這類股權(quán)能否成為犯罪侵害的對(duì)象

魏志超　郝繼紅　曲德峰

基本案情

2000年8月某國(guó)有鹽業(yè)公司（負(fù)責(zé)該地區(qū)的食用鹽批發(fā)零售及企業(yè)工業(yè)用鹽的供應(yīng)），投資30萬(wàn)元，與另一入股人賈某（該人為鹽業(yè)公司中層干部）以實(shí)物入股20萬(wàn)元成立一化工有限責(zé)任公司。鹽業(yè)公司占公司60%股份，賈某所占公司40%股份，并于同年9月在工商部門(mén)登記注冊(cè)，注冊(cè)資金為50萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍：工業(yè)鹽零售、化工產(chǎn)品等。該化工有限責(zé)任公司成立后，因?yàn)橛写蠊蓶|鹽業(yè)公司的背景而獲得向本地區(qū)銷售工業(yè)鹽的資格。

2000年11月，該化工有限責(zé)任公司增資擴(kuò)股，原大股東鹽業(yè)公司再次注入股金30萬(wàn)元，這樣鹽業(yè)公司先后共出資60萬(wàn)元，所占股份比例由原來(lái)的60%上升為75%，賈某股份則由原來(lái)的40%降為25%，注冊(cè)資金由原來(lái)的50萬(wàn)元變更為80萬(wàn)元。但在增資擴(kuò)股后不久，化工有限責(zé)任公司以應(yīng)付賬款的形式，先后返還鹽業(yè)公司20萬(wàn)元、30萬(wàn)元，在2001年的4月份又返還鹽業(yè)公司10萬(wàn)元。這樣鹽業(yè)公司先后投入的60萬(wàn)元入股資金，以應(yīng)收賬款的形式分三次全部收回。

2002年3月21日，化工有限責(zé)任公司經(jīng)理賈某采取弄虛作假的手段，虛擬自己出資44萬(wàn)元、張某（國(guó)有鹽業(yè)公司經(jīng)理之妻）出資16萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)了鹽業(yè)公司75%的股份，將鹽業(yè)公司控股的75%股權(quán)變更在自己和張某的名下（據(jù)鹽業(yè)公司經(jīng)理和張某講不知道此事）。

2004年9月，該國(guó)有鹽業(yè)公司進(jìn)行企業(yè)改制，至2005年3月企業(yè)改制完成，該鹽業(yè)公司變更為有限公司，國(guó)有控股40%，原鹽業(yè)公司經(jīng)理個(gè)人持股31%，職工持股29%，在改制過(guò)程中鹽業(yè)公司未將其在化工有限責(zé)任公司的股權(quán)納入資產(chǎn)評(píng)估，造成鹽業(yè)公司75%股權(quán)流失。

分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：鹽業(yè)公司領(lǐng)導(dǎo)構(gòu)成挪用公款罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：鹽業(yè)公司經(jīng)理和賈某構(gòu)成貪污罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：應(yīng)定性為抽逃資金罪。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為：鹽業(yè)公司經(jīng)理構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。

評(píng)析意見(jiàn)

筆者認(rèn)為此案不構(gòu)成犯罪。理由有以下幾點(diǎn)：

第一，從工商部門(mén)注冊(cè)的檔案上看，鹽業(yè)公司與化工有限責(zé)任公司相互間是平等的法人關(guān)系，鹽業(yè)公司投資的行為是入股，其結(jié)果是使其成為化工有限責(zé)任公司的股東之一，從該化工有限公司工商檔案可以證明這一點(diǎn)。針對(duì)上述事實(shí)，筆者認(rèn)為鹽業(yè)公司經(jīng)理不符合挪用公款犯罪特征，不能構(gòu)成挪用公款犯罪。

第二，關(guān)于抽逃資金罪?！缎谭ā返?59條規(guī)定：公司發(fā)起人、股東違反《公司法》公司成立后未交付貨幣、實(shí)物或未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的假出資，公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié)的處5年以下有期限徒刑。很明顯本罪的立法目的是防止大股東或?qū)嶋H控制人濫用股東權(quán)利，損害債權(quán)人或其他股東利益，但此案中未涉及其他債權(quán)人和股東的利益問(wèn)題，況且又沒(méi)有產(chǎn)生嚴(yán)重后果或有其他嚴(yán)重情節(jié)。因此，不構(gòu)成抽逃資金罪。

第三，關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪?！豆痉ā返?1條規(guī)定：“公司的董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其所任職公司同類業(yè)務(wù)的營(yíng)業(yè)或者損害本公司利益的活動(dòng)”。從本條款規(guī)定看該罪的一個(gè)必要行為要件是未經(jīng)股東會(huì)或董事會(huì)同意公司的董事、監(jiān)事及其高級(jí)管理人員不得“自營(yíng)”，或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)公司同類營(yíng)業(yè)。在此案中首先董事、監(jiān)事等高管人員不存在“自營(yíng)”的問(wèn)題。其次，也不存在為他人經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的問(wèn)題。因?yàn)槭聦?shí)上，該化工有限責(zé)任公司一直以來(lái)都是以獨(dú)立法人身份自主經(jīng)營(yíng)，不能因?yàn)樵摴痉ㄈ舜淼倪`法行為（把股權(quán)違法劃入自己名下），而否認(rèn)該公司的獨(dú)立地位，因此，該行為不符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的犯罪構(gòu)成要件，所以不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。

第四，關(guān)于貪污罪的問(wèn)題。雖然鹽業(yè)公司從其投資入股的化工有限責(zé)任公司抽回資金，所產(chǎn)生的股權(quán)還仍然存在。表面上鹽業(yè)公司在2004年企業(yè)改制時(shí)未將此部分股權(quán)納入資產(chǎn)評(píng)估范圍，應(yīng)屬隱匿資產(chǎn)行為；而賈某又在未經(jīng)董事會(huì)同意的情況下采取虛假手段，將鹽業(yè)公司的股權(quán)變更在自己的名下，從這一點(diǎn)上看鹽業(yè)公司經(jīng)理及化工有限責(zé)任公司法人代表無(wú)論在主體和所侵犯的客體都有符合貪污罪的犯罪特征。但如果認(rèn)定貪污犯罪存在以下問(wèn)題：一是鹽業(yè)公司經(jīng)理“隱匿”行為的主觀故意不明顯，從鹽業(yè)公司的角度看，己經(jīng)把資金抽回，鹽業(yè)公司沒(méi)有受到損失，剩下的僅為“空殼”，與鹽業(yè)公司無(wú)關(guān)，故未納入評(píng)估。缺乏構(gòu)成貪污犯罪主觀故意要件。二是本案侵犯的客體是什么？按照貪污罪的規(guī)定，貪污罪侵犯的客體是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而本案國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)體現(xiàn)在“股權(quán)”上，而鹽業(yè)公司抽走資金的空殼“股權(quán)”，又是一種有瑕疵的股權(quán)，法律追求客觀真實(shí)性。刑法所保護(hù)的法律關(guān)系也應(yīng)當(dāng)具有客觀真實(shí)性。而本案中的“空殼股權(quán)”缺少客觀真實(shí)性，在現(xiàn)行法律制度層面上還不能獲得支持。三是定貪污犯罪，貪污數(shù)額如何確定。如果依法通過(guò)拍賣或變賣的方式出售鹽業(yè)公司的75%股權(quán)，是按2004年改制時(shí)的，還是按現(xiàn)在時(shí)的。退一步講即使能賣得出去，能夠確定數(shù)額，但它與抽回的60萬(wàn)元人民幣的股金又如何相抵減。這一系列不確定因素都是在司法實(shí)踐中難以解決的問(wèn)題。因此，本人認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為貪污犯罪。

司法實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。從本案來(lái)看，刑法的條文和相關(guān)的立法、司法解釋并沒(méi)有規(guī)定抽回資金的空殼股權(quán)行為屬于貪污犯罪。從刑法謙抑性看，此案也不應(yīng)以刑事犯罪處罰。從本案來(lái)看有很多行為是屬《民法》、《公司法》的調(diào)整范疇。比如股權(quán)的追回問(wèn)題可由鹽業(yè)公司的上一級(jí)主管部門(mén)通過(guò)民事訴訟的程序予以追回；又如，賈某把鹽業(yè)公司股份劃入自己名下的行為，可以通過(guò)工商部門(mén)予以糾正并給予相關(guān)處罰等等，這樣的處理即符合刑法謙抑性原則，又不違反罪刑法定原則的基本精神，符合以人為本的社會(huì)主義法制理念。