所有權的觀念性

李國強

摘 要:所有權的觀念性即所有權所體現的對物的觀念上的支配,這種支配通過他人對所有權的尊重而得以實現,即使物不在所有人的現實控制之下。這種具有觀念性的所有權在近代私法上亦可稱為絕對所有權。所有權的觀念性在不斷變動的社會狀況下并不總是一致和全面的。觀念性作為近代私法所有權的歷史性格的特征總是伴隨著所有權現實性的修正而變化。

關鍵詞: 自由主義所有權;觀念性;現實性

中圖分類號:DF521

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.03

所有權并非亙古即有的概念,原始人的思維中不會有所有權的概念。(注:盡管原始社會的人類也會為了生存而爭奪和占有食物等自然資源,但是這是一種本能的需要,依靠的也是天生的體力,即使原始社會的人類對捕獲的獵物和采集的野果有一定的分配規(guī)則,對應于當時低下的生產力水平,這種分配規(guī)則也只能滿足最低的生活需要,而不可能出現對剩余資源的所有,這和筆者所要研究的權利現象不能等量齊觀。)即使所有權已經作為一個概念現實存在了,其在不同的歷史時期和不同的解釋條件下也會有不同的內涵。學者們往往立足于自己所處的時代而忽略這種差異,自覺不自覺地試圖以相同內涵來使用所有權概念。所有權概念之所以能在不同的時代使用,是因為它是一個不斷發(fā)展并自我修正的歷史范疇。馬克思認為:“在每個歷史時代中,所有權以各種不同的方式在完全不同的關系下發(fā)展著。”[1]既然所有權是一個歷史范疇,縱向把握其概念內涵的發(fā)展無疑是一個正確的選擇。筆者將從分析所有權存在的正當性入手,結合近代私法上所有權概念內涵中與歷史境況有關的內容,以抽象的方法揭示所有權概念的歷史性格。

一、作為歷史范疇的所有權

(一)所有權的正當性依據

關于所有權正當性依據的傳統(tǒng)學說旨在從先于公民義務的人類困境或本性中推導出所有權,市民社會被構想成保護現存財產權的社會安排,而實際上并不存在貫穿人類社會發(fā)展始終的正當性依據,但是哲學家、政治學家、經濟學家還是不厭其煩地把所有權正當性的問題拿出來討論。關于所有權正當性的學說,根據立論的思想基礎不同,可以有若干種不同的分類。張恒山先生分析認為,主要有先占說、洛克的勞動說、盧梭的社會公認說、康德的主體占有意志與公共權威意志結合說和黑格爾的個體自由意志說[2]。翟小波先生分析認為,主要有洛克的勞動論、密爾和貝克的應得論、諾齊克的自由論、邊沁的功利論、德姆塞茨的效率論、康德的先占論、黑格爾的人格論、格林的道德發(fā)展論和休謨的人性論[3]。雖然不同學者的列舉有種類多寡和名稱上的差別,但其內容大體一致,所有的學說都旨在說明近代私法上的所有權所確立的人對物的支配的不可侵犯性的來源和根據。在這里筆者不對這些學說的內容進行詳細的闡述,只把這些學說的核心思想進行歸類分析。根據這些學說包含的所有權觀念的歷史限定性,可以將它們區(qū)分為3種:來源于羅馬法的學說、自由主義的學說和修正的個人主義的學說。

1來源于羅馬法的學說

首先,必須回歸近代私法所有權的歷史源頭去探尋問題的所在。近代私法是以繼受羅馬法為口號而建立起來的,來源于羅馬法的所有權正當性依據的學說是先占說。羅馬法中“所有權的概念基本上是由‘此物是我的所確認,即某物屬于某人并由此人直接行使對該物的那種歸屬權所確認?！盵4]

所有權的概念基本上是對“我擁有什么”的確認,表現為對“有體物”和“無體物”的歸屬不加區(qū)分地進行界定。

羅馬法上的“所有權”是一種內涵較為空泛的概念,缺乏類似近代私法上“所有權”那種確定的內涵。羅馬人的這種所有權觀念根源于當時的簡單的經濟交往關系。雖然羅馬社會已經區(qū)分了可動物和不可動物、要式物和略式物,但是羅馬法的所有權表現為對實體物的現實控制而非觀念控制,可以說羅馬人是從直觀的實體化思維角度來看待財產的,整個財產體系可以認為只有一項真正的權利——所有權,其他的有體物和抽象權利都屬于“物”的范圍。在這種前提下,羅馬法理論從羅馬人生活現實出發(fā)將所有權正當性依據界定為先占是合情合理的,即把取得所有權的方式當成是所有權的正當性依據。

2自由主義的學說

從洛克的勞動說到黑格爾的個體自由意志說,都超越了羅馬法對于所有權的認識。在本質上,這些觀點有一個共同之處就是強調作為權利主體的“人”的作用。無論是所謂的“勞動”、“人的意志”,還是“社會公認”,都是把自由主義的人的因素考慮進所有權正當性依據中?！八袡嗟恼嬲龏W秘不在于物主憑借所有權可以對物隨意支配,而是物主在隨意支配時所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一種觀念狀態(tài),是人們對物主占有、支配物的行為所持的態(tài)度。”所有者的意志體現在物中,“所有權并不是在直接意義上增加了物主對物的支配自由,而是在排除并禁止他人的阻礙的意義上、間接的使物主獲得對物的支配的自由?！盵2]8-9處于資本主義從萌芽到上升時期的哲學觀念強調人的自由的不可侵犯性,而反過來哲學觀念支撐的是經濟社會對自由交往和商品交換的需求,各種哲學上的解釋其實都是在說明以有體物的歸屬為中心的權利觀念的合理性,從而論證資本主義的經濟交往能夠有序進行的可能性。但是,究竟自由主義所有權的正當性依據是什么,面對社會發(fā)展層出不窮的問題,恐怕哲學家自己也說服不了自己。

自由主義所有權學說把私有作為實現自由的手段,人只有通過與外在物建立財產權關系,才能成為真正的自我。這是對封建主義身份關系的一種否定,祛除了利用身份關系對人的控制,但同時也使所有權成為承擔其不能承受之重的角色。所有權與人的意志聯(lián)系在一起,所有權人可以通過對物的支配實現對人的支配,如資本家和勞動者之間的關系,沒有財產和缺少財產的人雖然擺脫了身份關系的束縛,但是卻又受到“物”(實際上是物的所有人)的支配,以至于后來社會主義學者從蒲魯東到馬克思都把反對資產階級所有權作為其社會主義思想的主要論點。

3修正的個人主義的學說

由于社會發(fā)展、人口膨脹以及人類對資源的利用水平提高,資源稀缺性的社會表現日益明顯,近代私法所有權強調人的自由已經與財產的歸屬和利用的具體制度的發(fā)展不協(xié)調,理論界尤其是經濟學界在對以財產的歸屬為中心的所有權觀念進行反思的基礎上,轉而強調對物的利用,包括使用價值和交換價值的全方位的利用。從民法制度上看,大陸法系他物權制度取得了空前的發(fā)展,尤其是擔保物權制度的發(fā)展更是超越了人的想象,雖然直至今日仍有學者認為擔保權不是物權[5],但是不僅擔保權被作為物權來規(guī)定,甚至傳統(tǒng)民法上一直認為屬于債權的一些權利,如不動產租賃權也獲得了相當于物權的地位。我國民法學者史尚寬早在1957年就提出了“從所有到利用”的觀點[6],雖然他本人包括后來的學者都沒有對這個命題加以充分的論證和闡釋,但是作為一種趨勢,利用權的中心地位逐漸顯現出來。在這種境況下,所有權的概念內涵必須發(fā)生變更以適應所有權和利用權的新型關系,于是,需要對傳統(tǒng)私法所有權進行修正并重新解釋所有權正當性的依據。此時,法學理論遇到了前所未有的困境,也許所有權的正當性依據是語言和理論無法揭示的,行之有效的方法是用法律的經濟分析去解決正當性依據的問題,如德姆塞茨的效率論。還有的法學者試圖從所有權存在的現實基礎去揭示它,從經濟的需要和社會的責任來揭示所有權的正當性依據,“所有權是用以適配一種經濟需要而成立的法律制度,它和其他各種法律制度一樣必須隨著經濟需要的本身而演進?！盵7]

筆者的上述歸類并非想揭示出自認為正確的關于所有權正當性依據的學說,而是想通過這種分析發(fā)現近代私法所有權本身具有的一定的歷史性格和其內涵變遷的路徑,在演進過程中所有權的內涵不斷失去它曾經的特性并增添新的內容,所謂所有權的正當性依據源于社會的自發(fā)確認[8]。只有與一定的時代環(huán)境結合起來才能解讀所有權的歷史內涵,通過分析所有權概念在不同時代的功能才能確知某個時代所有權存在的依據。

(二)所有權概念的功能

近代私法所有權與其所處時代的社會經濟發(fā)展的要求密切相關,其對于所有物的關系的穩(wěn)定促進了人心靈中正義與非正義觀念的萌生,這樣便生發(fā)了財產權、權利和義務的觀念[9]。這種原始而自然的正義的動因也成為后世學者解釋所有權的出發(fā)點。休謨認為:“正義只是起源于人的自私和有限的慷慨、以及自然為滿足人類需要所準備的稀少的供應?！盵10]因為所有權是一個歷史范疇,所以概念的功能也是變動不居的,在常態(tài)上并不起到具體制度的規(guī)制作用。王涌先生認為:“法律中的很多概念如所有權都是無含義的,它們只是在法律推理的過程中從法律事實走向法律結果的一個中間步驟。所以,如果不將這些法律概念放在法律推理的動態(tài)情景中,是不能把握這些法律概念的確實含義和功能的?！盵11]近代私法所有權概念具有其內生的特殊環(huán)境,是就個人對已分裂的有體物在物理空間上的歸屬的認定,失去了這一前提,所有權自然很難發(fā)揮其作用。一般認為,人類最初關心的是今天所謂的“動產”[12]。原始社會的人類已經產生對所獲取的獵物、果實等的分配要求,但是對獵物、果實之類的土地出產物等“動產”的追逐并沒有導致所有權觀念的產生,只有在土地作為私有財產在社會范圍內進行區(qū)分和分配后,私的所有的觀念才真正開始確立,而在此之前土地的出產物等只能是一種經驗性的個人占有或者團體性占有,其存在狀態(tài)不能用“所有權”的含義去解釋。即使剛開始分割土地作為財產之時的所有權觀念,也沒有完全脫離經驗性總結的本質,它與近代以來的所有權觀念不能相提并論。

如果說羅馬法時代的所有權觀念僅僅是對抽象自然秩序的一種經驗性總結的話,那么近代大陸法系的私法則是基于個人主義哲學形成了主觀權利的概念,法學方法由實踐法學轉向為理性建構法學,其中所有權在理性法律體系中起到了核心的構建作用[8]49 。“所謂‘權利或‘所有權是近代才出現的詞匯,是近代個人主義和自由主義的產物,只有三百年左右的歷史。”[8]57今天的學者習慣用“所有權”去分析羅馬法的制度,而實際羅馬法中并沒有等同于近代以來私法上“所有權”的相同概念。如果說后來研究羅馬法的內容不是錯誤的話,那就在于“所有權”的用法是從功能類比的角度去探尋羅馬法中相關的制度。

近代以來,社會經濟不斷發(fā)展,隨著對物利用的多層次化,體現最絕對的支配的近代所有權概念已經不能滿足人們對物利用的要求,因此又有從功能上對“所有權”的內涵進行重新解釋的必要性。法律的經濟分析一般以資源的稀缺性來解釋所有權。由于資源的稀缺性,人們之間就會為了搶奪資源發(fā)生利益沖突進而影響社會的穩(wěn)定和資源的使用,所有權的功能在于保障人們?yōu)榱双@得較高的收益的預期而充分利用資源,在人們相互之間對物的占有存在沖突時,用以解決人與自然資源之間和人與人之間對物的緊張關系。經濟學上資源稀缺性假設是從解釋近代所有權絕對的角度出發(fā)的,但在具體應用過程中實現了自身的超越,引申出所有權的基本功能在于為有效的配置資源提供激勵,“對財產權的法律保護創(chuàng)造了有效率的使用資源的激勵”[13]。在這些理論指引下,即使是深受大陸法系傳統(tǒng)影響的我國經濟學界,也傾向于把所有權看成是一個權利束,它既可以是設定于一物之上的多重權利。也可以是在多個物上設定的一重或多重權利,甚至還可能是設定于不同于傳統(tǒng)物權客體的無體財產之上的多重權利。這種所有權觀念雖然沒有近代私法上絕對所有權那樣富有邏輯的美感,但是能夠解決現實社會經濟發(fā)展的制度需求,因而經濟學上的所有權雖然遭到來自法學的諸多抨擊,卻避免了法學在解釋新的制度形成時遇到的許多無法解釋的矛盾。

二、近代私法上所有權的觀念性

通常人們對于所有權有著司空見慣的印象,雖然常常會用“我有所有權”來作為對抗別人的理由,但自己的所有權如何體現卻并不知曉。法學者眼中的所有權是一個相當深奧的理論問題,對于近代私法所有權的歷史性格,一般將其解說為具有觀念性。所謂所有權的觀念性即所有權所體現的對物的觀念上的支配,這種支配通過他人對所有權的尊重而得以實現,即使物不在所有人的現實控制之下。這種具有觀念性的所有權在近代私法上亦可稱為絕對所有權。所有權的觀念性在不斷變動的社會狀況下并不總是一致和全面的。觀念性作為近代私法所有權歷史性格的體現,總是伴隨著所有權現實性的修正。

(一)近代私法上所有權觀念性的依據

“近代法上的所有權與其主體有無現實支配沒有關系,它是對客體的觀念的歸屬,即對物有支配可能性的觀念的關系?！盵14]近代私法中“所有權”的一個核心內涵就是權利的觀念性,從這個意義上說,所有權是精神的東西,而非物質的東西,所有人的“據我所有”的意志性、主觀性是所有權內在的、本質上的要素[15]。這種觀念性的“所有”淵源于對客觀實在的物的現實控制。劉得寬先生認為:“人類支配外界之物的最原初形態(tài)為,直接用手握取之物理上的支配。但人與其他動物所不同者,具有意識的世界,將思考上的支配圈視為手的延長,互相承認把它擴大為觀念的支配,申言之,其支配被社會所承認,則雖一時脫離其手亦被眾所承認為支配人?！盵16]簡而言之,最初人類都是把物放在自己的手中持有,后來從現實的持有轉化為放在自己的房屋等自己可以絕對控制的空間里。這時候就表現出人的意志力對物的相對控制的雛形,因為房屋等空間已經與人的身體分離。再后來就發(fā)展到即使不在人的現實控制范圍內而只要獲得一種觀念上的承認就能通過意志力控制所有物,通過觀念的所有排除了現實占有或持有的要求,超越了經驗性的自然的控制客觀實在的階段,對人的意志力的確認成為法律秩序的出發(fā)點。財產權利與其說是對物的占有,不如說是對自身意志力量的確認[17]。所有權的觀念性也從一個側面體現了所有權是一種人與人之間關系的本質,不管是誰對其所支配的物自認為何等的寶貴與有價值,但是其“支配”被他人所否定、不受他人尊重時,其對該物的支配便會成為隨時可能被推翻的不安狀態(tài)。

對近代私法所有權內涵的觀念性解讀,在學說上(尤其是根據注釋法學的觀點)強調其歷史淵源是羅馬法,但是羅馬法時代是沒有所有權觀念性的法意識的,甚至根本就沒有近代私法所界定的所有權概念,如果從功能類比上非要說古羅馬有“所有權”概念的話,羅馬法的“所有權”也不可能具備觀念性。在羅馬法上,任何一種主體權利都可以表現為主體對物在一定程度上的擁有,這種程度則由權利的性質加以表示。因而,一個人可以說:我根據永佃權或用益權而擁有一塊土地;也可以說:這個女人是我的妻子,或者說我的妻子是屬于我的[18]。一方面,羅馬法的“所有權”概念需要通過現實的占有才能體現,另一方面,“所有權”可以用于很多體現這種現實控制的場合。隨著自然權利理論的發(fā)展,到十八世紀末葉具有觀念性的所有權才在歐陸逐漸成長起來,在當時經濟貿易日趨發(fā)達的狀況下有能適應這種趨勢的立法和司法機關[19],故而通過羅馬法的繼受而發(fā)展出適應新的社會經濟現實的法規(guī)范和法意識,但是所有權觀念性的根源應該是18世紀末葉的社會經濟需求,而不是繼受羅馬法中原有之意。

所有權的觀念性也可以看作是康德哲學的法學延伸,這種哲學理念集中體現在他的名著《法的形而上學原理——權利的科學》中?？档抡J為:“我不能把一個有形體的物或一個在空間的對象稱為是‘我的,除非我能夠斷言,我在另一種含義上真正的(非物質的)占有它,雖然我并沒有在物質上占有他。因此,我沒有權利把一個蘋果稱為‘我的,如果我僅僅用手拿住它,或者在物質上占有它,除非我有資格說:‘我占有它,雖然我已經把它從我手中放開,不管把它放在什么地方。根據同樣的理由,不能由于我躺在一塊土地上,便有資格說,這是‘我的。只有當我可以離開那兒,并能夠正當堅持說那塊土地仍為我所占有時,它才是我的?！盵20]康德的觀點強調當一個人不直接運用其體力和感官去占有某物,才是真正的“所有”,這種“所有”是一種純粹觀念性的所有,它的正當性依據來源于主體的占有意志和公共的權威意志。所以,康德還認為:“如果我在言行中聲明我的意志是:某種外在的東西是我的,這等于我宣布任何他人有責任不得動用我對它行使了意志的那個對象。如果這一方面沒有這種法律行為,那么,這種強加于人的責任是不會為他人所接受的?！彪m然“在自然狀態(tài)中也可能有外在的‘我的和你的的事實,但只是暫時的”[20]67-68。只有超越了經驗的自然狀態(tài)并包含人的自由意志的“所有”,才是真正的所有權,并且是一種人對人的權利而不是人對物的權利。

黑格爾沿著康德的路又向前邁進了一步。黑格爾認為:所有權之所以合乎理性,并不在于它能滿足人的需要,而在于它揚棄了人格的純粹主觀性。因此,人只有在所有權中才是作為理性而存在的[21]。梅夏英先生認為:“在黑格爾的理論上,財產與人格之間的關系如此密切,以致其幾乎成為近代市民社會的基礎前提,最終導致社會完全市場化,人們過分的追求財產財富,人被財產異化了?！盵8]69筆者贊同黑格爾的理論是近代市民社會理論的基礎前提,因為黑格爾的理論是建立在對封建分割所有進行批判的基礎上的,他對不受限制的不能分割的市民的私有給予比封建的分割所有更高的評價,主張在當時的歷史條件下的“所有的自由”,但是,不是黑格爾的理論導致了社會市場化,而是人的本性促使這種局面的產生,同時人的理性又認識到這種局面的負效應,轉而從根本上去尋找原因,其結果往往把客觀的問題主觀化,或者把自然產生的問題認為是人為的問題。例如,我認為一個物歸我所有,而這個物卻被另一個人占有,并且他認為是歸他所有,很顯然他已經實際上控制了這個物,我和他之間爭執(zhí)的是關于物的觀念上的權利。黑格爾的哲學思想的影響集中體現在后來的民法理論和民事立法中,“《德國民法典》的表述常常給人以這樣的影響:仿佛存在一個‘不自由的自然的自由理性(從而自我權利即為所有權);仿佛社會關系的物化使得(法)人的反人性的理性成為多余;仿佛必須嚴格遵循物的邏輯的概念?！盵22]拋開德國的民事理論和民事立法表面的物化,所有權實際體現的是一種觀念性的特質。

(二)所有權觀念性的制度表現

所有權的觀念性在具體制度上的主要表現是物權請求權[14]94。物權請求權是指當物權內容的完全實現受到某種事由的妨礙時,物權人對于妨害其地位的人,可以請求其除去妨害,并請求其為使物權內容能夠完全實現的行為。近代各國民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等均明文規(guī)定了物權請求權制度,即使如《日本民法典》僅規(guī)定了占有訴權制度,但在理論學說上一般也認可了所有物返還請求權(rei vindicatio)、所有物妨害除去請求權(actio negatoria)和所有物妨害防止請求權[23]。

雖然物權請求權是作為所有物權都具有的效力被應用,但是近代私法物權的中心和基礎是所有權,物權請求權的制度就是按照所有權的性質并以其為典型進行設計的。物權請求權的特征只有在所有權上才能得到最徹底的體現,物權請求權又被稱為物上請求權就表明了這種傾向。所有權是一種絕對性的權利,因此所有權的內容要實現本無需他人行為的存在,但是當物權內容的實現受到他人妨害時,賦予所有人以物權請求權就能夠保證其觀念上的所有權實現而不損害法律安定秩序。例如,甲所有的物在乙的房屋內,雖然甲是所有人但是也不能侵害他人的支配來實現自己的所有權。確認個人有不可侵犯的自主支配物的自由,在尊重他人權利的抽象法律原則的前提下,所有權人對自己這種獨立的意志空間是可信賴的。所有權通過物權請求權能夠自己獲得保護,不需要借助侵權行為法等其他媒介手段而實現權利,并且通過這種方式再次彰顯了所有權可以對抗不特定第三人的對世性或絕對性。

三、近代私法上所有權的現實性——所有權觀念性的修正

近代私法是在倡導繼受羅馬法的基礎上發(fā)展而來,這一方面是為了適應當時日趨發(fā)展的資本主義市場經濟;另一方面是為了改變封建主義法律制度對經濟交往的束縛。于是,早期日耳曼法和中世紀封建法表現出現實性的所有權被排斥,通過對羅馬法物權制度的注釋而發(fā)展出用益物權和擔保物權來代替分割所有權的物權結構,形成了近代私法以絕對所有權為中心,以“權能分離論”為基礎構建的所有權和他物權結構的物權體系。賦予所有權人以絕對不可侵犯的地位,從而可以自由地利用人類社會生產過程中不可缺少的物。由于個人主義的絕對所有權觀念的確立,使此前同身份有著千絲萬縷聯(lián)系的封建財產所有權制度遭到了蕩滌,從而為資本主義的發(fā)展鋪平了道路;但是,所有權的現實性也并未完全消失,作為對近代私法所有權觀念的修正仍然在物權法的具體制度中有所體現。所謂所有權的現實性,是指所有權所體現的對物的現實支配的屬性。

(一)所有權現實性的淵源

1羅馬法所有權的現實性側面

前文所述,一般認為,近代私法所有權的觀念性淵源于羅馬法的個人所有權。實際上,羅馬法的所有權也表現出了較多的現實性特點。這些特點為近代私法學說所回避。羅馬法的個人所有權來源于對物的個人占有的確認,這仍然是一種發(fā)自于自然的經驗狀態(tài)的確認。當然,在這里,觀念性的表現具有實體物自身在空間上的回復性。但是,應當看到羅馬法上的所有權并不是近代私法物權意義上的所有權,而是一種“擁有”的表達?！傲_馬法在一般語言中,‘擁有某一物品與‘有權擁有某一物品這兩種說法有著明顯的區(qū)別。竊賊沒有權利擁有他所竊取的物品,但盡管如此,他仍然擁有它。”[24]只有在物的歸屬上超越了常態(tài),突破法律預先設定的正常的秩序的情況下,觀念性的權利狀態(tài)才能發(fā)揮它的作用。而在近代法上,只要有合理的表征方式,所有權就完全可以不再需要通過實物的占有來表征,從而與實物分離。當然,這種理解在物為有體物時容易區(qū)分,而當物為無體財產時卻會造成困惑學界的“權利上之權利”的狀況。

2日耳曼法所有權的現實性側面

所有權的現實性直接淵源于日耳曼法的Gewere,在日耳曼固有法中,把對物事實上的支配稱為Gewere(或者vestitura,investitura(注:此為拉丁語,參見劉得寬民法諸問題與新展望[M]北京:中國政法大學出版社,2003:351)),Gewere還被稱為“權利的外衣”[14]97。日耳曼法的所有權是一種封建制度下的所有權,具有團體主義的特征。這一點區(qū)別于羅馬法所有權的個人主義特征。日耳曼法的物權通過Gewere來把握,(注:

故通常說Gewere為日耳曼物權法的基礎。)所有的物權均憑借Gewere的外形來表現,具有Gewere表征者視為有物權,而受到物權法上的保護[16]351。關于Gewere語源的多數說認為:“Gewere云者,不過為寓意的表示,將對物事實上之力,譬為衣服;物之主體,取得此等事實上之支配力,猶之穿有衣服也。是以所謂Gewere者,并非保護,防御之意,實為對物支配之外面的表現也。換言之,即對物之事實上的支配是已?！盵25]日耳曼法的Gewere是與物權不可分離的一種表現形式或權利外衣,日耳曼法的所有權也通過Gewere表現了一種實效性,即強調對物的具體的利用,所有權尤其是土地所有權是對物的一種強有力的利用權。日耳曼法上土地所有權區(qū)分為地主或領主的“上級所有權”和耕作人的“下級所有權”(也叫做利用所有權)[25]71。上下級所有權均為土地的所有權人,所針對的是土地的不同功能。上級所有權針對的是管理權、處分權,下級所有權針對的是使用權、收益權,這種方式注重對于物的現實“利用”,而不是抽象的“所有”。所有權是最典型的財產權利,由于實踐的制約,人類心智長期卻能將它從實體對象中充分抽象出來。在日耳曼法時代,由于封建主義經濟財貨移轉的交易行為相對較少,封建的身份關系則相對穩(wěn)固,對于財產的支配狀態(tài)以靜態(tài)的現實支配為主,如在土地上的上級所有權人和下級所有權人之間的關系因為有封建主義的身份關系而相當的穩(wěn)定。不動產的所有人就是該不動產的實際利用人,社會上的不動產物權和不動產的物質利用,其范圍原則上是一致的。這種關系即使用于生產的資料、器具等動產,物質利用及所有權范圍原則上也是一致的。對于不動產,日耳曼法上Gewere要求是用益,對于動產要求則是占有。

所有權是實在的概念,它的主體是具體的個體,而不是社會?，F實性在日耳曼法的所有權制度中體現較為明顯,而英美法系的普通法來源于日耳曼封建制的法律制度,因而某種程度上將所有權現實性繼承下來。近代英美法學者對所有權的認識中包含了較多的現實性的觀點?；裟匪咕驼J為:“所有權的權利究竟是什么呢?它們實質上就是附屬于占有的那些權利?！盵26]

3特定歷史傳統(tǒng)延續(xù)的所有權的現實性

任何法律的進化并不是按照法學家的邏輯進行,而是根據社會歷史的原因而演進,并且因為特定風俗人情而保留了一些與法律體系整體不一致的內容;即使某些國家按照大陸法系近代私法模式構筑了法律體系,但是仍有一些固有制度因為還有其生存的土壤而作為習慣法保留下來。例如,日本習慣法上保留的入會權制度,就在一定程度上體現了所有權的現實性。日本的入會權脫胎于封建主義的傳統(tǒng),是為一定村落居民對山林河川之入會的團體權利,村落居民得共同伐木割草捕魚[27]。入會權雖然名義上屬于用益物權,但是和用益物權的內涵有諸多不符,表現出了很強的團體主義傾向,并且其作為用益物權所來源的所有權與近代私法的個人主義的自由所有權也完全不同,體現不出一般用益物權通過所有權“權能分離”而來的特點。日本在1966年通過制定《入會林野權利關系近代化之助成法律》,把入會權按近代私法模式進行改造,致力于消滅入會權,以實現整個法律體系的近代化。但是現實中并未實現這個目標,入會權作為習慣法上的一種物權仍然存在著。入會權體現的正是所有權的現實性,入會權的權利人通過入會權享有的使用林野的權利與現實的占有和團體成員的身份結合在一起。(注:

日本社會的變遷確實實現了入會權(這是日語漢字直譯,應意譯為共同使用權更合理)的解體,因為對土地等資源利用形態(tài)的個別化和近代西方私有制度的導入,權利人團體趨向解體,入會權在1960年代以后已經基本消失。參見川島武宜入會権の解體[G]//川島武宜作品集第八巻東京:巖波書店,1981:34-38)與此類似,我國農村的土地集體所有權也表現了這樣一種傾向,即集體經濟組織成員身份和土地所有權現實地結合在一起,一旦失去集體經濟組織成員的身份,也就失去了利用集體土地的權利,而成員對集體土地的利用在于通過設定土地承包經營權和宅基地使用權來實現,集體土地所有權以一種現實性和團體性的特征彰顯了其存在,而不是如近代私法絕對所有權那樣具有觀念性和個人性。

(二)所有權現實性的狹小生存空間

近代私法強調所有權的觀念性,往往忽略了所有權另外一個重要的內在屬性即其現實性。在實證法上,恰恰是抽象的所有權概念有時人為地限制了法律關系的發(fā)展,如信托制度和法人制度都無法用所有權來解釋,因為這里并不存在一個抽象的所有權[8]66。實際上,近代私法所有權雖然把所有權所包含的現實性的內容予以剝離,但是具有所有權現實性的功能體現的制度卻總是存在著,例如近代物權法上的占有制度。

近代物權法上的占有制度一定程度上表明了所有權現實性的存在,“占有不是所有權的‘行使(exercice),而是所有權的‘外像(extériorité),是所有權的事實狀態(tài)(état de fait),是所有權的‘可見性(visibilité)”[28]。近代各國民法均從繼受羅馬法的立場出發(fā),把占有定義為一種事實,例外的是日本把占有定義為權利,也僅是對基于占有的事實而產生的效力的概括規(guī)定。近代各國民法如《法國民法典》第544條、《德國民法典》第903條、《日本民法典》第206條等關于所有權的定義都不包含占有的內容,而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第209條、《中華人民共和國民法通則》第71條,以及《中華人民共和國物權法》第39條規(guī)定都包含占有。不包含占有的所有權的定義,正是為了強調其觀念性而忽略其現實性,但是只要民法典中占有制度還存在,所有權的現實性特質就一直以另外一種方式保留著。羅馬法上的占有(possessio)是指可以充分處分物的、同物的事實關系,它同時要求具備作為主人處分物的實際意圖?！罢加小边@個詞的含義是指真正的掌握(signoria),即一種對物的事實上的控制(dominazione)[18]270。馬克思認為:“私有財產的真正基礎,即占有,是一個事實,是不可解釋的事實,而不是權利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規(guī)定,實際占有才具有合法占有的性質,才具有私有財產的性質。”[29]關于羅馬法上的占有的理論,有薩維尼和耶林的區(qū)別,其區(qū)別的關鍵在于對占有的要素“體素”(corpus)和“心素”(animus)中“心素”的理解。薩維尼認為是“所有的意思”,耶林認為是“持有的意思”[30] ,但無論如何都認為占有是一種事實。德國人主張的是一種所有者或者將要成為所有者的人的占有,而他具有此對象成為他的意志,這樣,該對象就成為他的自我的一部分,是他的自由的外在表現。德國關于占有的學說雖然是在繼受羅馬法的基礎上建立起來的,但實際上吸收了很多日耳曼法Gewere的特質。在對占有的保護上,薩維尼強調占有必須是以所有人的意思所為的占有,因而排除承租人、使用借貸人以及他物權人享有對于物的真正的占有,同時也排除保護,但是他基于歷史因素和便利因素不得不承認4種例外情形[31];而英美法系基于現實的需要,在承租人、使用借貸人等情形中也承認占有的存在。無論是德國人的理論推演還是美國人基于現實的考慮,都對占有采取普遍的如同權利的保護,這正是日耳曼法Gewere所具有的特質,近代物權法占有制度正是所有權現實性特征的反向保留。

所有權現實性在特定制度上保留其功能存在表明,所有權概念在任何時候都不是整體完美的,而總是在發(fā)展變化和適應社會需要的,即使法學理論以觀念性來限定近代私法上的所有權概念,也只是一種理論上的權宜之計,而并非全面和完整的概括。所有權的歷史性格必須結合發(fā)展變化的社會經濟狀況去動態(tài)的把握。ML

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Conceptualization of Ownership:—— A Historical Character of Ownership in Modern Private Law

LI Guo瞦iang

(Jilin University, Law School, Changchun 130012, China)

Abstract:

Conceptualization of ownership means the conceptual control of things embodied by ownership. Such control is secured by the respect of others to the ownership even though a thing is not under the direct control of the owner. This conceptual ownership can also be called absolute ownership in the modern private law. However, since society is ever changing, conceptualization of ownership cannot always be of consistency and perfection: being one of the historical characters of ownership in the modern private law, it always keeps changing with the realism of ownership.

Key Words:liberal ownership; conceptualization; realism

本文責任編輯:汪世虎