我國商業(yè)銀行福費廷業(yè)務(wù)的法律問題及對策

章曉偉

摘要：對我國商業(yè)銀行福費延業(yè)務(wù)的法律特征以及存在的法律問題進(jìn)行了闡述。并據(jù)此從票據(jù)追索權(quán)、保付簽字、涉外問題、電子簽名四個方面提出應(yīng)對建議。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；福費廷；法律問題

中圖分類號：D922.23

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3198(2009)08-0215-01

1福費廷業(yè)務(wù)概述

1.1福費廷業(yè)務(wù)的定義

福費廷一詞源于法語“aforiait”，含放棄權(quán)利的意思?？梢园迅ＹM廷定義為一種以無追索形式為出口商貼現(xiàn)遠(yuǎn)期票據(jù)的金融服務(wù)，是指出口商把經(jīng)過進(jìn)口商承兌的、并通常由進(jìn)口商所在地銀行擔(dān)保的遠(yuǎn)期匯票或本票，無追索權(quán)的給予出口商所在地銀行或大型金融公司進(jìn)行貼現(xiàn)，提前獲得現(xiàn)款的一種貿(mào)易融資方式。

1.2福費廷業(yè)務(wù)的法律特征

根據(jù)福費廷的普遍定義及國內(nèi)外各銀行及專業(yè)福費廷機(jī)構(gòu)的實踐來看，福費廷具有以下法律特征：(1)福費廷合同獨立于進(jìn)出口商間基礎(chǔ)的買賣合同。(2)福費廷交易的標(biāo)的物是票據(jù)。(3)無追索權(quán)是福費廷交易的基本特征。

2我國商業(yè)銀行福費廷業(yè)務(wù)中的法律問題

2.1票據(jù)無追索權(quán)背書的效力問題

福費廷業(yè)務(wù)的法律本質(zhì)是遠(yuǎn)期債權(quán)的變現(xiàn)和無追索權(quán)的票據(jù)買賣。在福費廷市場上，出口商必須得到一種承諾，那就是未來善意持票人不得向出口商行使追索權(quán)。為此，福費廷市場上采用無追索權(quán)背書，這種行為在各國票據(jù)法上有不同的法律效力?？v觀我國《票據(jù)法》的立法，沒有任何關(guān)于背書人可免除承兌和付款的保證責(zé)任。

2.2票據(jù)保付簽字的法律問題

福費廷作為一種新興的國際貿(mào)易融資手段，其罪顯著的特征在于“無追索權(quán)”貼現(xiàn)。這種無追索權(quán)的特性使得交易風(fēng)險很大，大多數(shù)包買商愿意接受福費廷業(yè)務(wù)往往是基于擔(dān)保人的信用。因此。擔(dān)保是福費廷業(yè)務(wù)的又一關(guān)鍵。保付簽字是擔(dān)保的一種形式。

(1)保付簽字的非獨立性。

首先，由于保付簽字是直接在票據(jù)上簽字，它容易隨票據(jù)一起轉(zhuǎn)讓，這就意味著保付簽字自身缺乏獨立性。如果此票據(jù)被判定無效，則保付簽字也隨之無效。

(2)法律適用、司法管轄權(quán)問題。

福費廷業(yè)務(wù)中的當(dāng)事人有時希望表明諸如法律適用、司法管轄權(quán)、當(dāng)事人權(quán)責(zé)等問題。而保付簽字無法滿足這一需求。

2.3票據(jù)的涉外法律問題

福費廷業(yè)務(wù)中的票據(jù)從進(jìn)口國流轉(zhuǎn)到出口國，在存在二級包買商的情況下，還有可能在更多的國家流通，這樣的票據(jù)在某種程度上已經(jīng)成為國際化票據(jù)。如果對這個因素不加考慮，在票據(jù)的法律適用上簡單劃一的話，很可能面臨著轉(zhuǎn)手困難的局面。

(1)票據(jù)行為的準(zhǔn)據(jù)法。

我國《票據(jù)法》第98條規(guī)定：“匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律?！边@與國際慣例相左。首先，行為地主義存在不少問題。其次，福費廷業(yè)務(wù)中的票據(jù)實際不是在一國內(nèi)進(jìn)行，而是涉及到多國，票據(jù)是在國際上流通。我國《票據(jù)法》與國際慣例的出入。會造成交易中的爭議，影響我國商業(yè)銀行開展福費廷業(yè)務(wù)。

(2)票據(jù)獨立性原則。

考察大多數(shù)國家立法例，在票據(jù)行為方式的法律適用方面基本上都有體現(xiàn)票據(jù)實體法中票據(jù)獨立性原則的規(guī)定，使各個票據(jù)行為單獨適用自法律，互不牽連。我國《票據(jù)法》第99條僅對票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為的法律適用出一般性規(guī)定，絲毫未涉及同一票據(jù)上各個票據(jù)行為適用法律的效力和相互關(guān)系，沒有反映票據(jù)獨立性的立法原則。該條規(guī)定明顯存在立法上的缺漏。

2.4電子票據(jù)法律問題

隨著電子票據(jù)的產(chǎn)生和發(fā)展，一個新的法律問題出現(xiàn)了，那就是如何確定電子票據(jù)上電子簽名的可靠性。

(1)電子簽名的法律效力問題。

國際上對于電子簽名的法律效力問題并不統(tǒng)一，目前主要有以下三種模式。

①數(shù)字簽名模式。

數(shù)字簽名是電子簽名的一種形式。數(shù)字簽名模式僅將特定的數(shù)字簽名技術(shù)作為法定技術(shù)，并僅規(guī)定了該簽名技術(shù)的法律規(guī)則和法律效果。

②最低要求模式。

最低要求模式對凡利用技術(shù)手段達(dá)到確認(rèn)功能的電子簽名技術(shù)均給予平等地法律確認(rèn)。該模式在立法上不偏袒任何技術(shù)，具體的電子簽名方式是多樣化、開放性的，完全是由市場和用戶對電子簽名技術(shù)手段作出選擇。

③折衷型模式。

這衷型模式原則上承認(rèn)所有的電子簽名技術(shù)，但并不必然對其賦予法律效力上的認(rèn)可，而只是對那些經(jīng)過一定的安全應(yīng)用程序或方法，能夠達(dá)到法律特定要求，保證一定安全性和信息完整性的電子簽名方式給予明確的法律地位，屬于將上兩種模式折衷的立法。

(2)電子簽名的認(rèn)證管理問題。

我國電子認(rèn)證市場的培育遠(yuǎn)未成熟。第三方認(rèn)證機(jī)制并不健全，企業(yè)信譽相對較弱，信用系統(tǒng)又剛開始建立。因此我國在電子簽名的認(rèn)證管理方面存在許多問題。恩恩法律法規(guī)方面，對于具體的管理規(guī)范制定簡要，即可能造成主管機(jī)構(gòu)管理不到位，影響電子認(rèn)證的安全可靠性，也可能會導(dǎo)致主管機(jī)構(gòu)肆意擴(kuò)大行政權(quán)力，阻礙了電子認(rèn)證市場的發(fā)展。

3我國商業(yè)銀行福費廷法律問題的對策

3.1票據(jù)無追索權(quán)背書效力的對策

(1)要求包買商書面承諾放棄追索。

對于包商自愿放棄追索權(quán)的書面擔(dān)保，法律并無明文規(guī)定禁止，而票據(jù)權(quán)利雖然有其特殊性，但其本質(zhì)上是一種民事權(quán)利，屬于私權(quán)范疇，一般是允許權(quán)利人予以放棄的，所以，這類擔(dān)保如果是在誠信條件下由包買商自愿作出的，并不損害社會公共利益。

(2)完善我國票據(jù)法。

書面承諾并不是長久之計，筆者建議對我國票據(jù)法進(jìn)一步完善，和國際接軌，以其更適應(yīng)福費廷業(yè)務(wù)，只有這樣才能促進(jìn)福費廷業(yè)務(wù)在我國的順利開展。在今后的票據(jù)法修改和其他的票據(jù)立法中明確無追索權(quán)背書的效力。正確區(qū)分記載“無追索權(quán)”字樣的背書與“附條件背書”兩個不同概念，防止將無追索權(quán)背書納入附條件背書的范疇而使其不具備票據(jù)法上的效力。

3.2票據(jù)保付簽字的對策

使用保函方式可以直接避免保付擔(dān)保帶來的問題。根據(jù)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG458號)第二條規(guī)定：“見索即付保函，不論其如何命名，是指由銀行、保險公司或其他組織或個人以書面形式出具的，表示只要憑付款要求聲明或符合保證文件規(guī)定就可以獲得付款的保證、擔(dān)保或其他付款承諾?！?/p>

3.3票據(jù)涉外法律問題的對策

(1)修改我國《票據(jù)法》，以適應(yīng)國際慣例。

筆者建議對《票據(jù)法》第98條和第99條修改如下：第98條修改為：“票據(jù)的出票方式，適用票據(jù)交付地法律，如果依照票據(jù)交付地法律為無效而依照票據(jù)付款地法律為有效時，適用付款地法。”第99條修改為“票據(jù)背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律，對于上述票據(jù)上的行為，如果前項行為依行為地法無效，而后項行為依行為地法有效，則后項行為不因前項行為的不合法而無效?！?/p>

(2)加強(qiáng)學(xué)習(xí)國外《票據(jù)法》，以避免法律爭議。

加強(qiáng)國內(nèi)商業(yè)銀行對國內(nèi)外《票據(jù)法》的學(xué)習(xí)，以避免在實際操作中因不了解它國法律而造成日后的法律爭議與誤會。銀行可以組織專門的福費廷業(yè)務(wù)和國內(nèi)外票據(jù)法的定期或短期培訓(xùn)，加強(qiáng)銀行員工的業(yè)務(wù)水平，并制定相關(guān)考核和激勵機(jī)制。

3.4電子票據(jù)電子簽名問題的對策

(1)完善我國《電子簽名法》。

我國電子簽名法規(guī)定的“可靠電子簽名概念”過于空泛，難以建立完善的配套制度措施。因此有必要在中立的電子簽名法律制度之下，對可靠簽名予以專門規(guī)定。

(2)完善對于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的立法。

認(rèn)證機(jī)構(gòu)尚是新生事物，主管機(jī)構(gòu)如何進(jìn)行適度管理，還需要在實踐中進(jìn)行探索，我國可以借鑒國外的立法經(jīng)驗。

(3)完善對于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的審批監(jiān)督。

在審計監(jiān)督方面，建議在現(xiàn)有基礎(chǔ)上引入由專業(yè)人員以第三方的身份對認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行年度審查，彌補內(nèi)審制度和主管機(jī)構(gòu)審查所可能存在的不足。