論法律的局限性及其救濟

于洪霜

摘要法律存在著局限性。為維持社會基本秩序，應(yīng)適當(dāng)引入道德、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等社會控制手段和適當(dāng)擴大法官的自由裁量權(quán)，彌補法律局限性的缺陷，以保證各種社會規(guī)范能夠相互補充，充分發(fā)揮其規(guī)制社會關(guān)系的作用。

關(guān)鍵詞法律的局限性道德宗法自由裁量

法律為什么具有局限性

法律存在局限性的問題不是現(xiàn)在才出現(xiàn)的，可以說自法律產(chǎn)生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一樣伴隨著法律而存在了。

我們可以從法律的原則出發(fā)來討論法律局限性的問題。有關(guān)法律的原則，不同的學(xué)者有不同的表述，但一般都包括如下幾條：法律必須是相對穩(wěn)定的；必須保障司法獨立；到法院打官司應(yīng)該是容易的；不容許執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律，等等。而從對這幾條法律原則的分析中，我們就可以看出法律的局限性。

法律原則要求法律必須是穩(wěn)定的。但是，實際上社會關(guān)系是極具動態(tài)特征的。法律永遠跟不上社會的腳步，因此法律不可避免的帶有保守性或滯后性。社會不斷在發(fā)展、變化，各種新型的社會關(guān)系層出不窮，法律自然不可能預(yù)測到所有的必定會出現(xiàn)的新情況。

法律原則要求司法獨立。但是，實際情況是司法在很多的國家很難做到完全獨立。只要一個國家或社會的司法不夠獨立，在審判過程中會受到法院外之的力量的影響，那么法律的局限性就顯露無遺。司法不獨立，法律就得不到恰當(dāng)?shù)倪m用，而當(dāng)事人之間的糾紛就得不到公平的處理，法律就失去了其功能。功能不全的法律當(dāng)然就是有局限l生的法律。

法律原則要求到法院打官司應(yīng)該是容易的。但是，實際上訴訟是有成本的、有風(fēng)險的。一個當(dāng)事人若提起法律訴訟，就可能面臨著承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，承擔(dān)訴訟曠日持久的拖延下去的風(fēng)險，承擔(dān)法律文書得不到有效執(zhí)行的風(fēng)險，承擔(dān)司法不獨立可能會損害公平審判的風(fēng)險，承擔(dān)法院可能駁回起訴的風(fēng)險，等等。一個理性的人，當(dāng)他的權(quán)益受到侵害時，所有的去法院打官司的極高的風(fēng)險和成本會驅(qū)使他選擇其他的救濟方式，或者為了避免去法院打官司而干脆不去實施某些法律行為，尤其是經(jīng)濟行為，如投資、貿(mào)易合作等。實際上，我國加入WTO后，大規(guī)模的修訂現(xiàn)有的法律體系，正是出于讓外商到中國的法院打官司“很容易”的目的，為此他們才會大膽投資。

法律原則要求不容許執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。但是，實際上執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)極易影響到法律的效力。我國現(xiàn)在就存在大量的自由裁量權(quán)歪曲法律的事實。例如，同樣的犯罪行為在不同的省份、地區(qū)會得到不同的判決，最高人民法院死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放也導(dǎo)致了自由裁量權(quán)歪曲法律的實例出現(xiàn)。所有的這一切都說明了：法律并不是萬能的，我們不能盲目地搞法律崇拜。

此外，我們還可以從公平、正義本身出發(fā)來討論法律的局限性問題。法律，尤其是良法，其重要的目的就是維護正義。古羅馬法學(xué)家烏爾比安說過“法是善良和公正的藝術(shù)”，實乃千古名言。但是，現(xiàn)實社會遠非立法者想象的那么簡單，法律與正義在某些情形下也會發(fā)生沖突。

當(dāng)然，我們談?wù)摲傻木窒扌缘哪康牟⒉皇且P否定法律的作用，勿庸置疑，法律作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，有著其他調(diào)節(jié)規(guī)范所不具有的優(yōu)勢。就算是準(zhǔn)確指出法律的局限性的柏拉圖也沒有否認法律的作用，“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將像最野蠻的獸一樣”。因此人類生活需要法律，而法律一旦由有權(quán)機關(guān)制定并公布，就具有最高的效力，就必須在全社會的范圍內(nèi)得到尊重和遵守。沒有人可以凌駕于法律之上《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第五條第四款明文規(guī)定：“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。”同時，《憲法》第五條第五款也規(guī)定：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！闭驗槊總€人都沒有特權(quán)，都應(yīng)該遵守法律，所以在現(xiàn)實社會中人的行為就有一個公開的評價準(zhǔn)則。如果這個社會的人們都接受法律這個準(zhǔn)則的話，社會正義、公平也就能夠不斷的得以實現(xiàn)和延續(xù)。但是，社會不是統(tǒng)一的，社會關(guān)系天生是多樣的，不可能整個社會中的所有人都時時尊重或者遵守法律。因此僅僅有法律是不夠的，總是有許多的角落，在法律的視野之外。馬克思早就說過：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?！?/p>

如何救濟法律的局限性

上文談到法律是有局限性的，因此在現(xiàn)代社會主張法律萬能論是行不通的，那只是一種無比浪漫的幻想?！艾F(xiàn)實社會中的法律并不能承載法學(xué)家所賦予的過多過大的社會重任，并不能完全按照法學(xué)家所設(shè)定的理想模式進行運轉(zhuǎn)，相反，無論是在立法，還是在司法與執(zhí)法過程中，它都存在著自身難以克服的諸多弊端。”但是，發(fā)現(xiàn)問題并不是問題的全部，重要的是解決問題。我們“發(fā)現(xiàn)”了法律的局限性后，我們就應(yīng)該著手解決法律的局限性。本文試圖從以下幾個方面來討論這個問題。

適當(dāng)引入其他社會控制手段。所謂其他的社會控制手段，就是除法律以外的其他的社會規(guī)范。比如道德、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、政策、民間調(diào)解等。下面就道德與鄉(xiāng)規(guī)民約的規(guī)范作用進行論述。

引入道德規(guī)范。法諺云，“法律是最低限度的道德”。該諺語的潛臺詞就是凡是法律調(diào)整不到的地方，就是道德發(fā)揮作用的地方。中國傳統(tǒng)的法律文化自一開始就十分重視“德治”的力量，強調(diào)“德法并舉”、“出禮入刑”，甚至強調(diào)“德主刑輔”，這充分反映了中國古代的法律思想家對人性的深刻認識。我們認為，道德與法律都是人的行為的評價手段，道德每前進一步，法律就后退一步。一個人的道德水平如果遠遠高出普通水平的話，一般他也不會故意去違反法律。相反，如果一個人的道德水平十分低下的話，他會比普通的人更可能去故意觸犯法律。在這個層面上講，如果一個國家、一個民族的普遍的道德水平都很高的話，法律作為社會調(diào)整器的負擔(dān)也將極大的減輕，訴訟案件也會大大降低。所以我們要追求正義、公平、秩序，就需要在大力推進法治建設(shè)的同時，大力弘揚中華民族的傳統(tǒng)美德。

引人宗法、鄉(xiāng)規(guī)民約、習(xí)俗等非政府規(guī)范。中國古代是沿著由家到國的途徑進入階級社會的，因此宗法血緣關(guān)系對于社會的許多方面都有著強烈的影響。整個封建時代的國家都允許族長、家長代行基層行政組織的某些職能，如維持治安、處理戶婚田土等民事糾紛和輕微刑事案件。到封建社會后期的北宋，社會上已經(jīng)大量流行“家訓(xùn)”、“宗規(guī)”之類的族內(nèi)成文法。理學(xué)家朱熹就曾經(jīng)親自撰寫過家訓(xùn)、家規(guī)，而眾所周知的《嚴(yán)氏家訓(xùn)》也屬此類。“由家法與國法共同組成的封建的法律體系，是中國所獨有的?！庇捎谧诜ň哂袕娏业募议L制及封建特權(quán)的色彩，在當(dāng)今社會不必提倡宗法的復(fù)興，但是在家庭教育上仍需給予足夠的重視。要求和引導(dǎo)父母在子女年幼時，便十分的重視對他

們的品德教育，給他們灌輸良好的守法意識。

鄉(xiāng)規(guī)、民約與宗法一樣，基本也是調(diào)整社會基層組織間的民商事關(guān)系。屬于一種自發(fā)的調(diào)節(jié)方式，但又在一定程度上得到官方的認可，成為法律的有效的補充。法律不但可以許可各種不違反法律強制性規(guī)范的鄉(xiāng)規(guī)民約的存在，而且還應(yīng)該鼓勵和引導(dǎo)鄉(xiāng)規(guī)民俗的發(fā)展，使其在中國龐大的社會基層發(fā)揮社會調(diào)節(jié)器與穩(wěn)定器的作用。尤其是在廣大的農(nóng)村，由于中國存在非訟的傳統(tǒng)，再加上打官司對許多的農(nóng)民仍然不是“容易事”，因此充分發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約的作用便更具有中國特色。

習(xí)俗則是人們在長期的共同生活中形成的共同信守的習(xí)慣和風(fēng)俗。習(xí)俗和法律一樣，都是社會規(guī)范和社會調(diào)整手段，都擔(dān)負著調(diào)整社會關(guān)系、維護社會秩序的功能。雖然，隨著法律的出現(xiàn)，以及各國公民權(quán)意識及依法治國理念的發(fā)展，習(xí)俗的作用在不斷降低，但是在當(dāng)今的社會，習(xí)俗依然是社會不可或缺的調(diào)整手段之一。一方面，習(xí)俗是法律的重要淵源之一。習(xí)俗經(jīng)國家機關(guān)認可，賦予其法律效力，便上升為法律；另一方面，在法律實施過程中，不同的習(xí)俗發(fā)揮著不同的作用，尤其是合理的習(xí)俗能夠推動人們選擇合法行為方式去處理社會關(guān)系。法律應(yīng)當(dāng)在對習(xí)俗進行分類的基礎(chǔ)上，對于傳統(tǒng)的、優(yōu)秀的習(xí)俗，給予確認和保障，使其充分發(fā)揮社會調(diào)節(jié)器的作用。尤其是民間的契約方面，需要保護依照習(xí)俗形成的契約上的債券債務(wù)關(guān)系。

適當(dāng)擴大法官的自由裁量權(quán)。法官自由裁量權(quán)的存在極易歪曲法律，這是法律的一個局限性。但是，正是由于法律太過于缺乏彈性，因此適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)也是必要的。首先，社會關(guān)系非常雜亂，社會上每天都發(fā)生著眾多的法律行為和違法行為。法律不可能預(yù)測到所有的、類型各異的社會行為的特征、性質(zhì)。其次，社會上每天發(fā)生的合法或違法行為，都不是完全雷同的。比如，同種類的違法行為，還有程度輕重之份；違法者的身份還有到達法定刑事責(zé)任年齡與未達法定年齡之分。最后，即便是法律能夠預(yù)測到所有的法律行為和違法行為，如果逐條逐款的予以規(guī)定的話，也會造成法律體系的龐大規(guī)模與法律條文的無限擴張，這反而不利于法官去高效地知法和執(zhí)法。

筆者認為，今后應(yīng)該在遵循大陸法系的基本架構(gòu)的基礎(chǔ)上，適當(dāng)吸收英美法系的一些優(yōu)點。很重要的一點就是給予法官一定的自由裁量權(quán)。在堅守公平、正義的現(xiàn)代法治理念的基礎(chǔ)上，通過行使自由裁量權(quán)，去彌補法律的不足。

總之，在全面地推進社會主義法治建設(shè)的進程中，我們應(yīng)多加考慮法律本身的局限性問題，以更多的視角來看待法治建設(shè)問題，以取得法治建設(shè)的更好、更快發(fā)展。