之為小商人。例如:小商人是指資本規(guī)模很小,通常沒有固定營業(yè)場所而依據簡單交易行為謀生的商人。它從事的也是法定的商行為,但一般均是延街叫賣的行商。這些小商人在我國商法學界顯然被看作是商主體之一的,而它顯然也不屬于企業(yè)的范疇,所以它和個體工商戶一樣增加了企業(yè)與商人之間外延的不契合性。

再來看一批新形態(tài)的商人——網絡商品銷售商。就筆者的親身體驗來說,這類經營者的自身發(fā)展本身就不完善、不規(guī)范,除了很少部分以網絡銷售為全部和部分營業(yè)的專業(yè)企業(yè)之外,很多在網上銷售商品的都是個人,既沒有固定經營場所、專業(yè)的技術人員和設備,也沒有在政府部門注冊登記的行政環(huán)節(jié),因此不能將他們劃歸到已有的任何一種商主體形態(tài)中去。但這類經營者具有商人的本質特性——營利性,必須選擇商法來對其進行規(guī)范,賦予他們更多的經營者的義務,以保證商事交易的安全性。他們應當屬于商法的調整范圍,是一種新型的商人形態(tài)。依這種商人的自然人形態(tài)和非組織性,我們可以判斷他們也不符合企業(yè)涵義的要求,不屬于企業(yè)的范疇。這樣,在這類新型商人之上又出現了企業(yè)和商人之間外延的不契合性。

以上三者也僅僅是筆者視野所及之范圍,此外必然存在筆者還沒有探究到的其他主體。用“企業(yè)”概念替代“商人”概念是應當是一個嚴謹的命題,哪怕只有一個已被證明存在的例外,這個命題就不能成立。

其次,從企業(yè)與商人的本質特征的區(qū)別來看。企業(yè)最初并不是法律的概念,而基本上是一個經濟的概念?？偨Y各個時期的經濟學理論,企業(yè)是被作為與市場并存的、可供人們選擇的交易方式或經濟組織。在第一部分分析企業(yè)的概念時,筆者提到了已英語為例, 企業(yè)一詞由“enter”和“prise”兩個部分構成,兩個部分結合在一起,表示“盈利的工具”。據此,可以認為,企業(yè)一詞在詞源意義上是作為權利客體存在的,它是主體從事經營活動,借以盈利的工具和手段,創(chuàng)制企業(yè)和利用企業(yè)進行商事營業(yè)活動并非商事主體的終極目標,其最終目的無非是為了“謀求自我利益的極大化”。企業(yè)既可以被人們選擇,也可以被人們轉讓,交換,它就是人們牟利的一種工具和手段,本質上是一種純粹的客體存在,是“物”的范疇而不是“人”的范疇。

商人,自其存在開始起,作為商事法律關系的主體之一,是能夠以自己的名義從事商行為,享受權利和承擔義務的人,是一種完全意義上的主體概念。商主體的存在意義就在于它的主體性,并由此產生了商事權利和商事義務,產生了各種規(guī)范商主體的類型法定制度、資本法定制度、商事登記制度、公示公開制度、商事代理制度、商事買賣制度等等。商人是“人”的范疇而不是“物”的范疇,對商人的主體性作出規(guī)定,就是賦予其一定的人格意義,從而完善科學的商法體系。這與企業(yè)在其本質上所體現出來的客體性孑然不同。

商法上的企業(yè)范疇實際上是一個通過企業(yè)這種形式所組織起來的權利和義務、法律關系和事實關系的統一體。也就是說,法學處理企業(yè)問題的重心所在是商事主體通過企業(yè)這種形式是否能夠具有特殊的權利和義務這一點,而非其他。在商事主體的創(chuàng)設過程中,企業(yè)成為商事主體表現其商事能力的重要形式 ,是其進行營業(yè)行為的物質載體和外觀表現,二者結合才能構成完整的商人范疇。企業(yè)在經濟領域中體現的完全客體性和在法律領域中體現的不完全主體性,加之商人在法律領域中所體現的完全主體性決定了用“企業(yè)”概念是不可能完全替代“商人”概念的。

最后,從商事法律理論研究的需要來看。用“企業(yè)”概念代替“商人”概念不符合社會實踐的要求。用“企業(yè)”概念代替“商人”概念,因為二者外延上的不契合性,必然遺漏部分不屬于企業(yè)范疇但屬于商人范疇的主體,而現實生活中實際存在的這些主體仍然需要一定的理論指導和法律規(guī)制。如果這樣替代,就會出現社會實踐的要求在理論研究上得不到反映的情況,造成商事理論研究中的空白點。而理論研究對于立法實踐的指導和影響也會導致立法者對這些商事主體的忽視,使得他們得不到法律的有效規(guī)制。況且用“企業(yè)”概念代替“商人”概念也是沒有必要的,因為商人概念其本身是不可能一成不變的,我們可以完全賦予“商人”概念新的涵義,而沒必要用另一個不斷變化的概念“企業(yè)”來替代它。其實,所有的定義都是相對的,總會有其含糊其詞的時候,由于經濟生活發(fā)展迅猛,這些定義往往很快就會過時,從而給社會生活造成諸多不便,繁復冗雜的標準、層出不窮的例外規(guī)定只能使定義顯得毫無科學價值,開展有關“企業(yè)”概念取代“商人”概念的論戰(zhàn)現在看來是毫無價值的。

用“企業(yè)”概念代替“商人”概念在現有理論發(fā)展水平下也無法實現。任何法律的基本理論體系一樣,構建時都有一定的既定前提,包括理論框架和技術性規(guī)范如概念等前提。這些前提構成了商法基本理論發(fā)展至今無數研究者們的理論范式。任何一位后來的研究者都會不自主的遵從這種范式,只有當這種理論范式經過一段相當長的時間,從量變到質變,才會被一種新的理論范式所取代。我國的商事理論研究還處于初期或者說是不成熟階段,必然受到傳統商事理論研究范式的影響。這種傳統的以商人概念為基礎的商事主體理論體系只有在其理論范式發(fā)展到一定程度而形成的新的理論范式的推動下才能產生出新的體系。在這種從量變到質變的過程未完成之前,任何新理論的構建都是沒有本質性影響的或者是徒勞的。用“企業(yè)”概念代替“商人”概念,這種理論創(chuàng)新或者說是理論轉變是沒有一個新的理論范式的指導和支持的,它的前途可能是光明的,但當前肯定是無法實現的。

四、結語

筆者認為,無論是社會實踐還是理論研究,用“企業(yè)”概念代替“商人”概念或是沒有必要或是不可行。用有限的“企業(yè)”概念根本不能解決內部關系極為復雜的商人問題。尤其是在隨著市場經濟的深入發(fā)展,商主體形態(tài)不斷創(chuàng)新的情況下,不制定一般的商人制度,而依賴高度具體化的“企業(yè)”概念,顯然難以適應形勢的需要。在我國現有的商事理論發(fā)展水平之上,這種替代也是要受有太多阻力而很難實現的。所以在用“企業(yè)”概念代替“商人”概念的觀點上,筆者持否定態(tài)度。

注釋:

①蘇惠祥主編.中國商法概論.吉林:吉林人民出版社.2002.28.

范鍵,王建文.商法基礎理論主體研究.北京:高等教育出版社.2005.192,150,194.

③張國健.商事法論.臺北:三民書局.1980.4.

④肖海軍.企業(yè)法原論.湖南:湖南大學出版社.2006.1.

⑤董學立.商事組織法.北京:北京大學出版社.2004.6.

⑥覃有土.商法學.北京:中國政法大學出版社.1999.15.

⑦趙中孚.商法總論.北京:中國人民大學出版社.1999.71.

⑧范鍵.商法.北京:高等教育出版社,北京大學出版社.2000.22.

⑩顧功耘主編.商法教程(第二版).上海:上海人民出版社、北京大學出版社.2006.36.

蘇力.也許正在發(fā)生―轉型中國的法學.北京:法律出版社.2006.15.

參考文獻:

[1]王保樹.中國商事法.北京:人民法院出版社.1996.

[2]董學立.商事組織法.北京:北京大學出版社.2004.

[3]許學鹿.企業(yè)法.北京:人民法院出版社.1999.