民營創(chuàng)投：行走在法律邊緣

由于對利益最大化的不斷追求和創(chuàng)業(yè)投資立法的相對空白,讓敢于在紅線邊緣起舞的民營創(chuàng)投企業(yè)獲得了莫大的機(jī)會(huì),但也帶來了觸法的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

NEWS新聞報(bào)道

6月10日,浙江紅鼎創(chuàng)投董事長劉曉人因涉嫌集資詐騙罪被正式批捕,此前的5月4日,他投案自首。紅鼎創(chuàng)投成立于2006年8月,投資早期項(xiàng)目,以合伙制的形式組建創(chuàng)投基金。在浙江創(chuàng)投業(yè)內(nèi),劉被冠以“民間創(chuàng)投第一人”、“民間天使投資人”之稱。

據(jù)報(bào)道,劉曉人在社會(huì)上累計(jì)集資金額達(dá)2.15億元,其中有1.97億元無法按時(shí)償還。大量非法集資主要被用于償還高額利息、高息放貸給一些民營企業(yè)、投入其在德清武康一家紅韻坊故鄉(xiāng)茶館的生意,以及進(jìn)行一些房產(chǎn)投資等。

3年間,劉在高利貸的泥潭中越陷越深,一方面他給投資人有保底承諾,有的短期借貸月息高達(dá)30%。另一方面,隨著去年金融危機(jī)的加劇,許多公司無法償還借款,出現(xiàn)很多壞賬,他的資金鏈開始斷裂。

就在劉曉人自首后不久,德厚資本中國區(qū)合伙人、上海匯樂集團(tuán)的負(fù)責(zé)人黃浩,5月初也因涉嫌非法吸收公眾存款,在一個(gè)公開場合被上海市公安經(jīng)偵部門帶走。隨后匯樂集團(tuán)資產(chǎn)被查封。據(jù)指,匯樂是一家打著創(chuàng)投名號的“偽創(chuàng)投”公司,其管理團(tuán)隊(duì)不具有創(chuàng)投行業(yè)經(jīng)驗(yàn)。匯樂投資的業(yè)務(wù)包括房地產(chǎn)、已上市公司股票等等。

業(yè)內(nèi)人士分析稱,中國的風(fēng)險(xiǎn)投資僅有10年的歷史,而真正開始活躍,是2005年以后的事,因此有人把2005年稱為中國創(chuàng)投元年。創(chuàng)投進(jìn)入中國后,一直是以外資基金為主體,中國本土的創(chuàng)投近年來才有點(diǎn)起色。而中國的民間資本進(jìn)入創(chuàng)投領(lǐng)域,也是在最近幾年間的事。當(dāng)江浙的民間資本炒房、炒礦、炒股票不斷獲得暴利后,一直在尋找新的投資機(jī)會(huì)。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)創(chuàng)投這座金山后,以為創(chuàng)業(yè)投資和炒房一樣簡單,于是紛紛拉起創(chuàng)投的大旗,殺進(jìn)這個(gè)行業(yè)。其中,大量的新進(jìn)企業(yè)根本就不懂創(chuàng)投為何物,沒有相關(guān)的從業(yè)經(jīng)歷,部分老板甚至只有小學(xué)學(xué)歷,就敢進(jìn)入這個(gè)專業(yè)的領(lǐng)域。民營創(chuàng)投業(yè)的混亂局面從一開始就埋下了伏筆,近來問題的集中爆發(fā)是必然的結(jié)果。

同時(shí),自去年金融危機(jī)開始以后,在中國的國際資本急劇萎縮,這必將會(huì)影響到外資基金在中國的投資。這個(gè)背景下,人民幣基金的募集似乎就成為了當(dāng)前創(chuàng)投企業(yè)唯一的“過冬之術(shù)”。而中國的人民幣基金只有社?；?、政府引導(dǎo)基金等少數(shù)幾個(gè)機(jī)構(gòu)投資者。在缺少機(jī)構(gòu)投資者的大背景下,部分創(chuàng)投機(jī)構(gòu)不得不考慮民間資本。非法集資還是創(chuàng)業(yè)投資,往往只在一念之間。

LAW法律分析

一、法律現(xiàn)狀

迄今為止,中國沒有出臺(tái)對創(chuàng)投基金的正式法律規(guī)范。僅有2005年11月15日國家發(fā)改委、科技部、財(cái)政部、商務(wù)部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、中國銀監(jiān)會(huì)、中國證監(jiān)會(huì)、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》(下稱“《創(chuàng)投管理辦法》”),該辦法自2006年3月1日起施行。同時(shí),由于創(chuàng)投企業(yè)多采用合伙企業(yè)或有限公司制,《公司法》和《合伙企業(yè)法》對其也有相應(yīng)規(guī)定。據(jù)悉,國家發(fā)改委會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制定的《股權(quán)投資基金管理辦法》已經(jīng)形成基本草案,準(zhǔn)備最近上報(bào)國務(wù)院。

由于總體上法律規(guī)范的欠缺,導(dǎo)致創(chuàng)投的資金募集存在很大的法律空白或者說法律風(fēng)險(xiǎn)。民營創(chuàng)投在募資時(shí)往往向周圍的親戚朋友集資,而不是向特定的投資者募集。這就存在一個(gè)問題,是合法募資還是非法吸收公眾存款?其中的紅線到底在哪里?從匯樂創(chuàng)投涉嫌非法集資到紅鼎創(chuàng)投涉嫌集資詐騙,暴露出來的問題正是在于創(chuàng)投企業(yè)的資金來源存在合法性的問題。另外,還導(dǎo)致管理混亂,責(zé)任缺失等問題。

二、非集之罪

紅鼎創(chuàng)投劉曉人的行為是打著創(chuàng)投旗號從事非法集資,已經(jīng)涉嫌非法吸收公眾存款罪。首先,其集資對象很可能是不特定的,沒有投資門檻,相當(dāng)于公開發(fā)行;其次,他的集資有一個(gè)保底付息的承諾,如果是投資的話,是沒有保底的。這兩個(gè)條件結(jié)合在一起的話,就是非法集資了。

創(chuàng)投基金和非法集資的另一個(gè)顯著區(qū)別是,在創(chuàng)投基金中投資人是要成為股東或有限合伙人,而非法集資是債權(quán)關(guān)系。

目前在PE行業(yè),創(chuàng)投基金的普遍做法是,首先在工商局進(jìn)行企業(yè)名稱登記,然后拿出一個(gè)詳細(xì)的基金說明書,包括金額大小,起點(diǎn)跟終點(diǎn),比如說不低于多少,不高于多少,確定基金規(guī)模。同時(shí)規(guī)定投資人該享有的權(quán)利、投資方向、管理團(tuán)隊(duì)、托管銀行以及存續(xù)時(shí)間等等。在人數(shù)方面也有規(guī)定。

在VC、PE企業(yè)中,投資人不能超過50人,有限公司與合伙企業(yè)都是50個(gè)人,這是《公司法》以及《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定的。而超過50人,就涉嫌非法集資。但在出資人的投資門檻上,國家還沒有明確規(guī)定。

匯樂涉嫌非法吸存觸及的紅線可能有三點(diǎn):一是股東人數(shù)超過《創(chuàng)投管理辦法》規(guī)定的上限200人;二是向不特定對象募集資金,且承諾固定收益;三是股東出資額低于《創(chuàng)投管理辦法》規(guī)定的下限100萬元。

按照國內(nèi)法律,自然人犯非法吸收公眾存款罪的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金。

三、運(yùn)作不規(guī)范

創(chuàng)投企業(yè)的形式主要有三種形式:公司制、有限合伙制、信托制。無論采用哪種形式設(shè)立創(chuàng)投企業(yè),其主要業(yè)務(wù)都是創(chuàng)業(yè)投資,都有一套嚴(yán)格的運(yùn)作制度。以有限合伙制為例,LP(有限合伙人,創(chuàng)投基金出資人)出資并享受投資成果的大部分,GP(普通合伙人,創(chuàng)投基金管理人)管理分享部分投資成果并提取基金管理費(fèi),二者有明確的權(quán)利義務(wù)界定。

但民營創(chuàng)投企業(yè)很多連什么是GP,什么是LP都搞不清楚,就去設(shè)立創(chuàng)投基金。很多LP直接去參與管理,LP和GP合二為一的現(xiàn)象也不少見,可以說從企業(yè)的制度上就存在很多不規(guī)范、不合乎行業(yè)規(guī)律的問題,后續(xù)出現(xiàn)問題在所難免。

近兩年,創(chuàng)投行業(yè)一下涌出了數(shù)百家新興的創(chuàng)投公司,大部分都像黃浩一樣缺乏創(chuàng)投專業(yè)經(jīng)驗(yàn),將二級市場的股票投資經(jīng)驗(yàn)以及財(cái)務(wù)經(jīng)驗(yàn)等同于創(chuàng)投專業(yè)能力。事實(shí)上,它們并不是專業(yè)的GP。這樣的GP很難從專業(yè)的機(jī)構(gòu)投資者中融到錢。

《創(chuàng)投管理辦法》明確規(guī)定創(chuàng)投企業(yè)僅限于投資未上市企業(yè),且不得投資房地產(chǎn)。而很多民營創(chuàng)投企業(yè)設(shè)立后,并沒有拿投資者的資金去做真正的創(chuàng)投。匯樂投資的資金被用到房地產(chǎn)的炒作、股票二級市場的投資上,與創(chuàng)業(yè)投資風(fēng)馬牛不相及。紅鼎創(chuàng)投的資金被用來償還高額利息、放高利貸、個(gè)人揮霍等,僅有一小部分用于實(shí)際的投資業(yè)務(wù)?？梢哉f,創(chuàng)投已經(jīng)變味甚至變質(zhì)了,僅僅是一些發(fā)起者作為集資的工具而已。

四、投資者不成熟

在西方發(fā)達(dá)國家,創(chuàng)投業(yè)的投資者主要是養(yǎng)老基金、大學(xué)基金、大型機(jī)構(gòu)、大型企業(yè)、家族基金等,它們熟悉創(chuàng)投行業(yè),進(jìn)行謹(jǐn)慎、合理的投資,它們把錢交給GP時(shí)會(huì)進(jìn)行嚴(yán)格的考察。

而中國人民幣LP的生長環(huán)境還不成熟,遠(yuǎn)不能滿足眾多VC的資金缺口?！坝绣X的保險(xiǎn)公司、銀行、證券公司大多會(huì)自己做創(chuàng)投。富裕的個(gè)人,也愿意選擇自己來做創(chuàng)投,或?qū)①Y金交給下一代來管理?！?/p>

即使是弘毅、鼎暉這樣已經(jīng)獲得全國社保基金投資的資深基金管理人,也面臨“人民幣LP缺乏”帶來的挑戰(zhàn),更何況那些完全沒有創(chuàng)投經(jīng)驗(yàn)的初出茅廬者。在這種環(huán)境下,新興創(chuàng)投企業(yè)很容易越過法律底線,將私募對象鎖定為風(fēng)險(xiǎn)承受能力弱的民間資金。

民間資金看到創(chuàng)投領(lǐng)域的暴利而忽視了其中的風(fēng)險(xiǎn),以為創(chuàng)投一定能帶來高額利潤,所以紛紛掏錢進(jìn)入創(chuàng)投。以紅鼎創(chuàng)投為例,很多出資人只是看到了高額的利息回報(bào),就愿意出錢,而沒有對基金的管理者進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查、評估,也沒有研究這個(gè)行業(yè)的運(yùn)作模式,就閉著著眼睛把錢交給了對方,然后回家等著高額回報(bào),換來的卻是血本無歸。

TIPS鏈接

創(chuàng)業(yè)投資基金

指向特定投資人募集資金,由創(chuàng)投基金管理機(jī)構(gòu)管理創(chuàng)投基金資產(chǎn),由托管機(jī)構(gòu)托管創(chuàng)投基金資產(chǎn),主要對未上市企業(yè)進(jìn)行投資并提供增值服務(wù)的集合投資方式,投資收益由投資者共享,投資風(fēng)險(xiǎn)由投資者共擔(dān)。

狹義的創(chuàng)投基金通常即從事企業(yè)早期投資的風(fēng)險(xiǎn)投資基金(VC),區(qū)別于針對種子期的天使投資、成熟期及后期投資的私募股權(quán)基金(PE)。而創(chuàng)業(yè)投資完整的產(chǎn)業(yè)鏈體系,則包括了這三者。