醫(yī)務(wù)人員收受回扣的法律界定

熊太峰

摘 要回扣行為是藥品消費畸高,醫(yī)院藥品價格一直居高不下的重要原因之一,但長期以來我國法律卻缺乏對這一行為的有效控制。本文擬從分析商業(yè)受賄罪的犯罪構(gòu)成入手,對醫(yī)務(wù)人員收受回扣的行為從主體、客體和客觀方面進(jìn)行論證和法律界定。

關(guān)鍵詞商業(yè)受賄 醫(yī)務(wù)人員 回扣

中圖分類號:D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-102-02

對醫(yī)務(wù)人員收受醫(yī)藥回扣的行為,我國現(xiàn)行的制度主要是從道德層面和行政處罰的角度進(jìn)行規(guī)制。收受醫(yī)藥回扣,為病人開“大處方”,既違背了醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德,也違反了我國有關(guān)法律的規(guī)定。在《刑法修正案六》出臺以前,我國法律對這一行為的調(diào)整主要是通過《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《中華人民共和國藥品管理法》來實現(xiàn)的。2006年6月29日全國十屆人大常委會第二十二次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案(六)》,將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。有學(xué)者認(rèn)為,《刑法修正案(六)》的頒布實施意味著普通醫(yī)務(wù)人員收受回扣的行為將被上升到商業(yè)受賄罪的高度而被追究刑事責(zé)任。但筆者認(rèn)為,在當(dāng)今醫(yī)藥回扣比較普遍,看病貴已然變成了一個嚴(yán)峻的社會問題的背景下,《刑法修正案(六)》的規(guī)定未免太過于籠統(tǒng)和模糊,將醫(yī)務(wù)人員收受回扣的行為一概地界定為商業(yè)受賄顯得過于牽強(qiáng)。下面,筆者將從分析商業(yè)受賄罪的犯罪構(gòu)成入手來界定醫(yī)務(wù)人員收受回扣的法律性質(zhì)。

一、商業(yè)受賄罪的犯罪構(gòu)成要件

《刑法修正案(六)》將《刑法》第163條修改為:“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中,利用職務(wù)上的便利,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,依照前款的規(guī)定處罰。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的,依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

根據(jù)這一規(guī)定,商業(yè)受賄罪應(yīng)當(dāng)具有以下四個要件:

(一)犯罪主體

商業(yè)受賄罪的主體問題比較復(fù)雜?！斗床徽?dāng)競爭法》中規(guī)定,受賄者是接受行賄者的財物或其他利益的“對方單位或個人”,除此之外,沒有進(jìn)一步作出規(guī)定。但根據(jù)商業(yè)賄賂本身的特點,即這種行為必須是發(fā)生于商品購銷領(lǐng)域,則“對方單位或個人”必然是商品交易的對方單位或個人。在《刑法修正案(六)》出臺前,學(xué)者大都認(rèn)為本罪的犯罪主體是公司、企業(yè)的工作人員但不包括國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司企業(yè)中從事公務(wù)的人員。《刑法修正案(六)》出臺以后,本罪的犯罪主體便擴(kuò)大到公司、企業(yè)及其他單位工作人員。

在商業(yè)受賄罪中,所懲治的受賄主體主要是企業(yè)法人或其他組織中的推銷人員、采購人員或業(yè)務(wù)人員。各國關(guān)于商業(yè)受賄主體的規(guī)定大多如此,這是與普通受賄罪顯著的區(qū)別。之所以這樣規(guī)定,是因為這些人員在商品交易業(yè)務(wù)中有決定權(quán),他們直接參與商品購銷,對于是否訂立購銷合同,與何方經(jīng)營者訂合同,購買哪個經(jīng)營者的商品等等有選擇和決定的權(quán)力,也就理所當(dāng)然成為賄賂的主要目標(biāo)。當(dāng)其收受賄賂歸私人所有,中飽私囊,則他們個體即構(gòu)成商業(yè)受賄罪;當(dāng)接受帳外暗中給付的回扣歸單位所有,以單位名義收受,納入單位“小金庫”時,單位即成為受賄罪主體。

(二)犯罪客體

我國《刑法》第163條規(guī)定:商業(yè)受賄罪侵犯的客體主要是商品經(jīng)濟(jì)正常的運行秩序。商品經(jīng)濟(jì)秩序的內(nèi)容一般包括商品生產(chǎn)秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四個方面。商業(yè)賄賂犯罪發(fā)生于商品流通領(lǐng)域,是一種流通型經(jīng)濟(jì)犯罪,它首先破壞的是公平競爭的市場秩序。其次,商業(yè)受賄罪的危害還表現(xiàn)在使國家稅收大量流失。經(jīng)營者為賄賂對方單位或個人而支付的費用通常以各種名目計入生產(chǎn)成本,或者是巧立名目以其它合法形式的支出入賬。這必然使產(chǎn)品成本大幅度提高,而國家稅收卻大大減少。

(三)犯罪主觀方面

商業(yè)受賄罪的主觀方面應(yīng)是故意,即行為人明知自己收受賄賂的行為會違反國家相關(guān)的法律法規(guī),給國家利益以及第三人的合法權(quán)益造成損害,但仍然希望或者放任這種賄賂行為的進(jìn)行。過失一般不能構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。

(四)犯罪客觀方面

商業(yè)受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為,行為人在經(jīng)濟(jì)往來中,利用職務(wù)上的便利,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有。其主要表現(xiàn)形式是回扣,除此之外一些間接性物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益(如資助出國、旅游等)也可能成為賄賂的表現(xiàn)形式。商業(yè)受賄罪的這一構(gòu)成要件與一般受賄罪的規(guī)定基本相同,都要求受賄主體利用了“職務(wù)上的便利”。值得注意的是,如何理解“利用職務(wù)上的便利”?對這一問題的界定和把握對于確定行為的罪與非罪,此罪與彼罪有著重要的意義。有學(xué)者認(rèn)為,一般受賄罪中關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的解釋同樣適用于商業(yè)受賄罪。根據(jù)1989年11月6日兩高《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問題的解答》認(rèn)為,“利用職務(wù)上的便利是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)利。與職務(wù)有關(guān)是指雖然不是直接利用職權(quán),但利用了本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件?！?也有學(xué)者認(rèn)為,“利用職務(wù)上的便利,是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力,即利用自己主管、經(jīng)營或者參與公司、企業(yè)某項工作的便利條件”。筆者贊同第二種觀點。

二、醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)受賄罪的認(rèn)定

與一般商業(yè)活動中的商業(yè)受賄相比,醫(yī)藥領(lǐng)域的商業(yè)受賄有其自身的行業(yè)特點。

(一)主體要件

在我國現(xiàn)行衛(wèi)生體制下,醫(yī)院有公立醫(yī)院和私立醫(yī)院之分,醫(yī)院工作人員有準(zhǔn)國家工作人員與非國家工作人員之分,醫(yī)務(wù)人員的行為有管理行為和勞務(wù)行為之分。因此,醫(yī)務(wù)人員收受醫(yī)藥回扣的行為是否構(gòu)成商業(yè)受賄罪要視醫(yī)院的性質(zhì)和工作人員的行為性質(zhì)而定。

在公立醫(yī)院從事管理行為的醫(yī)務(wù)人員,由于其身份屬于準(zhǔn)國家工作人員,其行為屬于公務(wù)行為,因此其收受回扣的行為構(gòu)成一般受賄罪而不是商業(yè)受賄罪,因而其不能成為商業(yè)受賄罪的主體。非國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理人員如果收受回扣,無論從其身份還是其行為的性質(zhì)來看,都符合商業(yè)受賄罪的犯罪主體要件,因而其是商業(yè)受賄罪的主體。除此之外,醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果收受回扣未入帳的,也可構(gòu)成商業(yè)受賄罪的主體。

收受回扣的普通醫(yī)生能否成為商業(yè)受賄的主體,《刑法修正案(六)》中并沒有明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為,由于普通醫(yī)生的診療行為不屬公務(wù)行為和管理行為,因而其不具備一般受賄罪的主體資格,但不管是公立醫(yī)院還是私立醫(yī)院的普通醫(yī)生,都屬于《刑法修正案(六)》中規(guī)定的其他單位工作人員,符合商業(yè)受賄罪的主體要求?，F(xiàn)有的司法實踐也傾向于這一觀點。筆者認(rèn)為這一觀點值得商榷。如前所述,商業(yè)賄賂是在商品購銷過程中發(fā)生的,只有在商品流通領(lǐng)域才存在。它是發(fā)生于商品買賣雙方之間的行為,只要買賣雙方認(rèn)可,就能成立。換句話說,商業(yè)賄賂是通過在帳外暗中給予在商品交易業(yè)務(wù)中有決定權(quán)的單位或個人回扣而促成商品交易。而普通醫(yī)務(wù)人員并未直接參與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的藥品和器械的采購,當(dāng)然在藥品和器械的交易過程中他們更不具有決定權(quán)。因而他們通過開具處方收受回扣的行為,與醫(yī)療機(jī)構(gòu)其他管理人員收受回扣的行為有很大的區(qū)別。

(二)客體要件

醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)受賄罪的犯罪客體是復(fù)雜客體:破壞商品經(jīng)濟(jì)正常運行秩序,侵犯其他相關(guān)經(jīng)營者的合法利益,這是商業(yè)賄賂犯罪侵犯的最主要的客體,也是商業(yè)賄賂中不正當(dāng)經(jīng)營的突出特點;破壞國家稅收管理制度,經(jīng)營者為賄賂對方單位或個人而支付的費用通常以各種名目計入生產(chǎn)成本,或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帳;侵犯消費者的合法利益,由于賄賂所導(dǎo)致的醫(yī)藥價格和醫(yī)療費用增加,以及患者在診治中必需支出的紅包費用,嚴(yán)重侵犯了患者的合法權(quán)益。

普通醫(yī)生收受回扣的行為所侵犯的法益則與此有著明顯的差別:如前所述,由于普通醫(yī)生在藥品和醫(yī)療器械的采購中不具有決定權(quán),因此,醫(yī)生收受回扣的行為首要侵犯的不應(yīng)是商品經(jīng)濟(jì)的正常運行秩序,而是醫(yī)務(wù)人員職務(wù)活動的廉潔性?！夺t(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范及其實施辦法》中規(guī)定,醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)廉潔奉公,自覺遵紀(jì)守法,不以醫(yī)謀私;其次,普通醫(yī)生通過處方收受回扣的行為還違反了對患者所負(fù)有的信義義務(wù);再次,醫(yī)生為了收受回扣而給患者開具大處方,不僅損害了患者的經(jīng)濟(jì)利益,還在一定程度上損害患者的身體健康。當(dāng)然,普通醫(yī)生收受回扣的行為也侵犯了其他的法益,但最主要的還是其職務(wù)的廉潔性。而刑法體系中罪名的設(shè)置主要是根據(jù)犯罪行為所侵犯的主要的社會關(guān)系來確立的,商業(yè)受賄罪與一般受賄罪的最主要的區(qū)別也正在于此。故而,筆者認(rèn)為,普通醫(yī)生收受回扣的行為從其犯罪的客體來看,不具備商業(yè)受賄罪的客體要件,不應(yīng)界定為商業(yè)受賄罪。

(三)客觀要件

醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人“利用了職務(wù)上的便利”收受藥品、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用耗材等生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的利益,數(shù)額較大,在銷售活動中向其提供便利。由于目前我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)有國有與非國有之分,因而對相關(guān)行為人“利用職務(wù)的便利”也要在現(xiàn)有的法律和制度框架內(nèi)進(jìn)行具體的分析。

國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理者和從事科室管理的醫(yī)生,如院領(lǐng)導(dǎo)、臨床科室主任、輔助科室主任,相關(guān)行政職能部門如藥劑科、設(shè)備科、總務(wù)科的負(fù)責(zé)人和采購人員,他們在藥品和醫(yī)療器械的采購品種、數(shù)量、質(zhì)量、價格中行使權(quán)力,其行為具有公務(wù)行為的權(quán)力性、管理性、強(qiáng)制性等特點,屬于國家公權(quán)力,因而其利用職務(wù)上的便利收受回扣,數(shù)額較大的行為應(yīng)當(dāng)屬于一般受賄罪。

非國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理人員雖然在藥品和器械采購中也有決定權(quán),但其權(quán)力不是來自于國家,而是來自于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的授權(quán)和委托,因此其利用職權(quán)收受回扣的行為當(dāng)屬于商業(yè)受賄。

對于普通醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣是否屬于“利用職務(wù)上的便利”,學(xué)界主要是圍繞醫(yī)生的身份和處方權(quán)的性質(zhì)來展開討論的。目前主要有以下幾種觀點:

第一種意見認(rèn)為,雖然醫(yī)院購藥由藥事委員會決定,但用藥則由醫(yī)生決定。因此,醫(yī)生的處方權(quán)是醫(yī)院管理權(quán)的延伸;另外,銷售人員到醫(yī)院推銷藥品,不是將藥直接賣給患者,而是有賴于醫(yī)生是否給患者使用該種藥品。醫(yī)生開處方的行為,表面看是一項技術(shù)性服務(wù),實質(zhì)上是對藥品的管理工作,是國家公權(quán)力的表現(xiàn)。同時,醫(yī)生雖不直接從事經(jīng)營活動,但收受回扣的行為導(dǎo)致醫(yī)藥行業(yè)的惡性競爭,是對經(jīng)濟(jì)秩序的侵害,與一般商業(yè)賄賂行為無異。醫(yī)生開處方收回扣,就是利用了職務(wù)上的便利,應(yīng)當(dāng)追究其商業(yè)受賄的法律責(zé)任。

另一種觀點則認(rèn)為,醫(yī)生開處方只是一種技術(shù)性服務(wù)工作,處方權(quán)不是一種職權(quán),它只是醫(yī)務(wù)人員從事業(yè)務(wù)活動的一種資格,而并非法律上的權(quán)利。臨床醫(yī)生開具處方是利用自己的專業(yè)知識為病人服務(wù)的行為,醫(yī)患關(guān)系本質(zhì)上是一種平等主體之間的服務(wù)關(guān)系,并不具有“管理”性質(zhì),因此處方行為是利用了替病人診斷用藥的職業(yè)上的便利而非利用職務(wù)上的便利,不具有公務(wù)性和國家意志性。醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣,是一種受賄性質(zhì)的行為,應(yīng)該受到道德譴責(zé)和經(jīng)濟(jì)制裁,但用刑法中的受賄罪解釋,則有很大的困難。

筆者贊同第二種觀點,即普通醫(yī)生收受回扣的行為不是利用了“職務(wù)”上的便利,而是利用了“職業(yè)”的便利,因而并不能簡單地將其行為界定為商業(yè)受賄。

三、醫(yī)務(wù)人員收受回扣的刑事責(zé)任界定及立法建議

綜上所述,在我國現(xiàn)行的衛(wèi)生體制下,醫(yī)務(wù)人員收受回扣、數(shù)額較大的行為并不能一概地界定為商業(yè)受賄罪,《刑法修正案(六)》的頒布實施并不是解決醫(yī)藥領(lǐng)域所有回扣問題的良藥。按照罪刑法定原則,在現(xiàn)有的法律框架內(nèi),醫(yī)務(wù)人員收受回扣是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)務(wù)人員的身份和處方權(quán)的性質(zhì)以及其行為所侵犯的法益來界定。據(jù)此,筆者認(rèn)為,國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理者和從事科室管理的醫(yī)生由于其身份是準(zhǔn)國家工作人員,其收受回扣的行為屬于利用職務(wù)之便,因而構(gòu)成公務(wù)受賄罪;非國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理者則屬于非國有單位工作人員,他們收受回扣,數(shù)額較大的行為符合《刑法修正案(六)》關(guān)于商業(yè)受賄罪的規(guī)定,因而構(gòu)成商業(yè)受賄罪;對于利用處方權(quán)收受回扣的普通醫(yī)生,不管是屬于國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)還是非國有醫(yī)療機(jī)構(gòu),都不構(gòu)成商業(yè)受賄罪,更不構(gòu)成公務(wù)受賄罪。因為無論是從他們的身份、處方權(quán)的性質(zhì),還是從其行為所侵犯的法益來看,都不符合商業(yè)受賄罪的構(gòu)成要件。

因此,有效打擊和治理醫(yī)藥回扣,必須合理建構(gòu)賄賂犯罪罪名體系,以犯罪客體為標(biāo)準(zhǔn),設(shè)立公務(wù)賄賂罪和非公務(wù)賄賂罪,非公務(wù)賄賂罪包括商業(yè)賄賂罪和行業(yè)賄賂罪。為了使受賄罪的罪名體系更趨完善,應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵害的犯罪客體不同,將行業(yè)人員的受賄犯罪與公司雇員商業(yè)受賄犯罪進(jìn)行區(qū)分,即設(shè)立“行業(yè)受賄罪”,以便將執(zhí)業(yè)醫(yī)師、公證員、執(zhí)業(yè)律師、評估師等主體所實施的情節(jié)較為嚴(yán)重的收受賄賂行為納入刑法的調(diào)整范圍,而有區(qū)別于公司雇員的商業(yè)受賄行為。

注釋:

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